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CUESTIÓN PREJUDICIAL COMUNITARIA PLANTEADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 2 DE MARCHENA (SEVILLA), AL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN RELACIÓN AL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIO ESPAÑOL, LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA DE LA LEY 1/2013 DE 14 DE MAYO DE 2013 Y LA NULIDAD DE INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS A FIN DE PROTEGER LOS INTERESES DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS CONFORME A LA DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO, DE 5 DE ABRIL DE 1993, SOBRE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON CONSUMIDORES.

Nota: Texto de la D. Tr. 2ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social:

Disposición transitoria segunda. Intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual.

La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.»

Enlace con la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 2 DE MARCHENA

Procedimiento de Ejecución hipotecaria 126/2013.

Ejecutante : Banco…

Procurador : …

Letrado : …

Ejecutado : …

Juez : Manuel Ruiz de Lara.

                                                       AUTO

PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN PREJUDICIAL COMUNITARIA ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

En Marchena a 16 de Agosto de 2013.

                                    ANTECEDENTES DE HECHOS

PRIMERO.- Se tramitan en este juzgado demanda de ejecución hipotecaria instada el día 26 de Febrero de 2013 por el Procurador de los Tribunales Don…, en nombre y representación de la entidad Banco…  ; en su escrito inicial, tras alegar los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitaba que se despachase ejecución por la cuantía adeudada cifrada en 184.714´45 euros de principal más  la cantidad que resulte en concepto de intereses y costas, sin perjuicio de una posterior liquidación, y en su día, previos los trámites legales oportunos, incluido el requerimiento judicial de pago, se sirva sacar a subasta pública la finca hipotecada y con su producto acuerde hacer pago al demandante por la cantidad mencionada más los intereses de demora al tipo del 19´00 % anual desde la fecha en que se certificó la deuda hasta el que el pago se realice, así como hacer pago de las costas que se causen en éste procedimiento.

SEGUNDO.- La demanda ejecutiva presentada, parte del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes litigantes en fecha 6 de Julio de 2007. En virtud de dicho contrato la entidad demandante concedió a los demandados un préstamo hipotecario por importe de 191.550 euros.

En dicho contrato se pactaron entre otras las siguientes cláusulas:

a) Cláusula segunda: Se estableció un plazo de amortización del préstamo y pago de los intereses se realice en 480 plazos mensuales a partir del periodo integrado por los días comprendidos desde la fecha de formalización de la escritura y el día 31 de Julio de 2007, ambos inclusive.

b) Cláusula tercera: Se fijaron unos intereses ordinarios al tipo máximo del 12 % nominal anual.

c) Cláusula sexta. Interés de demora. En caso de no satisfacer a la entidad prestamista, a su debido tiempo, las obligaciones pecuniarias derivadas del préstamo, incluso las nacidas por causa de vencimiento anticipado, las sumas adeudadas, con indiferencia de que se haya iniciado o no su reclamación judicial, producirán intereses de demora, desde el día siguiente inclusive a aquel en que la falta de pago se haya producido hasta el día en que se realice el pago, se aplicará el 19´00 % de interés. Los intereses de demora se liquidarán por meses naturales. Los intereses devengados y no satisfechos serán capitalizados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 317 del Código de Comercio.

d) Cláusula sexta bis. Vencimiento anticipado. En caso de incumplimiento de las obligaciones de pago por la parte prestataria, la entidad prestamista podrá anticipar el vencimiento inicialmente pactado y exigir el pago de la totalidad del capital adeudado, más los intereses, demora, comisiones, gastos y costas pactados.

TERCERO.- Mediante Providencia de 22 de Abril de 2013, se acordó dar traslado a las partes a los efectos de decidir si hay nulidad en la cláusula de intereses y vencimiento anticipado.

CUARTO.- Por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Guisado Sevillano, actuando en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. , se presentó con fecha de 3 de Mayo de 2013, escrito de alegaciones en relación a la cláusula de vencimiento anticipado y de interés moratorio.

                                   FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Cuestión prejudicial comunitaria.

El artículo 234 del Tratado de la Comunidad Económica Europea en su versión consolidada (Ámsterdam 2 de octubre de 1997) establece que el Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

1.1.  sobre la interpretación del presente Tratado;

1.2.  sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad y por el BCE;

1.3.  sobre la interpretación de los estatutos de los organismos creados por un acto del Consejo, cuando dichos estatutos así lo prevean. 
Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo. 
Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal de Justicia.

2.Conforme a la nota informativa emitida por el Tribunal sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por órganos de jurisdicciones nacionales (2005/C 143/01 publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea e 11 de junio de 2005). La cuestión que se somete al Tribunal de Justicia de la Unión Europea se vincula a la interpretación de una norma de derecho comunitario, concretamente la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores; también incorpora algunos criterios establecidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de tutela de consumidores.

SEGUNDO.- Síntesis del supuesto fáctico.

En los ordinales siguientes se sintetizan los hechos que dan lugar a plantear la cuestión prejudicial:

1. El día 6 de Julio de 2007 la entidad demandante suscribió con los deudores e hipotecantes, un contrato de préstamo hipotecario en virtud del cual la entidad prestamista concedía a los demandados la cantidad de 191.550 euros.

En dicho contrato se pactaron entre otras las siguientes cláusulas:

a) Cláusula segunda: Se estableció un plazo de amortización del préstamo y pago de los intereses se realice en 480 plazos mensuales a partir del periodo integrado por los días comprendidos desde la fecha de formalización de la escritura y el día 31 de Julio de 2007, ambos inclusive.

b) Cláusula tercera: Se fijaron unos intereses ordinarios al tipo máximo del 12 % nominal anual.

c) Cláusula sexta. Interés de demora. En caso de no satisfacer a la entidad prestamista, a su debido tiempo, las obligaciones pecuniarias derivadas del préstamo, incluso las nacidas por causa de vencimiento anticipado, las sumas adeudadas, con indiferencia de que se haya iniciado o no su reclamación judicial, producirán intereses de demora, desde el día siguiente inclusive a aquel en que la falta de pago se haya producido hasta el día en que se realice el pago, se aplicará el 19´00 % de interés. Los intereses de demora se liquidarán por meses naturales. Los intereses devengados y no satisfechos serán capitalizados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 317 del Código de Comercio.

d) Cláusula sexta bis. Vencimiento anticipado. En caso de incumplimiento de las obligaciones de pago por la parte prestataria, la entidad prestamista podrá anticipar el vencimiento inicialmente pactado y exigir el pago de la totalidad del capital adeudado, más los intereses, demora, comisiones, gastos y costas pactados.

2. A fin de asegurar la devolución del préstamo y mediante la mencionada escritura se constituyó hipoteca sobre la finca propiedad de los deudores hipotecarios inscrita en el Registro de la Propiedad de Marchena al tomo 1109, libro 551, folio 223, finca número 30.274 inscripción séptima.

La referida finca aparece descrita en el Registro de la Propiedad de Marchena como; Finca Urbana. Vivienda número 5. Casa E, en la zona del fondo de la finca, con entrada por la puerta sita más a la izquierda, llegando por la galería, integrante del inmueble marcado con el número siete de gobierno de la calle Arahal, de esta  villa. Consta en planta baja de estar –comedor, cocina, patio, dormitorio vestidor y vestíbulo, en la alta de tres dormitorios, baño, distribuidor y escalera, y castillete utilizado como lavadero en la cubierta. Tiene una superficie construida total de 134´73 metros cuadrados, a razón de 59´78 metros cuadrados en cada una de sus plantas baja y primera y 15´17 metros cuadrados en planta de cubierta, y linda : frente con la citada galería; derecha entrando con vivienda F de esta división ; izquierda con casa de Don J. L. B.  y fondo con casa de Don J. A. M. en calle Cruz.

En la cláusula novena se constituyó hipoteca para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en la misma, según el siguiente detalle:

_ De la cantidad de 191.550 euros en concepto de principal

_ De la cantidad máxima de 22986´00 euros, para responder del pago de los intereses remuneratorios.

_ De la cantidad máxima de 68.958´00 euros, para responder del pago de los intereses de demora al tipo pactado del 19´00 %.

_ De la cantidad máxima de 32563´50 euros y 5.746´50 euros para el pago de las costas procesales y demás gastos y perjuicios por incumplimiento, respectivamente.

3. La cláusula décima regula la ejecución judicial de la hipoteca. De forma que para el ejercicio de las acciones judiciales que procedan, derivadas del presente contrato, incluso en caso de ejecución, dado que la cantidad prestada es líquida desde su origen, bastará que a la demanda se acompañe original del presente contrato con las formalidades exigidas en la Ley, en se caso las que se requieran especialmente a efectos de seguir acción ejecutiva, bien sea la ordinaria o especial sobre bienes hipotecados, todo ello con el fin de reintegrarse a la entidad prestamista del principal, intereses y comisiones más los gastos y costas que se originen en el procedimiento. Sin que se pierda esta naturaleza real y la preferencia que conlleva, por así convenirlo expresamente las partes, Caixabank podrá presentar la liquidación, por ella practicada, para determinar la deuda, haciéndose constar por el Fedatario público que intervenga a su requerimiento que la cantidad exigible resulta de la liquidación efectuada por la entidad prestamista y que la misma se ha practicado en la forma pactada por las partes en este contrato.

4. El día 26 de Noviembre de 2012 un representante de la caja prestamista acude al notario con el objeto de otorgar acta de determinación de deuda – protocolo del notario otorgante -. El compareciente acude al notario al que requiere para que expida documentación fehaciente de liquidación de saldo, según carta de requerimiento que adjuntaba – carta debidamente firmada por el requirente. En el apartado cuarto de esta acta el notario acredita que de la documentación aportada y el contenido del contrato de préstamo citado deduce que la liquidación de la cuenta ha sido practicada según criterios matemático-financieros y generalmente admitidos y de acuerdo con las condiciones pactadas por las partes. La liquidación de la deuda a fecha de noviembre de 2012 es de 184.714´45 euros, a favor de la prestamista, según los certificados emitidos por la caja prestamista. El desglose que se hace de las cantidades adeudadas tras el vencimiento anticipado y liquidación es de:

- 182.069´70 euros de principal.
- 2505´25 euros de intereses remuneratorios. – 109´55 euros de intereses de demora (aplicando interés de demora del 19´00%). Certificando que el tipo de interés aplicado en concepto de demora a toda cantidad por principal o intereses no satisfecha durante el periodo de amortización del préstamo corresponde al 19´00 %.

5. El día 29 de Noviembre de 2012 se remite telegrama a los deudores hipotecarios  anunciando que el préstamo concedió presenta un saldo deudor de 184.714´45 euros, que proceden a resolver el contrato y reclamar la deuda por vía judicial. La razón del inicio de esas actuaciones judiciales es el incumplimiento de las cláusulas pactadas, la caja prestamista ha dado por vencido el préstamo previamente a la interposición de la demanda.

6. El día 26 de Febrero de 2013 por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Guisado Sevillano, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., se interpuso demanda ejecutiva frente a los deudores hipotecarios más arriba referenciados  ; en su escrito inicial, tras alegar los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitaba que se despachase ejecución por la cuantía adeudada cifrada en 184.714´45 euros de principal más  la cantidad que resulte en concepto de intereses y costas, sin perjuicio de una posterior liquidación, y en su día, previos los trámites legales oportunos, incluido el requerimiento judicial de pago, se sirva sacar a subasta pública la finca hipotecada y con su producto acuerde hacer pago al demandante por la cantidad mencionada más los intereses de demora al tipo del 19´00 % anual desde la fecha en que se certificó la deuda hasta el que el pago se realice, así como hacer pago de las costas que se causen en éste procedimiento.

7. Estos puntos enumerados configurarían un posible relato de los hechos probados en el presente procedimiento, relato de hechos probados que se basaría fundamentalmente en una reproducción prácticamente literal de las principales cláusulas del préstamo hipotecario, más la reseña de las actuaciones judiciales seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Marchena en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

8. En conclusión los deudores hipotecarios, no pudieron hacer frente a los vencimientos desde julio de 2012, razón por la cual la entidad prestamista decidió dar por vencida la operación, arrojando el préstamo hipotecario un saldo deudor por el importe cuantificado en los párrafos precedentes.

9. Los deudores hipotecarios no se han personado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, tampoco se han acogido a la posibilidad de “liberar el bien”, de enervar la acción ejecutiva y evitar la subasta conforme al artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pagando las cuotas indebidas en el momento de la ejecución, más los intereses, costas y gastos correspondientes a dichas cuotas indebidas. Lo que cuestiona es que el criterio de liquidación de la deuda pendiente, vinculado a la posibilidad de vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo y cálculo de los intereses ordinarios y moratorios pactados, es nulo por vulnerar las normas referidas a las condiciones generales de la contratación – recogidas en el texto refundido de la Ley 1/2007, de 1 de noviembre.

TERCERO.- Análisis de la normativa comunitaria en materia de protección de consumidores y usuarios, de la jurisprudencia del TJUE al respecto y de la transposición de la Directiva 93/13 a la legislación nacional española.

1. La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sin perjuicio de aspectos puntuales en otras Leyes, se transpuso al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, por la que se optó por llevar a cabo la incorporación de la citada Directiva mediante una Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que al mismo tiempo, a través de su disposición adicional primera, modificaba el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En la actualidad, estas disposiciones legales junto con otras normas de transposición de Directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios, se hayan refundidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

El sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información. Esta situación le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.

2. El artículo 3 de la citada Directiva dispone que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.


Seguidamente el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE define el concepto de cláusula abusiva. De forma que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.
El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

El artículo 3 de la Directiva 93/13, con la remisión a los conceptos de buena fe y de desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes, delimita sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula.

3. En el anexo a la Directiva, al que se remite el artículo 3, apartado 3, de ésta, se menciona expresamente como ejemplo de cláusulas abusivas, en su número 1, letra e), las que impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. No obstante, con arreglo al artículo 3, apartado 3, de la Directiva, la lista que contiene el anexo a la Directiva sólo sirve como orientación sobre qué tipo de cláusulas pueden ser declaradas abusivas, y no tiene carácter exhaustivo. Por consiguiente, la mera mención de una cláusula en el anexo no puede determinar automáticamente y por sí sola que tenga carácter abusivo; no obstante, dicha mención constituye un elemento esencial, en el que el órgano jurisdiccional puede basar su apreciación del carácter abusivo de la cláusula.

4. El artículo 4,1 de la referida directiva comunitaria, regula así mismo que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde al juez nacional determinar si una cláusula contractual cumple los requisitos para poder ser calificada de abusiva en el sentido de lo dispuesto en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13. Sólo el órgano jurisdiccional nacional puede apreciar de forma completa las consecuencias que la cláusula de que se trata puede tener en el ámbito del Derecho aplicable al contrato, lo cual lleva consigo un examen del ordenamiento jurídico nacional.

5. El artículo 6.1 impone a los estados miembros la obligación consistente en establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Habida cuenta de la situación de inferioridad del consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prescribe que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

6. El artículo 7 de la Directiva 93/13 en sus apartados primero y segundo concreta la referida obligación de la siguiente forma:

“1. Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.


2. Los medios contemplados en el apartado 1 incluirán disposiciones que permitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la legislación nacional, tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores, acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos determinen si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas.”

Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. Así, a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar incluso de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

7. Finalmente el artículo 10 de la Directiva 93/13 establece que los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, a más tardar, el 31 de diciembre de 1994. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión.
Las disposiciones adoptadas se aplicarán a todos los contratos celebrados después del 31 de diciembre de 1994.

8. Al no existir en el Derecho de la Unión una armonización de las medidas nacionales de ejecución forzosa, corresponde al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros, en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos, establecer la regulación procesal. Ahora bien, la libertad de configuración de los Estados miembros está limitada por el principio de equivalencia y por el principio de efectividad. La normativa no puede ser menos favorable que la que regula situaciones similares sometidas al Derecho interno y no puede hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores.

El principio de equivalencia dice que la regulación procesal de las acciones destinadas a garantizar la tutela de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables no debe ser menos favorable que la referente a recursos semejantes de Derecho interno.

Con arreglo al principio de efectividad, la regulación procesal nacional no puede conducir a que se obstaculice la invocación de los derechos garantizados al consumidor por la Directiva 93/13. Según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales.

9. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (BOE no 176, de 24 de julio de 1984, p. 21686; en lo sucesivo, «Ley 26/1984»).

La Ley 26/1984 fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (BOE no 89, de 14 de abril de 1998, p. 12304), que adaptó el Derecho interno a la Directiva 93/13.

Por último, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE no 287, de 30 de noviembre de 2007, p. 49181; en lo sucesivo, «Real Decreto Legislativo 1/2007»), estableció el texto refundido de la Ley 26/1984, con sus sucesivas modificaciones.

A tenor del artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007:


«1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.»

El artículo 1.258 del Código Civil dispone lo siguiente:

«Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.»

10. Teniendo presente el sometimiento al imperio de la Ley y la sujeción a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, la protección de los Consumidores y Usuarios que ha de informar la práctica judicial según el artículo 53.1 de la Constitución, y el actual sistema de fuentes del Derecho Español con arreglo a nuestra integración en la Unión Europea y la fuerza vinculante para el Juez Nacional de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el control de oficio se despliega desde el momento de examinar la demanda ejecutiva y despachar ejecución, al amparo de la doctrina MOSTAZA-CLARO establecida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de octubre de 2006. Doctrina modelada con los criterios de las sentencias del TJUE  de 27 de junio de 2000, “caso Océano”, de 21 de noviembre de 2002 /C 473/00, Rec. p. I 10875) caso Cofidis, y en especial la sentencia de 4 de junio de 2009, asunto Pannon GSM /C.243/08, Rec. p. I-4713) que en una declaración de carácter general sobre las cláusulas abusivas no circunscritas a cuestiones atributivas de competencia, determina que “el Juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello”, determinándose en la sentencia de de 6 de octubre de 2009, asunto Asturcom, que siempre que se cuente con los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el control de oficio podrá realizarse sin audiencia del consumidor e incluso estando en situación de rebeldía. Doctrina resumida con claridad y en atención específica al control de oficio, in limine litis y en cualquier fase del procedimiento,  de la nulidad de cláusulas relativas a intereses moratorios por abusivas, en el seno del procedimiento monitorio, por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012, recaída en el asunto C-618/10, caso Banesto-Joaquín Calderón, a raíz de una petición de decisión prejudicial de la Audiencia Provincial de Barcelona, por auto de fecha 29 de noviembre de 2010.

11. Con arreglo a la doctrina del TJUE el control de oficio debe verificarse cuando el Tribunal cuente con los elementos de hecho y de Derecho suficientes, como es el caso, y lógicamente, este control de oficio, para ser tal y tener sentido, se basa en el denominado principio de efectividad, en los términos del Aptdo.28 de la Sentencia del TJCE de 26 de octubre de 2006. Cuando se constata los indicios de ser consumidor el justiciable ejecutado y la presunción según la Directiva 13/93 de no negociación individualizada de una cláusula contractual que prevé unos intereses moratorios en un contrato de préstamo a aplicar no ya a cuotas impagadas constante el contrato, sino al total del principal resultante al vencer anticipadamente el contrato, apreciándose una penalización del todo desproporcionada al incumplimiento de las obligaciones del consumidor, con el simple análisis de la petición ejecutiva y el contenido de la escritura de constitución de hipoteca, se cuentan ya con los elementos de hecho y de derecho para realizar el control de oficio.

12. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de fecha 14 de junio de 2012, recaída en el asunto C-619/10, caso Banesto-Joaquín Calderón, establece una jurisprudencia clara y vinculante para el Juez Nacional y que aun referida específicamente al procedimiento monitorio español, es aplicable a cualesquiera otro proceso, como el presente de ejecución de título no judicial, en que se den las circunstancias que se contemplan en el apartado 53 de la sentencia. Un procedimiento en el que no se permita al Juez que conoce de una demanda, aún cuando ya disponga de todos los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examinar de oficio-in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición, entendiéndose que puede menoscabar el principio de efectividad de la protección de los consumidores y usuarios que pretende garantizar la Directiva 93/13. La doctrina Banesto-Joaquín Calderón es clara, y sin perjuicio de la posibilidad de confiere de practicar el control de oficio in limine litis y en cualquier fase del procedimiento, se considera por estricto respeto del instituto de la cosa juzgada formal y las características de nuestro procedimiento de ejecución hipotecaria, necesario practicarlo en el despacho de ejecución. Debiendo por último recordar, teniendo presente la vinculatoriedad de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que según se contempla en el apartado 43 de la Sentencia de 14 de junio de 2012, caso Banesto-Joaquín Calderón, “el papel que el Derecho de la Unión atribuye al Juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciase sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una clausula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello”.

13. El TJUE declaró la posibilidad de control de oficio, sin necesidad siquiera de denuncia de parte, en la sentencia de 27 de junio de 2000 en los asuntos acumulados C-240/98 , C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98, Océano Grupo Editorial, SA, contra Martina y otros razona que: El objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva , que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas (...) Es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7 , ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (...) La protección que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, otorga a éstos implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido.

14. A su vez en la sentencia de 4 de junio de 2009 en la cuestión prejudicial en el asunto C-243/08 (Pannon GSM Zrt contra Erzsébet Sustikné) no solo permite, sino que impone el examen de oficio de la abusividad: Así pues, el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial.

15. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Febrero de 2013 caso Banif Plus Bank, establece que  los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

16. En la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de Octubre de 2009, asunto C‑40/08 Asturcom Telecomunicaciones, S.L. , se reconoce al Juez la facultad de examinar de oficio de la cláusula relativa a la sumisión a arbitraje en el momento de admitir a trámite una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral que ha adquirido fuerza de cosa juzgada.

17. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de Marzo de 2013 considera que “procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información. Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Sin embargo, el asunto objeto del litigio principal se distingue de los asuntos que dieron lugar a las sentencias antes citadas VB Pénzügyi Lízing y Banco Español de Crédito por el hecho de que trata de la determinación de las obligaciones que incumben al juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria, con el fin de que se garantice, en su caso, el efecto útil de la decisión sobre el fondo por la que se declare el carácter abusivo de la cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo y, por tanto, de la incoación del procedimiento de ejecución hipotecaria. A este respecto, procede señalar que, a falta de armonización de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, las modalidades de aplicación de los motivos de oposición admitidos en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria y de las facultades conferidas al juez que conozca del proceso declarativo, competente para analizar la legitimidad de las cláusulas contractuales en virtud de las que se estableció el título ejecutivo, forman parte del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, a condición, sin embargo, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).En lo que atañe al principio de equivalencia, debe señalarse que el Tribunal de Justicia no cuenta con ningún elemento que suscite dudas acerca de la conformidad de la normativa controvertida en el litigio principal con dicho principio. En efecto, consta en autos que el sistema procesal español prohíbe al juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria adoptar medidas cautelares que garanticen la plena eficacia de su decisión final, no sólo cuando aprecie el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sino también cuando compruebe que esa cláusula resulta contraria a las normas nacionales de orden público, lo que le corresponde a él verificar. En lo que respecta al principio de efectividad, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición en el conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales. En el presente asunto, de los autos trasladados al Tribunal de Justicia se desprende que, según se establece en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando ésta se funde en la extinción de la garantía o de la obligación garantizada, en un error en la determinación de la cantidad exigible –cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado– o en la sujeción a otra prenda o hipoteca inscritas con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento. Con arreglo al artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cualquier otra reclamación que el deudor pueda formular, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el correspondiente capítulo de dicha Ley. Por otra parte, en virtud del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución quedarán canceladas en virtud del mandamiento de cancelación a que se refiere el artículo 133 de dicha Ley, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. Pues bien, de lo expuesto se deduce que, en el sistema procesal español, la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado adquiere siempre carácter irreversible, aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, salvo en el supuesto de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal indicada. A este respecto, es preciso señalar, no obstante, que, habida cuenta del desarrollo y de las peculiaridades del procedimiento de ejecución hipotecaria controvertido en el litigio principal, tal supuesto debe considerarse residual, ya que existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice esa anotación preventiva en los plazos fijados para ello, ya sea debido al carácter sumamente rápido del procedimiento de ejecución en cuestión, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos. Por consiguiente, procede declarar que un régimen procesal de este tipo, al no permitir que el juez que conozca del proceso declarativo, ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, adopte medidas cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13. En efecto, tal como señaló también la Abogado General en el punto 50 de sus conclusiones, sin esa posibilidad, en todos los casos en que, como en el litigio principal, se haya llevado a cabo la ejecución de un inmueble hipotecado antes de que el juez que conozca del proceso declarativo adopte una decisión por la que se declare el carácter abusivo de la cláusula contractual en que se basa la hipoteca y, en consecuencia, la nulidad del procedimiento de ejecución, esa decisión sólo permite garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria, que resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13.Así ocurre con mayor razón cuando, como en el litigio principal, el bien que constituye el objeto de la garantía hipotecaria es la vivienda del consumidor perjudicado y de su familia, puesto que el mencionado mecanismo de protección de los consumidores, limitado al pago de una indemnización por daños y perjuicios, no es adecuado para evitar la pérdida definitiva e irreversible de la vivienda.Así pues, tal como ha puesto de relieve asimismo el juez remitente, basta con que los profesionales inicien, si concurren los requisitos, el procedimiento de ejecución hipotecaria para privar sustancialmente a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva, lo que resulta asimismo contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual las características específicas de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los profesionales y los consumidores, en el marco del Derecho nacional, no pueden constituir un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos últimos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva. En estas circunstancias, procede declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos. A la luz de estas consideraciones, ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.”

18. La misma Sentencia de 14 de Marzo de 2013 dispone que el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas.

19. En la jurisprudencia más reciente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de Mayo de 2013 (Caso Dirk Frederik Asbeek Bruse/Jahani BV), siguiendo la línea jurisprudencial anterior, afirma que “el juez nacional, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios a estos efectos, deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. El papel que el Derecho de la Unión atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. El juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor (sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 63, y Banif Plus Bank, apartado 27). El Tribunal de Justicia ha precisado acerca de ello que cuando el juez nacional considere abusiva una cláusula contractual se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone a ello. El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. El Tribunal de Justicia ha señalado además que esta interpretación se ve confirmada por la finalidad y la sistemática de la Directiva. Ha recordado al respecto que, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores, la Directiva impone a los Estados miembros, como se desprende de su artículo 7, apartado 1, la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores». Pues bien, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores. De ello se deduce que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula. El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor”.

20. A partir de los referidos pronunciamientos jurisprudenciales se aprueba la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

La mencionada disposición legal modifica el artículo 552.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de señalar que “cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.a.”

Así mismo el artículo 561.1 apartado tercero añadido a partir de la Ley 1/2013, establece que “cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.”

Así mismo la Ley 1/2013 de 14 de Mayo de 2013, da nueva redacción al artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contemplando como motivo de oposición la existencia de cláusulas abusivas, con el siguiente tenor literal:

“1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:

1.a Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2.a Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.

3.a En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

4.a El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.”

21. Así mismo la Ley 1/2013 modifica el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, añadiendo un tercer párrafo al referido artículo que quedará redactado de la siguiente forma :

“Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.»

CUARTO.- Análisis de la cláusula de interés de demora estipulada en el préstamo hipotecario de 6 de Julio de 2007, que da origen al presente litigio.

1 Cláusula sexta. Interés de demora. En caso de no satisfacer a la entidad prestamista, a su debido tiempo, las obligaciones pecuniarias derivadas del préstamo, incluso las nacidas por causa de vencimiento anticipado, las sumas adeudadas, con indiferencia de que se haya iniciado o no su reclamación judicial, producirán intereses de demora, desde el día siguiente inclusive a aquel en que la falta de pago se haya producido hasta el día en que se realice el pago, se aplicará el 19´00 % de interés. Los intereses de demora se liquidarán por meses naturales. Los intereses devengados y no satisfechos serán capitalizados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 317 del Código de Comercio.

2. Es evidente, que todo interés moratorio ante el incumplimiento de una obligación contractual, por su propia condición de cláusula indemnizatoria, tiene que ser superior al ordinariamente pactado con carácter remuneratorio, pues ahí radica la aceptable finalidad disuasoria o coercitiva, en tanto de lo contrario se estimularían los incumplimientos de los prestatarios. Pero en todo caso, debe guardar cierta proporción. Así se razona en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1998, “la cuantificación de estos es posible pactarla, pero este pacto debe ser acomodado al equilibrio patrimonial, que en el presente caso se manifiesta enormemente desproporcionado”, sosteniéndose que “se puede afirmar que todo lo previsto para el caso de impago tiene la naturaleza de cláusula penal, y el Tribunal está facultado para hacer uso de la moderación que la ley le confiere -artículo 1154 del Código Civil”. Si bien en doctrina constante el Tribunal Supremo sostiene que a los intereses moratorios ni se les puede aplicar la Ley de la Represión de la Usura, pues no son intereses usureros, ni el artículo 1154 del Código Civil en tanto no integran propiamente una cláusula penal, sin perjuicio, claro está, que la facultad moderadora pueda articularse en materia de consumidores y usuarios al amparo del artículo 83.2º del RDL 1/2007, de 16 de diciembre.

3. En Derecho de consumo, en materia de nulidad de cláusulas abusivas, además de la llave general de abusividad del artículo 82 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, de que “en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”, ha de estarse a la casuística, y constatar el hipotético desequilibrio, “teniendo en consideración la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato”. Encontrándose en este caso, dentro de la “lista negra” contemplada en la ley; la recogida en el artículo 85.6 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, que establece que son abusivas “las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones”.

4. A los efectos de determinar la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, como determina el artículo 82 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, debe estarse a la casuística y toma en consideración todas las circunstancias concurrentes para constatar el desequilibrio que la cláusula de intereses moratorios comporta cuando es aplicada no a cuotas vencidas e impagadas constante el contrato, sino al total del capital pendiente una vez dado por vencido anticipadamente el préstamo.

En lo que respecta al enfoque general de la apreciación jurídica relativa a si una estipulación sobre los intereses de demora como la considerada constituye una cláusula contractual ineficaz de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, cabe remitirse ante todo a las consideraciones generales expuestas anteriormente.

El juez nacional debe efectuar primeramente una comparación con el tipo de interés legal, con objeto de comprobar en un segundo paso, habida cuenta de todas las circunstancias del caso concreto, si la alteración resultante, atendidas las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

En el anexo a la Directiva, al que se remite el artículo 3, apartado 3, de ésta, se menciona expresamente como ejemplo de cláusulas abusivas, en su número 1, letra e), las que impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta.

5. Para efectuar el examen concreto puede ser relevante qué tipo de interés de demora suele acordarse en los préstamos hipotecarios. Si, como afirma la Comisión, el Derecho español limita para los demás créditos al consumo el interés de demora a
2,5 veces el interés legal del dinero, ello puede servir de indicio para apreciar un posible desequilibrio, al igual que la circunstancia de que los costes de refinanciación de las entidades de crédito en los préstamos hipotecarios, debido a la garantía concedida, son por regla general mucho menores que en los demás créditos al consumo.

En esta ponderación también hay que tener en cuenta qué finalidades puede tener lícitamente el interés de demora con arreglo al Derecho nacional: si únicamente supone la fijación de un importe a tanto alzado que compense los perjuicios causados por la mora, o si también debe servir para que la otra parte cumpla lo pactado. Las finalidades lícitamente perseguidas mediante el interés de demora pueden ser distintas en cada Estado miembro. En este sentido, la Directiva no pretende nivelar las diferencias entre las culturas jurídicas nacionales.

6. Si la finalidad del interés de demora es únicamente fijar un importe a tanto alzado para indemnizar los perjuicios causados por la mora, el tipo de interés de demora será claramente excesivo cuando rebase ampliamente los perjuicios concretos que previsiblemente cause dicha mora. Sin embargo, parece evidente que un tipo de interés de demora más alto incita al deudor a no incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y a poner fin rápidamente a la situación de mora en que haya incurrido. Si el tipo de interés de demora, con arreglo al Derecho nacional, pretende que se cumpla con lo pactado y, con ello, procura que se mantenga una ética de pago, cabrá calificarlo de abusivo desde el momento en que sea claramente más elevado de lo necesario para alcanzar ese objetivo.

7. Debe señalarse que, en el caso de una cláusula sobre los intereses de demora, el órgano jurisdiccional debe examinar, en particular, en qué medida el tipo de interés se aparta del tipo de interés legal que a falta de pacto sería aplicable y si no está en proporción con el objetivo del interés de demora.

De ordinario, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales, a la hora de tachar como abusivo el tipo de los intereses moratorios impuesto al consumidor por el profesional, realizan una comparativa con el interés remuneratorio.

El interés legal del dinero en el año 2006 y 2012 no superaba el 4% anual. El interés de demora de deudas tributarias al que se refiere el artículo 26.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en el año 2006 era del 5% y en el año 2012, según la Disposición Adicional, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, Ley 2/2012, es del 5% anual. El interés de demora en caso de impago de títulos cambiarios, a tenor del artículo 58 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, se corresponde con una tasa resultante de incrementar en dos puntos el interés legal del dinero, que en el momento de interponer la demanda ejecutiva ascendería al tipo del 6% anual. Incluso, en un ámbito propio de comerciantes, ajeno a la idea de la necesidad de protección de una parte débil como es el consumidor y usuario, aún también en una tónica legislativa restrictiva al principio de la autonomía de la libertad, inclusive en la relación exclusiva entre profesionales, es decir, operaciones comerciales entre empresas, y a los efectos de evitar prácticas “abusivas” entre comerciantes, trasponiendo la Directiva 2000/35/CE, la Ley 2/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en beneficio del acreedor, en defecto de pacto que resulte del contrato, en su artículo 7.2 se determina que “el tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales…”, estableciendo el apartado tercero, que “El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el “Boletín Oficial del Estado” el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior”. Determinándose por la Resolución de 27 de diciembre de 2011, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, que para el primer semestre anual natural del año 2012, el tipo de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales será el del 8% anual.

8. Bien es cierto que en la lista negra, el artículo 85.6 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, establece que son abusivas “las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones”, atendiéndose exclusivamente como criterio determinante la naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios, en tanto obliga a examinar la proporción entre la indemnización y el incumplimiento. No obstante, a la hora de analizar el contenido de una cláusula, se recurre a la llave general de abusividad del artículo 82 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, de sopesar que “en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”, debiéndose estar a la casuística, y constatar el hipotético desequilibrio, “teniendo en consideración la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato”.

9. La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, modifica la Ley Hipotecaria en el sentido de añadir un tercer párrafo al artículo 114 , estableciendo que “los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

Y es precisamente lo que se realiza en el presente supuesto de autos. Un interés de demora al 19´00 % anual en relación a cuotas vencidas e impagadas constante el contrato no resulta, prima facie, desproporcionado al incumplimiento de las obligaciones del consumidor. No obstante, no hay que olvidar, que como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo y subyace en el supuesto de nulidad parcial del artículo 85.6 del RDL 1/2007, debe existir una cierta proporción entre el incumplimiento y la indemnización pactada, de tal suerte que no se advierta un serio e injustificado desequilibrio patrimonial. A su vez, como determina la llave general de la abusividad del artículo 82 del RDL 1/2007, para analizar la contrariedad con la buen fe del predisponente y el perjuicio al consumidor que conlleve el desequilibrio patrimonial de tener que soportar una penalización a reputar desproporcionada con su incumplimiento, ha de tenerse en consideración la naturaleza de los bienes o servicios objeto de contrato, así como todas las circunstancias concurrentes.

10. Si bien la naturaleza de unos intereses moratorios impuestos sobre las cuotas vencidas e impagadas constante el contrato que, en sí, aunque indemnizan estimulan al cumplimiento, no presentan duda alguna en cuanto a su naturaleza, la imposición de intereses moratorios al total de la cantidad prestada que quede por amortizar una vez usada la facultad de vencer anticipadamente el préstamo, difícilmente tendrán en puridad la naturaleza de intereses moratorios, en tanto no estimulan nada, sino además de indemnizar al acreedor, lo que hacen a la contra es penalizar al consumidor de una forma totalmente desproporcionada e injustificada. Aún considerándose lícita las cláusulas de vencimiento anticipado del contrato, la imposibilidad del deudor de devolver de inmediato la totalidad de la cantidad prestada que es en sí lo que implica el ejercicio de la facultad del acreedor de vencer anticipadamente el contrato, difícilmente podría ser calificado como incumplimiento de una obligación contractual que justificase la imposición de intereses moratorios tan elevados. De ahí, que es discutible que tal cláusula contractual relativa a los intereses moratorios, cuando se aplican al total del préstamo vencido, no revista naturaleza de cláusula penal y por tanto susceptible de ser moderada judicialmente de conformidad con el artículo 1154 del Código Civil, debiéndose tener en cuenta específicamente para reputar o no proporcional un tipo de interés de demora, la consabida improbabilidad que el consumidor pueda devolver de inmediato toda la cantidad prestada y en origen aplazada, y que esta obligación de restitución está a merced de la facultad del acreedor de dar por vencido anticipadamente el préstamo.

En cualquier caso, dejar de pagar unas cuotas del préstamo mercantil por unos miles de euros, en el contexto de un procedimiento de ejecución como el español, sustancialmente beneficioso para el acreedor, no puede justificar imponer una penalización de un 19´00% anual ,  siendo abusivo por ser del todo desproporcionado, inclusive en atención a su mera comparativa con cualquier otro tipo de interés de demora previsto por el Legislador, los intereses remuneratorios pactados, el TAE y el interés legal del dinero a la firma de la escritura y del incumplimiento y desatendiendo la garantía hipotecaria concurrente y, a su vez, justifica sobremanera un control de oficio al admitir la demanda, se opusiera o no el consumidor, especialmente por el hecho de no poder alegar en esa fase de oposición la abusividad de la cláusula, en tanto debe tutelarse el derecho del consumidor.

11. No es cuestión de negar, que no se hace, que el incumplimiento de un prestatario de la obligación de pago de una cantidad de dinero, no justifique que los daños y perjuicios que comporta para la entidad bancaria, no sólo a nivel de económico sino de imagen y estabilidad del sistema financiero, deban ser resarcidos con arreglo al pago de los intereses convenidos. Sino que en cualquier caso debe existir una proporción entre la penalización y el incumplimiento del consumidor, en tanto el Derecho de Consumo, en atención al evidente desequilibrio contractual, en aras de garantizar la finalidad de la Directiva 13/93 de garantizar la debida protección de los Consumidores y Usuarios, que según el artículo 53.1 de la Constitución española ha de informar la práctica judicial, establece limitaciones a la autonomía de la voluntad, debiendo reputar nula por abusiva, la cláusula de intereses moratorios, por ser totalmente desproporcionada al incumplimiento de las obligaciones del consumidor. Es puro sentido común.

12. Declarada abusiva la integridad de la cláusula relativa a los intereses moratorios reclamados, cuando estos se aplican no a cuotas vencidas e impagadas constante el contrato, sino al total del principal resultante de dar por vencido anticipadamente el préstamo, de conformidad con el artículo 83 del RDL 1/2007, la cláusula sería nula de pleno derecho y se tendría por no puesta. Quedado vetada al Juez nacional, al ser contrario a Derecho de la Unión Europea, la posibilidad de moderar los intereses moratorios al amparo del artículo 83.2 RDL 1/2007, según determina la Sentencia del Tribunal Superior de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012, recaída en el asunto C-618/10, caso Banesto-Joaquín Calderón. En consecuencia, reputada nula por abusiva la cláusula de intereses moratorios aplicados al principal resultante del vencimiento anticipado del préstamo, está de conformidad con el apartado primero del artículo 83 del RDL 1/2007, habría de tenerse por no puesta, sin posibilidad alguna de integrar judicialmente el contrato con arreglo al artículo 1258 del Código Civil y el principio de buena fe objetiva, al ser contraría esta facultad prevista en el artículo 83.2 del RDL 1/2007 con la interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del apartado 1 del artículo 6 de la Directiva 93/13.

QUINTO.- Análisis de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo de 2013.

1. La referida disposición transitoria regula un régimen transitorio respecto a los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual, de la forma que sigue :

“La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.”

2. Dicha disposición transitoria debe ponerse en correlación con el artículo 3.2 de la Ley 1/2013 de 15 de Mayo de 2013 por el que se da nueva redacción al artículo 114 de la Ley Hipotecaria Española, Texto Refundido según Decreto de 8 de Febrero de 1946 ;

Se añade un tercer párrafo al artículo 114 que queda redactado del siguiente modo:

“Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

3. La lectura de las referidas disposiciones legales evidencian la existencia de un triple régimen respecto a los intereses moratorios de hipotecas constituidas para vivienda habitual :

a) Si se trata de hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se prohíbe estipular intereses superiores a tres veces el interés legal del dinero.

b) Si se trata de hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, la Disposición transitoria impone igualmente la anterior limitación respecto a los intereses que se devenguen con posterioridad a la misma, así como los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubiesen sido satisfechos.

c) Respecto a los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, en los que se haya fijado la cantidad por la que se solicita despacho de ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario Judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de diez días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior”.

Es decir la referida disposición transitoria viene implícitamente a imponer al órgano jurisdiccional la moderación de los intereses de demora que pudiesen haber incurrido en abusividad en atención a su manifiesta desproporción. El plazo de diez días a conceder al ejecutante para recalcular los intereses, supone de facto una moderación de la cláusula de intereses de demora que haya incurrido en causa de nulidad a razón de su manifiesto carácter abusivo.

4. Procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas».

Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.

5. En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión Europea, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (véanse las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 37; Pannon GSM, apartado 26, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 51).

Así pues, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores –los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales–, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigésimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores».

6. Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost’, antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas. Por lo demás, tal facultad tampoco podría fundamentarse en el artículo 8 de la Directiva 93/13, que atribuye a los Estados miembros la posibilidad de adoptar o mantener, en el ámbito regulado por la Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Derecho de la Unión, siempre que se garantice al consumidor un mayor nivel de protección (véanse las sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C 484/08, Rec. p. I 4785, apartados 28 y 29, y Pereničová et Perenič, antes citada, apartado 34).

7. Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.

8. Así se reconoce expresamente en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 30 de Mayo de 2013 (Caso Dirk Frederik Asbeek Bruse/Jahani BV), El Tribunal de Justicia ha precisado acerca de ello que cuando el juez nacional considere abusiva una cláusula contractual se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone a ello. El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. El Tribunal de Justicia ha señalado además que esta interpretación se ve confirmada por la finalidad y la sistemática de la Directiva. Ha recordado al respecto que, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores, la Directiva impone a los Estados miembros, como se desprende de su artículo 7, apartado 1, la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores». Pues bien, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores. De ello se deduce que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula. El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor”

9. Es por ello, que de las referidas consideraciones no cabe sino concluir que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, al imponer de forma implícita al órgano jurisdiccional la obligación de moderación de una cláusula de interés moratorio incursa en abusividad, no ha transpuesto de forma efectiva la Directiva 93/13, no otorga la adecuada protección al consumidor de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, impide la aplicación de la sanción de nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva como exige el artículo 6.1 y tergiversa de manera flagrante la jurisprudencia comunitaria del TJUE y la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

De aplicarse la referida disposición transitoria por el órgano jurisdiccional, tal como solicita el ejecutante, se conculcaría la efectiva protección al consumidor que exige el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 dado que se procedería a moderar una cláusula de interés de demora abusiva que en modo alguno puede vincular al consumidor tal como establece la referida Directiva y se impediría la sanción de nulidad (a razón del carácter no vinculante de la cláusula abusiva) que conforme al derecho comunitario resulta procedente.

10. No se discute que pese a que se constata en la escritura de préstamo el consentimiento y aceptación de las cláusulas y condiciones, el contrato de préstamo es un contrato tipo y que su clausulado lo integran un conjunto de condiciones generales de la contratación. Condiciones generales que quedarían sometidas al régimen y tutela tanto de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 13 de abril de 1998 (Ley 7/1998), como el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias – en los artículos 80 a 91 se abordan las cuestiones referidas a condiciones generales y cláusulas abusivas.

Tanto la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación como el Texto refundido de 2007 no hacen sino incorporar al ordenamiento jurídico español las directivas comunitarias dictadas en protección de los consumidores y usuarios en materia de contratación civil y mercantil, concretamente la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores; también incorpora algunos criterios establecidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de tutela de consumidores. En este punto no se puede olvidar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde la Sentencia de 27 de junio de 2000 (Caso Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, asunto C-240/1998 a C-244/1998) ha ido consolidado una clara tendencia jurisprudencia que habilita al juez civil para tutelar incluso de oficio los intereses de los consumidores y dejar sin efecto determinadas cláusulas que siendo condiciones generales de la contratación han de catalogarse en todo caso como abusivas.

11. A partir de estas consideraciones las dudas surgen respecto de si la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, cumple con el marco jurídico de protección a los consumidores frente a cláusulas abusivas que establece la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

12. A partir de estas consideraciones se plantea la duda o pregunta que se debería trasladar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en una cuestión prejudicial, la de si la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, no sería sino una limitación clara de la tutela del consumidor por cuanto supone formal y materialmente una clara obstaculización al consumidor para el ejercicio de acciones o recursos judiciales que garanticen una tutela efectiva de sus derechos así como para el control de oficio de cláusulas abusivas por el órgano jurisdiccional, al imponer una suerte de moderación obligatoria de aquellas cláusulas de intereses moratorios que hayan incurrido en abusividad.

Por ello se abre un diálogo con el Tribunal de Justicia, no con las partes, sin perjuicio de que legítimamente las partes puedan hacer valer ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea las razones o argumentos que le llevan a discrepar de las dudas que planteo como juez nacional.

Por lo argumentado parece que el legislador español ha limitado los mecanismos de protección de los consumidores en caso de ejecución hipotecaria mediante la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo de 2013.

En atención a lo anterior,

                                         PARTE DISPOSITIVA

DISPONGO la suspensión del curso de las actuaciones, acordando plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la siguiente cuestión prejudicial :

A) Si de conformidad con la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en particular con el artículo 6.1 de la Directiva, y a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, cuando un Juez Nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva relativa a interés moratorio en préstamos hipotecarios debe proceder a declarar la nulidad de la cláusula y su carácter no vinculante o por el contrario debe proceder a moderar la cláusula de intereses dando traslado al ejecutante o prestamista para que recalculen los intereses.

B) Si la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, no supone sino una limitación clara a la protección del interés del consumidor, al imponer implícitamente al órgano jurisdiccional la obligación de moderar una cláusula de interés de demora que haya incurrido en abusividad, recalculando los intereses estipulados y manteniendo la vigencia de una estipulación que tenía un carácter abusivo, en lugar de declarar la nulidad de la cláusula y la no vinculación del consumidor a la misma.

C) Si la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, contraviene la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en particular el artículo 6.1 de la mencionada directiva, al impedir la aplicación de los principios de equivalencia y efectividad en materia de protección al consumidor y evitar la aplicación de la sanción de nulidad y no vinculación sobre las cláusulas de interés de demora incursas en abusividad estipuladas en préstamos hipotecarios concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en el procedimiento principal, ordenando remitir testimonio de esta resolución, de la demanda, documentación adjunta, disposiciones nacionales y las resoluciones que se anexan al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que, previo trámite de admisión de la cuestión prejudicial, dé cumplida contestación en su caso a la cuestión planteada.

Así lo acuerda, manda y firma Don Manuel Ruiz de Lara, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Marchena.

 Visita nº  desde el 29 de agosto de 2013