SOBRE LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL  EN EL PROYECTO DE LEY DE MEJORA DEL GOBIERNO CORPORATIVO Jose Angel García Valdecasas Butrón RM de Granada

El proyecto de Ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital sobre mejora del gobierno corporativo, da nueva redacción a los artículos 217,218 y 219 relativos a la remuneración de los administradores. También y de forma novedosa incluye otra serie de artículos sobre esa misma remuneración de los consejeros de las sociedades cotizadas.

Dado que últimamente y por presiones de la AEAT, han sido muchas las sociedades que han puesto al día sus reglas estatutarias sobre esta materia, hemos creído interesante hacer un breve resumen-comentario sobre las novedades que nos traerá la nueva legislación, presumiblemente para el próximo otoño. Incluso antes de su aprobación nos pueden servir de guía para la calificación de los estatutos actuales o de sus modificaciones en esta materia.

Como puntos fundamentales de la nueva regulación, algunos de ellos muy novedosos, podemos considerar los siguientes:

1. Principio general.

Se parte, como antes se hacía, del carácter naturalmente gratuito del cargo de administrador. Por tanto si en los estatutos nada se dice sobre ello el cargo de administrador será gratuito. Sistema contrario se sigue, como veremos, en las sociedades cotizadas.

2. Diferencias anónimas y limitadas.

 Desaparece toda diferencia entre sociedad anónima y sociedad limitada, salvo lo que después veremos. Sigue siendo totalmente obligatorio fijar en estatutos el sistema de retribución. En la legislación que va a ser derogada y con relación a la sociedad limitada se decía que la concreta retribución se fijaría por la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos sociales. Pese al silencio de la ley en este punto la norma debe seguir siendo aplicable a las sociedades de capital una vez fijado el sistema, en la manera que ahora veremos, de forma estatutaria

3. Sistemas de retribución.

El sistema de remuneración o retribución establecido en los estatutos debe fijar el concepto o conceptos retributivos.  Es decir el sistema específico por virtud del cual el administrador va a ser retribuido. Por tanto, como ahora, no bastará con decir en estatutos que el cargo de administrador será retribuido, sino que los mismos estatutos deben establecer el concreto sistema o concepto de retribución.

4. Distintos sistemas.

Por vía de ejemplo el artículo 217 de la LSC enumera en qué pueden consistir algunos de estos conceptos retributivos. Son los siguientes:

a) una asignación fija,

b) dietas de asistencia,

c) participación en beneficios,

d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,

e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,

f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador,

g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

Como decimos, los anteriores sistemas de retribución de los administradores están legalmente establecidos sólo por vía de ejemplo y por tanto no son limitativos de forma tal que se podrán establecer en estatutos otros sistemas como pudiera ser el uso de bienes de la sociedad o la utilización de los medios de transporte de la misma o la cooperación de la sociedad al desarrollo de los negocios particulares del socio, o la compra de productos elaborados por los mismos y en definitiva cualquier sistema que suponga un beneficio o utilidad para el administrador y que pueda, por su precio de mercado, ser evaluado económicamente.

También es posible establecer varios de los sistemas expuestos, sean los legales o los que a los socios convenga, pero si se establecen dos o más de ellos, debe hacerse de forma cumulativa y no alternativa. Así resulta de la propia dicción legal y de la doctrina de las DGRN la cual tiene dicho que no es posible establecer varios sistemas de forma alternativa, pues en ese caso, la elección del que sea aplicable quedaría al arbitrio de la junta general, generando inseguridad al administrador y a la propia sociedad.

Sea cual sea el sistema elegido por los estatutos sociales, su importe máximo para el conjunto de administradores deberá ser fijado por la junta general. ¿Quiere ello decir que en estatutos no será posible establecer una cuantía fija como retribución del administrador? Es decir si dentro del sistema de asignación fija es o no posible fijar a priori en los estatutos la cuantía en euros u otra moneda que tenga equivalencia en euros, cuál será la retribución del o de los administradores. No creemos que ello sea la intención del legislador. Al decir que la remuneración podrá consistir en una asignación fija, no excluye el que esa asignación fija ya conste en los estatutos de la sociedad. En definitiva los estatutos o son aprobados por todos los socios constituyentes o son aprobados por la junta general y si la junta general al aprobar los estatutos desea aprobar también la cantidad retributiva y que esa cantidad conste en estatutos, si así es el deseo de la junta, no creemos que ello esté prohibido legalmente. Así resulta del propio artículo pues en su punto 3 nos dice que ese importe máximo de retribución del órgano de administración permanece vigente en tanto no se apruebe su modificación lo que implica que la cantidad que se fije en estatutos también permanecerá invariable en tanto no se acuerde la modificación de los mismos. El gran inconveniente de este sistema es que el cambio de la cuantía retributiva exigirá el quórum de modificación de estatutos, mientras que si la cuantía retributiva la fija la junta general, bastará para ello con la mayoría ordinaria salvo que los estatutos establezcan una mayoría más reforzada. También sería posible el establecer una cantidad fija en estatutos y vincularla a las variaciones que experimente un determinado índice objetivo, que no forzosamente tiene que ser el IPC. A ello entendemos que se refiere la letra e) del artículo 217 al hablarnos de que la remuneración también puede consistir en “una retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia”. Esta letra debe referirse precisamente a eso, a que los estatutos fijan la retribución y esa retribución estará sujeta a las variaciones de determinados índices de referencia, debiendo estar establecidos esos indicadores en los propios estatutos y debiendo ser únicos para cada sistema de forma que no sería válido el establecer varios parámetros y que los administradores pudieran acogerse a uno sólo de ellos. Estos parámetros pueden estar referidos a la cotización de una determinada moneda, al IPC, al valor oro o plata, al precio de determinados graneles, al tipo medio de ciertos créditos o préstamos bancarios, al Euribor, etc, y la variabilidad creemos que puede referirse a cualesquiera períodos de tiempo es decir se podrá establecer que los índices o parámetros de referencia se aplicarán mensualmente o cada tres meses o con la periodicidad que se desee. En definitiva es una forma de retribución que debe partir de una asignación fija concreta o dependiente del acuerdo de la junta, es decir el sistema señalado con la letra a), pero que en vez de que la variación o actualización la fije la junta general esa actualización se hará de forma automática.

Por otra parte hemos visto que el legislador considera que las “dietas” son una forma de retribución del órgano de administración. La dieta, según el Diccionario de la Lengua Española, es “un estipendio que se da a quienes ejecutan algunas comisiones o encargos por cada día que se ocupan en ellos, o por el tiempo que emplean en realizarlos”. En definitiva se trata de una indemnización que se abona a una persona por el tiempo que dedica a una labor determinada, labor que por su propia naturaleza no va a ser permanente sino esporádica de forma que la misma sólo le ocupará determinadas horas en determinados días del año. Es decir se trata de una cantidad en metálico que normalmente se entrega al consejero por sus asistencias al consejo. Es una especie de indemnización por el tiempo dedicado a la sociedad. Pues bien hasta ahora muchos estatutos no consideraban dichas dietas como una forma de retribución del consejero, pues realmente no retribuía su labor o trabajo como tal, sino el tiempo que dedicaba por ejemplo a la asistencia a las reuniones del consejo. Así nos encontramos estatutos que junto a la manifestación de que el cargo de administrador era gratuito, es decir que no percibía con regularidad una determinada retribución, por no ser su labor permanente, se añadía que ello se entendía sin perjuicio de su derecho a la recepción de dietas por asistencia a los consejos.  A partir de ahora ello ya no será posible pues como la dieta, pese a que su percepción va a depender del propio consejero asistiendo o no a las reuniones del consejo, se considera una forma de retribuir al consejero, si se desea compensar con  dietas a los consejeros habrá  que configurar el cargo como retribuido.

5. Distribución de la retribución entre los administradores.

Caso de ser varios los administradores, la distribución de la retribución entre los mismos no tiene que ser igualitaria. Es decir se podrá establecer que determinados administradores reciban un plus de retribución respecto de otros integrantes del órgano de administración. Ahora bien parece, en contra de lo dado a entender por la R/DGRN de 25 de febrero de 2014, que la distribución  entre los distintos administradores de la retribución total fijada para el conjunto de todos ellos, es una cuestión que se deja en principio, y salvo que la junta diga otra cosa, en manos de los mismos. Serán los administradores los que se tendrán que poner de acuerdo en cuanto a la retribución que percibe cada uno. Si hay consejo el art. 217.3 in fine nos dice que será el propio consejo por acuerdo del mismo, adoptado según las reglas generales, el que deberá fijar la retribución de cada consejero atendiendo a las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero. Este es el sistema establecido legalmente, pero dado que su aplicabilidad puede dar lugar a problemas entre los administradores, no vemos inconveniente, sino quizás todo lo contrario, en que sean los estatutos los que establezcan de forma expresa que la retribución puede ser distinta para cada administrador o consejero y que también sean los propios estatutos los que fijen esa diferencia de retribución concretando el cargo o cargos que recibirán un plus de retribución y el fundamento de la misma. En caso de órganos pluripersonales no colegiados, es decir administradores solidarios o mancomunados, también pueden ser los estatutos los que señalen bien nominativamente o bien por determinadas circunstancias fácilmente identificables, cuáles de los administradores van a recibir una retribución superior a la de los demás.  Si los estatutos no lo hacen esas distintas retribuciones entre los administradores serán acordadas por ellos, pero siempre será totalmente necesario que quede constancia por escrito del acuerdo, que será lo normal en los órganos colegiados, pero no tanto en los simplemente pluripersonales y el dejar constancia por escrito es de gran trascendencia pues a efectos fiscales siempre será precisa una prueba por escrito para justificar, tanto las retribuciones concretas ajustadas a los estatutos como la diferencia de retribución entre los administradores.

6. Límites genéricos a la retribución del órgano de administración.

En el nuevo artículo 217.4 se establecen una serie de límites generales a la retribución que puede ser concedida a los administradores de la sociedad.

Estos límites son los siguientes:

--- Su razonabilidad con la importancia de la sociedad.

--- Su razonabilidad con la situación económica de la sociedad en el momento de fijar la concreta retribución.

--- Su razonabilidad con los estándares de mercado con empresas de similares características.

¿Son controlables por el notario o calificables por el registrador si un determinado sistema retributivo cumple o no los límites anteriores? Por lo genérico e impreciso de los límites fijados, será realmente difícil que por esta causa pueda ser rechazado un determinado sistema de retribución pues la importancia de la sociedad o su situación económica serán normalmente desconocidas por el registrador, salvo que se tenga en cuenta para la calificación los depósitos de cuentas de la misma sociedad. Y lo mismo ocurre con el último límite señalado.

Vemos efectivamente que esos límites responden esencialmente a un doble parámetro: Uno que debe ponerse en relación con la clase o categoría de la empresa de que se trate, pues la retribución debe tener en cuenta el tipo de empresa y también las retribuciones que son normales para dicho tipo de empresa, es decir con las empresas que operan en el mismo ramo de actividad de la empresa de que se trate. El otro límite hace referencia al momento específico en el que la junta general determina la cuantía de la retribución del administrador.

Pues bien ninguno de esos límites podrá ser calificado por el registrador. El primero porque sea cual sea el sistema de retribución establecido y aunque fuera una cantidad predeterminada en los propios estatutos, al registrador no le es dable el conocer cuál pueda ser la importancia de la sociedad. Es un concepto tremendamente difuso e impreciso cuya determinación sólo podrá ser establecida a posteriori caso de que los socios impugnaran como perjudicial para ellos la retribución establecida o caso de que la administración fiscal no admitiera como deducible una concreta retribución por ser desproporcionada con la importancia o trascendencia de la sociedad. El segundo límite tampoco pues la concreta retribución no será conocida por el registrador dado que la misma no tiene porqué ser objeto de inscripción en la hoja de la sociedad. Lo que se inscribe es el sistema retributivo y no la retribución, ya concretada en euros o bienes que percibe cada administrador. Por tanto en ningún caso, al menos desde nuestro punto de vista, podrá rechazarse una retribución o sistema retributivo en base al artículo 217.4, salvo que, como hemos apuntado,  se tengan en cuenta para la calificación los depósitos de cuentas de la sociedad, lo cual, en tesis de la propia DGRN, sólo excepcionalmente puede hacerse.

7. Finalidad del sistema de retribución establecido.

También el Art. 217.4 contiene una norma orientada a señalar la finalidad que debe tener el sistema de retribución del órgano de administración.

La finalidad del sistema retributivo debe estar orientada a la consecución de los siguientes fines:

--- Promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad.

--- Evitar la asunción excesiva de riesgos, y

--- evitar la recompensa de resultados desfavorables.

Para conseguirlo se deberán incorporar al sistema de retribución las cautelas necesarias.

Aunque las establecidas son las finalidades últimas o la filosofía a que debe responder todo sistema retributivo y es interesante que se señalen legalmente, es obvio que la finalidad esencial a que responde la retribución del administrador es la de compensar el trabajo o actividad desarrollada por el mismo a favor de la sociedad. Ahora bien supuesto ello, determinadas formas, más o menos complejas de retribución, sí pueden responder a las finalidades legalmente expresadas.

La primera por su obviedad no requiere comentario alguno. Es claro que el administrador, tenga o no tenga retribución, siempre deberá, como derivado de sus obligaciones legales, procurar la obtención de la máxima rentabilidad para los capitales invertidos en la empresa y que la misma perdure en el tiempo de forma indefinida. Es su responsabilidad.

En cambio las otras dos finalidades expresadas, si podrían ser calificables por el registrador en cuanto a que se cumplan o no en el sistema de retribución fijado estatutariamente. Serían aplicables a sistemas de retribución complejos y ante ellos debemos calificar, en defensa de los socios, que esos sistemas no hagan que los administradores, en su propio beneficio y con clara oposición al interés social, emprendan negocios que si bien pueden ser muy rentables ofrecen un alto grado de riesgo que puede poner en peligro la misma supervivencia de la empresa. Por tanto siempre se deberá calificar que el sistema de retribución establecido no implique la violación de ninguna de esas finalidades señaladas en la ley-evitar la asunción de riesgos excesivos o recompensa de pérdidas- y si la implican se debe exigir que en los propios estatutos se establezcan las cautelas necesarias para evitar que los administradores destinatarios de la retribución puedan incidir en conductas que lleven a una infracción del precepto legal que comentamos. Lo realmente difícil será saber cuando estamos ante un sistema de retribución que por su naturaleza exija que en estatutos se establezcan cautelas para evitar los peligros señalados en el artículo que comentamos, y más difícil todavía saber cuáles serán las cautelas que podrán establecerse para evitar esos peligros. Será en definitiva una cuestión de  hecho analizable en relación a cada caso concreto y en principio no aplicable a los sistemas normales de retribución cuya finalidad sea esencialmente la de remunerar el cargo de administrador por las labores propias de un administrador social.

8. Caso especial de que la retribución sea una participación en beneficios.

Como en el actual texto refundido, se establecen normas especiales para cuando la retribución del administrador consista en una participación en beneficios. El anterior artículo 218 del TRLSC distinguía y establecía normas distintas para la sociedad limitada y para la sociedad anónima. Ahora, manteniendo en esencia esas diferencias, se establece una norma general aplicable a todas las sociedades de capital y normas especiales para la limitada y para la anónima.

8.1. Norma general.

Se dispone que serán los estatutos los que deben establecer el porcentaje de participación a que tiene derecho el administrador. Alternativamente se establece también la posibilidad de que se fije un porcentaje máximo en cuyo caso será la junta general la que determine el exacto porcentaje aplicable.

Creemos que hubiera sido más adecuado que fueran los estatutos de forma obligatoria los que hubieran establecido el porcentaje exacta de beneficios a que tiene derecho el órgano de administración. Así lo interpreto la DGRN al enfrentarse con el anterior artículo 66.2 de la derogada Ley 2/1995 de sociedades limitadas que disponía de forma clara que “Cuando la retribución tenga como base una participación en los beneficios, los estatutos determinarán concretamente la participación, que en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios”. Lo que ocurre es que el TRLSC abandonando el precedente de la Ley 2/1995 y su interpretación por el CD vino a disponer en el art. 218.1 que también sería admisible que los estatutos establecieran “el porcentaje máximo” de la retribución apartándose claramente del texto original al que refundía y dando unas facultades a la junta general que puede hacer variar la retribución del administrador desde una cuantía ínfima hasta el máximo permitido lo que no cabe duda que generaría inseguridad al administrador y a los socios.

Ahora como vemos se sigue el mismo sistema aunque sería interesante que en la discusión parlamentaria se volviera a la doctrina de la Ley 2/1995. Ello no supone que la junta general pierda facultades para premiar o castigar al administrador, pues siempre podrá hacerlo, si bien con un quórum reforzado de votación, modificando los estatutos de la sociedad.

8.2. Norma especial para la sociedad limitada.

Recogiendo la limitación ya establecida en la Ley de 1995 se dispone que en la sociedad limitada el porcentaje de beneficios no podrá ser superior al 10% de los repartibles entre los socios.

8.3. Norma especial para la sociedad anónima.

Si se trata de sociedades anónimas, también recogiendo norma procedente de la Ley de 1951, reproducida en el TR de 1989 y en el TRLSC, se dispone que la participación en beneficios sólo puede ser detraída después de estar cubierta la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los socios un dividendo del 4% del valor nominal de las acciones o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido.

Es novedad la referencia o aclaración que se hace de que el 4% se calcula por el valor nominal de las acciones. Es una aclaración interesante pues con la anterior redacción se daban dudas de cuál sería la base para calcular la retribución del administrador si el valor nominal de la acción, su valor según balance, o en el caso de las cotizadas, su valor en Bolsa.

9. Caso especial de retribución vinculada a las acciones de la sociedad.

Se ocupa de ello el artículo 219 que aclara la doctrina contenida en el anterior artículo 219.

La redacción de la norma es prácticamente idéntica a la del vigente artículo 219, si bien el sistema adquiere una mayor imperatividad al expresar que el sistema de remuneración sólo podrá incluir la entrega de acciones, o de opciones sobre acciones o de retribución referenciada al precio de las acciones cuando esté previsto en los estatutos y su aplicación haya sido acordada expresamente por la junte general.  Antes se hablaba de “sistema de retribución consistente en…….”. Pero en definitiva el resultado es idéntico pues los requisitos no cambian.

El punto número dos del artículo sólo aclara que el número de acciones que la junta acuerde deben ser retribución de los administradores se debe determinar por cada ejercicio.

Parece que no será necesario un acuerdo expreso en cada ejercicio para asignar las acciones que deban recibir los administradores sino que el acuerdo de la junta puede perfectamente determinar que en el ejercicio corriente y en los siguientes el “número máximo de acciones” será el determinado en el acuerdo. No creemos que sea necesario un acuerdo expreso en este sentido. El quórum de adopción de este acuerdo, salvo que otra cosa digan los estatutos de la sociedad, será el ordinario pues en el artículo no se establece ninguno en especial.

En cuanto a los derechos de opción sobre acciones también se aclara que la junta puede establecer no sólo el precio del ejercicio de ese derecho sino también su “sistema de cálculo”.

10. Normas especiales para las sociedades cotizadas.

En materia de sociedades cotizadas existen importantes especialidades retributivas en relación a las sociedades ordinarias. Fuera de ellas se aplican, en su caso, las normas que ya conocemos. Esas especialidades se regulan en los nuevos artículos 529 sexdecies a 529 novedecies. Así

10.1. Principio general.

 El cargo de consejero en una sociedad cotizada es naturalmente retribuido, salvo disposición contraria de los estatutos. Por tanto si los estatutos de la sociedad no dicen de forma expresa que el cargo de consejero es gratuito, deberá regularse de forma imperativa el sistema de retribución en los estatutos. En las sociedades no cotizadas si nada se dice en estatutos se presume que el cargo de administrador o consejero es gratuito. No será aplicable por tanto a las sociedades cotizadas la doctrina de la resolución de la DGRN de 25 de febrero de 2014, de que unos consejeros puedan ser retribuidos y otros gratuitos.

10.2. Política de remuneraciones.

 La política de remuneraciones debe determinar la retribución de cada consejero en su condición de tal e incluir el importe máximo de la retribución anual de todos los consejeros. ¿Quiere esto decir que no se puede establecer en estatutos, si de cotizadas se trata, que el consejero puede percibir una retribución por sus trabajos en la sociedad ajenos a su condición de consejero? Como sabemos esta posibilidad la ha admitido la DGRN en resolución de 12 de mayo de 2014, entre otras, para las sociedades limitadas, en base fundamentalmente a la norma del art. 220 de la LSC que lo admite para este tipo de sociedades. Por tanto dado el principio de aplicabilidad a las cotizadas de todas las normas aplicables a las sociedades anónimas (artículo 495. 2 de la reforma), no parece claro que se pueda establecer en estatutos esta posibilidad dictada sólo para las sociedades limitadas. No obstante aunque no esté establecido en estatutos si la sociedad reclama de un consejero una colaboración especial de tipo profesional, parece claro que por esta actividad independiente de su carácter de consejero podrá ser remunerado. Claro es que en estos casos siempre se deberán evitar las situaciones de conflicto de interés a que se refieren los artículos 228 e) y 229 de la LSC.

10.3. Distinta retribución de los consejeros.

 Una vez fijado el sistema de retribución en estatutos y adoptado el acuerdo de la junta, en su caso, será el propio consejo el que determine la retribución de cada consejero. Esa determinación no se deja al arbitrio del consejo, ni puede ser subjetiva, sino que debe ajustarse a determinados parámetros establecidos en el artículo 529 sepdecies punto 2. Estos parámetros deben ser los siguientes: funciones y responsabilidades de cada consejero, su pertenecía a comisiones del consejo y las demás circunstancias objetivas que considere relevantes. Esas circunstancias objetivas, que quedan a la discrecionalidad del consejo, estimamos que pueden ser objeto de regulación, precisamente para evitar la discrecionalidad, en el reglamento del propio consejo obligatorio en las sociedades cotizadas. Es decir el reglamento del consejo debe ser el lugar adecuado para establecer todas las condiciones en las cuales debe basarse el consejo para determinar la retribución de cada consejero.

10.4. Retribución de los consejeros ejecutivos.

Como sabemos todo nombramiento de consejero delegado o con funciones ejecutivas, debe necesariamente ser acompañado de la suscripción de un contrato entre la sociedad y el consejero. El contrato será aprobado por el consejo de administración según lo previsto en el artículo 249.3 de la Ley teniendo en cuenta la política de remuneraciones establecida por acuerdo de la junta general.

Ese contrato, cuyo contenido general se fija en el artículo 249.4, cuando la sociedad sea cotizada su contenido queda fijado en el artículo 529 octodecies. El contrato debe contener la cuantía de la retribución fija anual, su posible actualización en el período en que el contrato esté vigente según la política de retribuciones, los parámetros para la fijación de la retribución variable, la duración del contrato, las indemnizaciones por cese anticipado o por terminación del contrato, los pactos de exclusividad establecidos, los pactos de no concurrencia una vez se produzca el cese y la permanencia o fidelización del consejero.

10.5. Necesaria existencia de una comisión de retribuciones.

10.5.1. Su obligatoriedad.

La comisión de retribuciones de las sociedades cotizadas, es de obligada existencia de conformidad con el artículo 529 terdecies.2 de la LSC y puede ser independiente o conjunta con la comisión de nombramientos también de existencia obligatoria.

10.5.2. Su regulación.

Son los estatutos de la sociedad los que deben regular el funcionamiento de la comisión y, de conformidad con lo dispuesto en los estatutos, el reglamento del consejo podrá aclarar o concretar la forma de funcionamiento. Esa regulación estatutaria deberá incluir el número de miembros, su forma y antelación de convocatoria, la persona o personas facultadas para convocarla, la periodicidad de sus reuniones, la forma de deliberar y también la forma de adoptar acuerdos. Una vez establecida esa regulación básica en estatutos el reglamento del consejo podrá concretar los aspectos más específicos en su regulación como puede ser los turnos de intervenciones, los tiempos de intervención, las facultades de su presidente para ordenar los debates, la forma de emitir su voto cada consejero e incluso la forma en que sus actas deben ser aprobadas. La guía o norma que debe presidir toda esta regulación de la comisión de retribuciones es la de favorecer la independencia en el ejercicio de sus funciones. Por ello no será posible la inclusión de normas que subordinen o condiciones la actuación o adopción de acuerdos de esta comisión a los posibles acuerdos de la junta general o del propio consejo de administración.

10.5.3. Su composición.

Sobre esta materia lo único que nos dice el precepto que comentamos es que estará compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos dos de los cuales, al menos, deberán ser consejeros independientes. Su nombramiento corresponde lógicamente al propio consejo.

10.5.4. Sus funciones.

Serán la ley, en su caso, los estatutos, o el reglamento del consejo de acuerdo con ellos, los que fijaran las funciones del comité de retribuciones. Como funciones mínimas, en lo que a nuestro estudio respecta, señala el artículo 529 quindecies las siguientes:

--- Proponer al consejo la política de retribuciones de los consejeros.

--- Proponer así mismo las políticas de retribuciones de los directores generales o del personal de alta dirección bajo la dependencia del consejo.

--- Proponer la, política de retribución de las comisiones ejecutivas y de los consejeros delegados.

--- Proponer la retribución individual y demás condiciones contractuales de los consejeros ejecutivos.

--- Velar por la observancia de todo ello.

Aunque esta última función parece referida en el artículo a la propuesta de retribución individual parece que lo lógico es que la comisión de retribuciones tenga como función fundamental el vigilar que sus propuestas se cumplan.

11. Política de remuneraciones.

Finalmente también se regula, como hemos apuntado al principio, lo que llama política de remuneraciones de los consejeros, que, como hemos visto, su propuesta es una de las funciones mínimas de la comisión de retribuciones. Por tanto dichas propuestas de la comisión deberán ajustarse a lo que se dispone en el artículo 529 novedecies.

11.1. Su ajuste a los estatutos sociales.

La política de remuneraciones debe ajustarse en todo a lo que dispongan los estatutos de la sociedad y aunque no lo diga el precepto al reglamento del consejo. Debe aprobarse por la junta general como punto separado del orden del día y su vigencia máxima es de tres años de forma que la junta de forma obligatoria deberá revisar dicha política cada trienio son perjuicio de poder hacerlo anual o bianualmente.

11.2. Motivación de la política de retribuciones.

La política de remuneraciones debe ser motivada, motivación que deberá expresar las razones y fundamentos económicos de toda índole que justifican el montante y las características de la concreta retribución propuesta para los consejeros.

Aparte de este documento comprensivo de la motivación económica, será también preciso un informe sobre la política de remuneraciones elaborado por la comisión de retribuciones. No se nos dice el contendido de este informe pero lo normal será que en el mismo se tracen las líneas maestras que justifican, no el orden económico, sino en el organizativo o de eficiencia empresarial, la política propuesta.

El artículo 529 novodecies no especifica el órgano que debe ser el autor de la motivación económica, al contrario que el informe que claramente señala que debe hacerlo la comisión de retribuciones. Pese a ello y a la vista de lo que dispone el artículo 529 quindecies.4.g. parece que la competencia también estará a favor de la comisión. Por ello quizás pudiera plantearse el que aunque el artículo habla de dos documentos, dado que su órgano emisor es el mismo, tanto la motivación como el informe pudieran estar comprendidos en un solo documento.

11.3. Su aprobación por la junta general.

Como hemos visto esa política de remuneraciones debe ser expresamente aprobada por la junta general de la sociedad. En el anuncio de convocatoria de la junta que deba aprobar la política de remuneraciones debe figurar en el orden del día y además ese anuncio deberá contener el derecho de información de los accionistas haciendo constar que el informe de la comisión y la motivación económica han sido insertadas en la web de la sociedad desde la convocatoria y que cualquier accionista puede pedir la entrega o envío gratuito de ambos documentos.

11.4. Su vigencia.

Como hemos visto la vigencia de la política de retribuciones es de tres años a contar desde el siguiente a aquel en que haya sido aprobada. No vemos inconveniente en que al cumplirse los tres años de su vigencia la junta general se pueda limitar a ratificar la continuidad de la política previamente establecida. Es decir que no será necesario que cada tres años se confeccione una nueva política sino que la fijada puede mantenerse en el tiempo, en principio de forma indefinida, en cuyo caso todos los documentos necesarios para su aprobación pueden darse por reproducidos. Lo que quiere la ley es que cada tres años haya un pronunciamiento específico de la junta sobre la política de retribuciones.

11.5. Su posible modificación.

Pese a la vigencia señalada y como también apuntamos más arriba, la política de retribuciones no es algo estático sino dinámico dependiente de la marcha de la empresa y de los avatares económicos de la misma y por tanto el artículo que resumimos, el 529 novedecies, permite que esa política sea modificada o incluso sustituida por otra antes de que transcurran los tres años de su vigencia, pero esa modificación o sustitución debe sujetarse a los mismos requisitos vistos para su aprobación.

Existe también otro supuesto en que la junta general tiene que pronunciarse de forma obligatoria sobre la política de remuneraciones. Este se produce cuando en la junta ordinaria aprobatoria de las cuentas anuales de la sociedad, el informe consultivo sobre remuneraciones es rechazado por acuerdo de la junta general, aunque todavía esté vigente esa política por no haber transcurrido el plazo de tres años. En este caso la política de remuneraciones para el ejercicio siguiente debe “someterse a la aprobación de la junta general con carácter previo a su aprobación, pues en otro caso no podría ser aplicado. Parece que si se da este supuesto y pese a lo ya visto sobre la inclusión de la política de retribuciones en el orden del día, en este supuesto la junta general podrá aprobar la política de retribuciones para el ejercicio siguiente aunque no conste en el orden del día de la junta.

11.6. Soberanía de la junta en la aprobación de las remuneraciones de los consejeros.

Finalmente señala el artículo que si bien la remuneración que perciban los consejeros por el ejercicio o terminación de su cargo serán acodes con la política aprobada de remuneraciones, todo ello debe entenderse sin perjuicio de las remuneraciones de los consejeros que la junta haya aprobado de forma expresa. Es decir que la junta, suponemos como no puede ser de otra forma ajustándose a los estatutos sociales, puede desviarse de la política de retribuciones fijada por ella misma, en casos particulares.

12. Conclusiones. Incidencia en el Registro mercantil.

La reforma de que hemos tratado tiene una clara incidencia en los estatutos de la sociedad y a través de ellos en el registro mercantil, incidencia que deberá ser tenida en cuenta en la calificación de los estatutos o de sus modificaciones. Así.

--- Como antes para las sociedades normales, si nada dicen los estatutos, el cargo de administrador es gratuito. Por tanto no es requisito de los estatutos el establecer nada sobre retribución de los administradores.

--- Pero si se desea que el cargo sea retribuido, el sistema de forma obligatoria debe constar en estatutos. Como antes no basta con decir que el cargo será retribuido o remunerado. Se puede escoger alguno o algunos de los legalmente predeterminados.

--- En las cotizadas y dado que los consejeros son naturalmente retribuidos, será requisito de sus estatutos establecer el concreto sistema de retribución o bien de forma expresa que el cargo será gratuito.

--- También en las sociedades cotizadas será obligatoria la regulación de la comisión de retribuciones, sola o junto con al de nombramientos, en los estatutos de la sociedad. Por tanto un nuevo requisito obligatorio de los estatutos de estas sociedades para que los mismos sean inscribibles.