Comentario y reseña de las conclusiones abogada general TJUE

en cuestión prejudicial Juzgado Mercantil núm. 3 Barcelona

Carlos Ballugera Gómez

NOTA DEL 14 DE MARZO DE 2013: YA SALIÓ LA SENTENCIA.

COMENTARIO PREVIO

  Se ejecuta una hipoteca sobre una vivienda y tras el desahucio el deudor demanda a la Caja acreedora, CAIXA D’ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA (CATALUNYACAIXA), por el uso de cláusulas abusivas en la hipoteca. El juez mercantil competente hace al TJUE dos preguntas; la primera sobre la compatibilidad entre la regulación procesal española con la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, al impedir la primera que el deudor pueda oponer en la ejecución la nulidad de las cláusulas abusivas; y la segunda sobre el tal carácter abusivo de tres cláusulas del contrato de hipoteca ejecutado.

  La Abogada General, Sra. Kokott, recomienda al Tribunal resolver la primera cuestión diciendo que la regulación procesal española que restringe la oposición de cláusulas abusivas por el deudor en la ejecución es incompatible con la Directiva 93/13/CEE porque no permite al deudor obtener una tutela efectiva al no poder el juez del declarativo, donde se puede ver la nulidad de las cláusulas, suspender provisionalmente la ejecución.

  Respecto del carácter abusivo de tres cláusulas dice que su declaración corresponde al juez nacional y da unos criterios generales para determinar dicho carácter. Así respecto a la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, el juez nacional debe comparar la regulación legal a falta de pacto con la situación resultante de la estipulación, ver si ésta se apoya en una razón objetiva y aunque perjudique al consumidor deberá ver también que el mismo no quede desprotegido con los demás remedios legales a su disposición.

  En cuanto a la cláusula de interés de demora debe tenerse en cuenta la finalidad de la misma, si es sólo resarcir al acreedor de los perjuicios por el incumplimiento o busca, también, incitar al pago al deudor por medio de la amenaza de un alto interés de demora, respecto de lo que hay que ver si la cláusula posibilita efectivamente o no esa disposición al pago del deudor.

  En cuanto a la liquidación unilateral por el acreedor del saldo a efectos ejecutivos hay que ver si el Derecho procesal nacional no le deja al deudor algún recurso como es el del art. 695 LEC.

  La sentencia aborda de un golpe cuatro cuestiones y en esa medida es compleja y complicada y nos pide un mayor tiempo para su estudio. No compartimos el relato que de ella se ha hecho en los medios, en el sentido que recoge un reproche contundente al ordenamiento español en materia de cláusulas abusivas en hipotecas con consumidores.

  Ese relato es simplificador y de ahí que no nos satisfaga. Anticipamos nuestra opinión de que el reproche de la sentencia va más contra los juristas concretos como aplicadores del derecho, entre los que me cuento, que con el arsenal legislativo del que disponemos y con el que no hemos sido capaces, hay que reconocerlo, de eliminar las cláusulas abusivas del tráfico.

  Uno de los alegatos más repetidos por la Sra. Kokott es que la competencia para declarar la nulidad de las cláusulas abusivas corresponde al juez nacional. Pero en ese trance lo que nos sale al paso son dos afirmaciones del juez español que no compartimos. Por una parte que en la ejecución directa de títulos notariales de hipoteca en el Derecho español el deudor no puede alegar el carácter abusivo de las cláusulas y, por la otra, que la liquidación unilateral del saldo por el acreedor en la ejecución no prevé un trámite para que el ejecutado pueda hacer valer su derecho.

  Al respecto la Abogada General reconoce una y otra vez la competencia del juez nacional para declarar la nulidad de las cláusulas no negociadas individualmente por abusivas, pero se permite recordarnos que frente a las afirmaciones contrarias del juez del caso y de las partes, el Derecho español permite al deudor oponerse en la ejecución a la liquidación del saldo hecha unilateralmente por el acreedor a través del art. 695 LEC y que el juez nacional habrá de someterse a su regulación procesal nacional.

  Obsérvese, por tanto, que el juez nacional puede resolver a favor de la persona consumidora sobre la base de esa norma, obsérvese que lo que dice la Sra. Kokott es que la decisión sobre la nulidad de las cláusulas abusivas en beneficio del consumidor en ese punto está en manos de los jueces nacionales.

  Llevamos peor la interpretación del juez español de que en la ejecución directa no puede el deudor alegar la nulidad de las cláusulas abusivas de la hipoteca. Para nosotros está claro que el deudor puede alegar el carácter abusivo de una cláusula en la ejecución directa no sólo por la vía del art. 559.1.3º LEC sino también en cualquier estado de la ejecución por la del art. 562, esto último porque sin duda el juez tiene la obligación de apreciar de oficio la nulidad por abusiva de la cláusula que desencadena o que está involucrada en la ejecución, como es la cláusula de vencimiento anticipado.

  Creemos eso y lo creemos, pensábamos, que con fundados motivos, como son la jurisprudencia del mismo TJUE y la del TC en particular a través de su sentencia de 10 febrero 1992. Pensábamos y seguimos pensando que si el juez tiene la obligación de declarar la nulidad de una cláusula por abusiva, nada le impide al deudor recordárselo si se le hubiese olvidado, por la amplia vía que le da el art. 562 LEC.

  Pero el deudor no le va a recordar nada al juez, el deudor, ni recuerda ni le dice nada al juez de la ejecución, porque tal vez avergonzado con su situación económica crítica, no comparece en el procedimiento ejecutivo. Pero también porque es profano en leyes.

  Ese es el auténtico problema, que el deudor no comparece y necesita de alguien que lleve su voz al juzgado, que lleve al juzgado sus intereses económicos y le defienda. Ese es el problema de fondo. El deudor necesita ayuda.

  Porque el deudor ni sabe ni se acuerda de una regulación que ignora o que no tiene por qué conocer. En su lejanía del proceso, se limita a soportar estoicamente la ejecución aunque su situación tal vez, por razones de fuerza mayor, le ponga a cubierto de un efecto tan drástico como el desahucio por el impago de unas cantidades pequeñas en comparación con toda la deuda.

  El deudor no sabe que el español es, también, un sistema voluntarista, que sólo impone el cumplimiento al que no paga porque no quiere, pero que no lo hace al que no puede, al que está de buena fe en insolvencia sobrevenida, por ejemplo, al trabajador en paro sin prestaciones que ha caído en esa situación por la crisis.

  Eso es lo que deja ver, de forma oscura, es verdad, el art. 1105 CC al decir que nadie responderá por los sucesos que no hubiera podido prever o que previstos fueran inevitables.

  La oscuridad de la cuestión queda definitivamente establecida por los alegatos en contra de los acreedores, quienes se escudan en que las deudas genéricas no se extinguen por imposibilidad y en que el deudor al no comparecer no tiene la oportunidad de alegar la fuerza mayor para suspender el pago de la obligación.

  No sabemos las circunstancias personales del Sr. Aziz, pero imaginamos que el gran dolor por la pérdida de su vivienda y la ayuda que recibió de algún otro afectado o asociación de afectados le llevó a dar el paso, el duro, pesado, costoso, desagradable e incierto paso de ir a un juicio declarativo y denunciar a su entidad de crédito por el uso de cláusulas abusivas en el contrato de la hipoteca de su vivienda.

  PRIMERA CUESTIÓN: COMPATIBILIDAD DE REGULACIONES.-

  Llegados a ese punto es donde aparece el juez español pidiendo la opinión del TJUE, tratando de remediar la durísima situación sufrida por el deudor y el panorama, más desolador todavía tras el desalojo, de que en el juicio declarativo lo más que podrá sacar el Sr. Aziz es una indemnización de daños y perjuicios de una entidad que está en la UVI bancaria.

  Porque ese juicio se ha intentado demasiado tarde, cuando ha terminado la ejecución y el deudor está desahuciado y por lo tanto en un estadio en que no es posible suspender ni la ejecución ni el desahucio.

  El juez español en su primera cuestión pregunta si la regulación procesal española es compatible con las Directiva 93/13/CEE. La respuesta no nos saca por completo de las dudas.

  La Sra. Kokott recomienda al Tribunal declarar la incompatibilidad de la regulación procesal española con la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas porque la primera no da al deudor una protección suficiente, por ejemplo, con la posibilidad de que el juez del proceso declarativo suspenda el previo procedimiento ejecutivo.

  Nosotros creíamos que en España el juez del procedimiento declarativo a instancia de parte, por la vía de las medidas cautelares de los arts. 721 y ss. LEC podía suspender el juicio ejecutivo siempre y cuando, claro está que dicho procedimiento todavía estuviera vivo, lo que no pasa en el caso de autos y siempre y cuando lo hubiera solicitado la parte, que en ese juicio declarativo no sólo comparece sino que es la demandante.

  No obstante conviene no magnificar la recomendación de la Abogada General, la de que el Tribunal declare la incompatibilidad de la regulación procesal española con la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, no porque en el proceso ejecutivo español no se puedan alegar por el deudor las cláusulas abusivas como motivo de oposición, no porque el juez no pueda en el mismo juicio declarar la nulidad por abusiva de una condición general –el juez nacional no pregunta eso se dice en el p. 56-, no, el motivo de la incompatibilidad es que en el juicio declarativo no puede el juez suspender el juicio ejecutivo [p. 57].

  Entretanto se asume como natural que el deudor sólo pueda defenderse en un juicio declarativo y encima asumiendo la posición de demandante. Lejos de poder defenderse bajo las seguridades de la ley, tiene que actuar como si diera un primer paso y denunciar a su contraparte como infractor de esa ley, asumiendo la carga de la demanda.

  No podemos aceptar ese desplazamiento de la carga del proceso. El art. 6 de la Directiva dice que a los consumidores no les vinculan las cláusulas abusivas, precisamente para librar a las personas consumidoras de la carga del pleito con medios adecuados y eficaces.

  Un ordenamiento jurídico que ponga las posibilidades de defensa del deudor en la demanda en un proceso frente a los abusos de los poderosos ni es justo ni es protector de la persona consumidora ni es nada.

  En ningún caso por tanto, podemos aceptar la afirmación de la Sra. Kokott de que no le parezca “forzosamente necesario calificar a priori de excesiva obstaculización de la protección jurídica del consumidor el hecho de que éste deba generar previamente, mediante la incoación de un procedimiento [separado y declarativo en el que el consumidor sea demandante], las condiciones necesarias para que el tribunal competente examine las cláusulas contractuales [p. 55]”.

  La misma Abogada General restringe sustancialmente el alcance de la anterior afirmación al indicar que no pretende resolver esa cuestión de modo concluyente, que el problema que aborda no es si el consumidor debe poder alegar en el ejecutivo el carácter abusivo de las cláusulas, ni si el juez tiene que apreciar o no de oficio la nulidad por abusivas de las mismas en la ejecución.

  Pero la afirmación del párrafo 55 de la recomendación queda todavía mucho más cuestionada con esta otra en la que dice que no es una protección efectiva contra las cláusulas abusivas el que el consumidor, a raíz de dichas cláusulas, deba soportar indefenso la ejecución de la hipoteca con la consiguiente subasta forzosa de su vivienda y la pérdida de la propiedad y el desalojo subsiguientes, y que sólo con posterioridad esté legitimado para ejercitar la acción de daños y perjuicios [p. 52].

  SEGUNDA CUESTIÓN: TRES CLÁUSULAS ABUSIVAS.-

  El juez español pregunta al Tribunal el concepto de desproporción en relación a tres cláusulas del contrato de hipoteca. La Abogada lo estudia identificándolo en general con el desequilibrio del art. 3 Directiva 93/13/CE y lo primero que apunta su recomendación es que la competencia para declarar la nulidad de las cláusulas abusivas corresponde al juez nacional.

  Respecto de la cláusula sobre liquidación unilateral del saldo, ya hemos visto que por la posibilidad de oposición en la ejecución directa de que goza el deudor frente a la liquidación del acreedor la cláusula puede que no merezca ser considerada abusiva, a menos, claro está, que un juez español, considere lo contrario, sobre todo a la vista de que el deudor pudiera quedarse sin la vivienda antes de tener determinada o cuantificada de modo vinculante una cantidad para hacer efectiva sobre la garantía de su deuda.

  En el caso de autos el juez tiene esa posibilidad, que además de su efecto sobre el supuesto concreto, lo tendrá "ultra partes" por la vía de la inscripción de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva en el RCGC, incluso aunque se trate de una sentencia singular o individual conforme al art. 22 LCGC, y ello por causa de la mudanza que en la relatividad del contrato produce la nota de la generalidad del concepto legal de las condiciones generales de la contratación unida a la identidad del contenido de la cláusula en los múltiples contratos objeto de adhesión[1].

  En cuanto a las otras dos cláusulas y salvada la competencia del juez nacional para declarar la nulidad por abusivas de las mismas, la recomendación se limita a sentar unos criterios que debe respetar, desde el punto de vista del Derecho comunitario, el juez nacional al tratar del carácter abusivo de una cláusula.

  CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.- Se concluye que el juez nacional tiene que comparar la estipulación del vencimiento anticipado con la regulación nacional que se aplicaría en defecto de tal cláusula.

  Para que la misma sea válida debe responder a una razón objetiva, nosotros diríamos mejor a una justa causa, porque una razón objetiva y de peso es el deseo del banco de aplicar el elevadísimo interés moratorio del 18% no a una cantidad más pequeña, los 3.000 euros vencidos, sino a una cantidad mayor, los 130.000 que se hacen vencer con el artificio de la cláusula. Esa es, sin duda una razón objetiva y objetivada en este caso, pero que no justifica ni legitima el uso del vencimiento anticipado.

  Todo lo contrario, si ese fuera el caso queda de manifiesto que la caja no tiene ninguna legitimidad ni protección legal para perseguir ese interés en el contrato por muy objetivo y objetivado que hubiera quedado con su cláusula.

  Finalmente se exige que el consumidor no quede desprotegido, por ejemplo, con una protección como la del art. 393.3 LEC, que permite al deudor rehabilitar el préstamo pagando las cantidades que conformaron inicialmente su incumplimiento más los intereses y costas pero sin necesidad de pagar el resto del préstamo que ira venciendo conforme al cuadro de amortización pactado. Esa protección del art. 393 es insuficiente.

  Si el deudor incumple y no paga 3.000 euros, por ejemplo, tenemos que suponer que no los tiene. Para la Abogada General el deudor estaría protegido porque puede acudir al art. 393.3 LEC que en el procedimiento ejecutivo le permite pagar al acreedor los 3.000 euros que no tenía más los intereses y costas. Pero ¿de dónde va a sacar el deudor esa cantidad si hemos supuesto que no la tiene?

  En el razonamiento que considera que el art. 393.3 LEC brinda al consumidor una protección frente al recorte de derechos que le supone la cláusula de vencimiento anticipado, se está suponiendo una persona consumidora no en situación de crisis y que no paga porque no puede, sino que se supone que el deudor es de mala fe o por lo menos culposo.

  Se trataría de un deudor que no paga porque no quiere y que en el juzgado se arrepiente y paga las cantidades vencidas, que ya tenía pero que, caprichosamente, no destinó al pago, en vez de afrontar la cantidad total aplazada, mucho mayor. Pero suponer la mala fe no es razonable ni para el legislador ni para el juez, quienes deben partir del extremo contrario, al menos con carácter presuntivo.

  La situación del deudor en caso de impago, causada por la crisis, no se puede afrontar con una cláusula de vencimiento anticipado ni con la posibilidad de rehabilitación del préstamo del art. 393.3 LEC.

  Las dificultades del deudor en crisis sólo se pueden remediar, como hemos dicho en otro lugar, dando nuevo crédito al deudor o con una moratoria o con las dos cosas a la vez. Como dice la Abogada el desequilibrio del contrato sólo puede subsanarse con una intervención externa ajena a las partes y, en el caso de la cláusula de vencimiento anticipado, con recursos financieros adicionales aportados por el sistema financiero o por el Estado que permitan al deudor rehabilitar el préstamo de financiación de su vivienda vencido anticipadamente. 

  No podemos admitir la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de una cuota, parece que tampoco los grupos parlamentarios en el proyecto de mejora de protección de deudores hipotecarios. Esperamos y deseamos que las Cortes exijan el impago de al menos tres cuotas o incluso de al menos seis para que el acreedor pueda usar la cláusula de vencimiento anticipado de toda la deuda por impago[2].

  En todo caso, siguiendo los criterios marcados en la recomendación, la decisión sobre la nulidad por abusiva de la cláusula corresponde sólo al juez nacional. Tales criterios, partiendo de una apreciación global de todas las circunstancias del contrato, pasan por valorar si tales cláusulas son o no usuales, si responden a una razón objetiva, si el deudor con ellas no queda desprotegido o si la mora de una sóla cuota no se debió a un mero error.

  CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA.- Respecto a la cláusula de interés de demora, los criterios recomendados al Tribunal para el juez nacional, son el comprobar en cuánto se aparta el interés de demora del interés legal a fin de ver si tiene finalidad indemnizatoria y si, además, con el mismo se busca incitar o intimidar al deudor para que pague.

  En el caso de autos, anticipando lo que pueda pensar el juez nacional, creemos que el tipo de interés moratorio del 18% es una indemnización desproporcionadamente alta de la pérdida del interés remuneratorio del 4% y cae en la prohibición del art. 85.6 TRLGDCU.

  Abunda en ello el que la deuda tanto por capital como por interés, está garantizada con una hipoteca que los asegura y que los costes de refinanciación de las entidades de crédito en los préstamos hipotecarios son menores que en el crédito al consumo.

  Pero la cuantía del interés moratorio como amenaza o estímulo para el cumplimiento del deudor es inoperante. Si el deudor no puede pagar una pequeña cantidad y sus intereses razonables ¿cómo va a devolver, perdiendo el derecho al plazo, todo el préstamo y además pagar un interés tan alto por mucho que le asuste una alta tasa de interés moratorio?

  Lo único que persigue el acreedor con cláusulas como éstas, solas o combinadas con la de vencimiento anticipado, es hacerse el pago con la garantía, a despecho de la indefensión del deudor, que ve limitado el acceso de postores a la subasta y luego de declararla desierta tiene que soportar como la entidad de crédito se adjudica la vivienda por un poco más de la mitad de la tasación que la misma caja le impuso al firmar la hipoteca. Pero la crisis es tan honda que ni siquiera por esa vía consigue el acreedor su satisfacción. El desahucio es también un mal negocio para el banco.

  CONCLUSIONES.-

  La Abogada General recomienda al Tribunal que declare la incompatibilidad de la regulación procesal española con la Directiva sobre cláusulas abusivas por no permitir el juicio declarativo donde se debate sobre ellas suspender el ejecutivo. Además da criterios al juez nacional para decidir sobre el carácter abusivo de tres determinadas cláusulas.

  En las manos del juez nacional queda la decisión sobre la declaración de validez o nulidad de las cláusulas no negociadas individualmente en el juicio ejecutivo y en el declarativo. El juez nacional tiene también en su mano la posibilidad de admitir la oposición del deudor en ambos procedimientos y la de suspender la ejecución si el deudor demanda primero en un juicio declarativo.

  Pero hay que recordar y repetir que la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas abusivas en Derecho español es una obligación del juez pero también de los demás poderes del Estado y de cualquier funcionario que haya de prestar su intermediación en contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación, como los notarios, los registradores, los fiscales, secretarios, etc.

  La recomendación de la Abogada General, aplicada ahora a esa obligación contra las cláusulas abusivas, es un nuevo acicate para animar a los juristas que de una forma u otra participamos en el juego de la contratación masiva ejerciendo funciones públicas, para rechazar con la mayor energía las cláusulas abusivas de los contratos y en particular de las hipotecas para la financiación de la vivienda.

LA SENTENCIA

1.- INTRODUCCIÓN: DESCRIPCIÓN DEL CASO

  1.- El Sr. Aziz, demandante en el litigio principal, celebró con la caja demandada, CAIXA D’ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA (CATALUNYACAIXA), un préstamo hipotecario para la financiación de una vivienda. Ante las dificultades de pago la demandada ejecutó el inmueble por un procedimiento simplificado de ejecución hipotecaria previsto en el Derecho español [párr. 2].

  El Sr. Aziz no compareció en el procedimiento ni formuló ningún motivo de oposición a la ejecución. Tampoco se acogió a la posibilidad de «liberar el bien» del art. 693.3 LEC [p. 26].

  2.- Una vez finalizada la ejecución, el Sr. Aziz alegó en procedimiento separado el carácter abusivo de una cláusula del contrato de préstamo.

  El órgano jurisdiccional remitente se plantea [1ª cuestión prejudicial] la compatibilidad de la normativa procesal nacional, que excluye la posibilidad de oponer el carácter abusivo de las cláusulas en el juicio ejecutivo, con la Directiva 93/13.

  [2ª cuestión prejudicial] Además, pregunta por el carácter abusivo de distintas cláusulas del préstamo [p. 3]. En concreto se requiere al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que pueda dar contenido al concepto de desproporción en orden:

a) A la posibilidad de vencimiento anticipado por impago de una cuota en contratos de larga duración.

b) [A] la fijación de unos intereses de demora –en este caso superiores al 18 %– que no coinciden con los criterios de determinación de los intereses moratorios en otros contratos que afectan a consumidores (créditos al consumo).

c) [A] la fijación de mecanismos de liquidación y fijación de los intereses variables –tanto ordinarios como moratorios– realizados unilateralmente por el prestamista vinculados a la posibilidad de ejecución hipotecaria [p. 30].

  3.- La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la Directiva 93/13/CEE. El Tribunal de Justicia tiene la posibilidad de desarrollar su jurisprudencia sobre la garantía efectiva de la protección al consumidor con el Derecho procesal nacional. Asimismo, se trata de analizar las circunstancias que han de tenerse en cuenta para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual [pp. 1 y 4].

  2.- ADMISIBILIDAD DE LAS CUESTIONES PREJUDICIALES.-

  La cuestión relativa a la protección jurídica frente a la ejecución es relevante para la resolución del órgano jurisdiccional remitente, el cual, en virtud del principio de efectividad, puede verse obligado a compensar a posteriori, mediante su resolución, posibles vicios del procedimiento tramitado hasta el momento [p. 37].

  La apreciación jurídica [del carácter abusivo] de las cláusulas mencionadas en la segunda cuestión, las cuales han de ser examinadas igualmente por el órgano jurisdiccional remitente de oficio, puede tener consecuencias respecto a la eficacia del procedimiento ejecutivo. La segunda cuestión prejudicial, por ello, es admisible en su conjunto [p. 63].

  3.- LA DOCTRINA DEL TJUE.-

  El sistema de protección de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, se basa en que el consumidor está en una situación de inferioridad respecto del profesional que le lleva a adherirse al contenido del contrato redactado en su integridad por éste.

  Por eso el art. 6.1 de la Directiva prescribe con carácter imperativo que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor con lo que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

  El desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. Así el juez nacional debe apreciar incluso de oficio el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional [pp. 39 a 41].

  4.- PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL.-

  Mediante la primera cuestión, se interesa saber si un sistema de ejecución hipotecaria regulado en el Derecho procesal nacional que no prevé ninguna posibilidad de oponer frente a la ejecución el carácter abusivo de las cláusulas del préstamo hipotecario es una limitación de la protección de los consumidores e infringe la Directiva 93/13 [pp. 32, 38 y 44].

  No hay armonización europea en ejecución forzosa, por lo que corresponde al ordenamiento jurídico interno establecer la regulación procesal, ahora bien con sujeción a los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad [p. 44].

  4.1.- PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA.- En cuanto al principio de equivalencia [...] no se presenta problema alguno en el caso que nos ocupa, pues el art. 698 LEC no sólo excluye que en el procedimiento ejecutivo se oponga el carácter abusivo de las cláusulas, sino en general todo motivo de oposición que se refiera a la nulidad del título [p. 45].

  4.2.- PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD.- Con arreglo a este principio, la regulación procesal nacional no puede conducir a que se obstaculice la invocación de los derechos garantizados al consumidor por la Directiva 93/13 [p. 46].

  Según la explicación del juez remitente, con objeto de ejecutar la hipoteca de forma efectiva e inmediata, el procedimiento simplificado de ejecución hipotecaria español sólo contempla posibilidades muy restringidas para la protección del deudor, que debe soportar la ejecución hipotecaria sin que se consideren las posibles cláusulas abusivas.

  Sólo en un procedimiento declarativo separado, cuyo objeto es la validez del título, puede el deudor oponerse a la pretensión en que se basa la ejecución y, de este modo, alegar el carácter abusivo de las cláusulas aplicadas [p. 47].

  Ni en la ejecución simplificada ni en el declarativo separado tiene el tribunal que conoce del asunto la posibilidad de ordenar la suspensión provisional de la ejecución forzosa  [p. 49].

  El consumidor sólo está protegido jurídicamente a posteriori por la indemnización de daños y perjuicios y debe, como ocurrió en el litigio principal, soportar la pérdida de su vivienda [p. 50].

  Tal regulación procesal menoscaba la eficacia de la protección que pretende otorgar la Directiva 93/13 [p. 51].

   No es una protección efectiva contra las cláusulas abusivas el que el consumidor, a raíz de dichas cláusulas, deba soportar indefenso la ejecución de la hipoteca con la consiguiente subasta forzosa de su vivienda y la pérdida de la propiedad y el desalojo subsiguientes, y que sólo con posterioridad esté legitimado para ejercitar la acción de daños y perjuicios [p. 52].

@@  La Directiva 93/13 exige, antes bien, que el consumidor disponga de un recurso legal eficaz para que se compruebe el carácter abusivo de las cláusulas de su contrato de préstamo, y que mediante dicho recurso pueda, en su caso, detenerse la ejecución forzosa [p. 53].

  ¿Se desprende de la reciente sentencia del Banesto [que obliga al juez al control de oficio de las cláusulas abusivas en el procedimiento monitorio siempre que tenga todos los elementos de hecho y de Derecho] que el consumidor debe tener de forma inmediata en el procedimiento ejecutivo, y no sólo en un procedimiento separado, la posibilidad de alegar el carácter abusivo de las cláusulas? [p. 55].

  Se plantean dudas sobre la aplicabilidad de la jurisprudencia del asunto Banesto ya que, a diferencia de lo que ocurre en el proceso monitorio, en una situación como la del caso de autos, la escritura notarial constituye un título ejecutivo y ha de reconocerse el interés del acreedor en tramitar rápidamente la ejecución forzosa, mediante la configuración formalista del procedimiento ejecutivo y la amplia exclusión de los motivos de oposición.

  En estas circunstancias, no me parece forzosamente necesario calificar a priori de excesiva obstaculización de la protección jurídica del consumidor el hecho de que éste deba generar previamente, mediante la incoación de un procedimiento [separado y declarativo en el que el consumidor sea demandante], las condiciones necesarias para que el tribunal competente examine las cláusulas contractuales [p. 55].

  Sin embargo, esta cuestión no ha de resolverse de manera concluyente en el caso de autos. No es preciso responder aquí a la cuestión de si el consumidor debe tener la posibilidad explícita en el procedimiento ejecutivo de alegar el carácter abusivo de una cláusula del contrato de préstamo. Tampoco debe dilucidarse si de la sentencia recaída en el asunto Banesto puede deducirse que también el juez que conoce del procedimiento ejecutivo debe examinar de oficio la validez de determinadas cláusulas contractuales que pueden tener repercusiones en la ejecución forzosa [...] pues el órgano remitente no ha preguntado por las posibilidades de examen de oficio [p. 56].

  Por lo tanto, a efectos del litigio principal lo único decisivo es que el principio de efectividad exige, en todo caso, que el órgano jurisdiccional del procedimiento declarativo debe disponer de la posibilidad de suspender (de forma provisional) el procedimiento ejecutivo, con objeto de detener la ejecución forzosa, hasta que se haya comprobado el carácter abusivo de una cláusula contractual, de modo que se impida que el procedimiento ejecutivo cree una situación perjudicial para el consumidor que posteriormente sea de muy difícil o imposible reparación [p. 57].

  4.3.- CONCLUSIÓN PARCIAL.- Un sistema de ejecución de títulos notariales sobre bienes hipotecados en el que las posibilidades de oposición se encuentran restringidas es incompatible con la Directiva 93/13 cuando el consumidor, ni en el propio ejecutivo ni en un procedimiento judicial separado, puede obtener una tutela jurídica efectiva para ejercitar los derechos reconocidos en dicha Directiva, por ejemplo mediante una resolución judicial que suspenda provisionalmente la ejecución forzosa [p. 58].

  5.- SEGUNDA CUESTIÓN PREJUDICIAL.-

  El órgano remitente desea obtener una interpretación más detallada del concepto de desequilibrio en el sentido del art. 3.1 Directiva 93/13. El órgano jurisdiccional remitente menciona en este sentido tres cláusulas concretas, que son parte integrante del contrato controvertido en el litigio principal [pp. 60 y 61].

  5.1.- CUESTIONES GENERALES.- El art. 3 Directiva 93/13/CEE con los conceptos de buena fe y desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, delimita sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula [p. 64].

  Es preciso efectuar una calificación concreta de una cláusula contractual particular en función de las circunstancias propias del caso en cuanto a su eventual carácter abusivo [p. 65].

  La apreciación definitiva del carácter abusivo de las cláusulas controvertidas incumbe al juez nacional y no al Tribunal de Justicia. Al Tribunal de Justicia le corresponde la interpretación de los criterios generales que permiten apreciar el carácter abusivo de las cláusulas sujetas a las disposiciones de la Directiva [p. 67].

  5.2.- CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. La primera cláusula se refiere a la posibilidad de vencimiento anticipado de los contratos de larga duración debido a un incumplimiento en un tiempo limitado [p. 68].

  La cláusula sexta del préstamo regula que la caja de ahorros, en caso de que el deudor incurra en mora por tan sólo una de las 396 cuotas debidas, puede reclamar, sin más trámites, la devolución total del préstamo pendiente de pago [p. 69].

  La Comisión considera que esta cláusula contractual es válida, pues la falta de pago de una sola cuota infringe los deberes contractuales esenciales del prestatario y no cabe exigir al prestamista que siga cumpliendo el contrato [p. 70].

  Sólo en caso de que el consumidor, debido a la cláusula contractual, quede en peor situación que con la aplicación de las normas legales, podrá provocar la cláusula una alteración abusiva de los derechos y deberes contractuales [p. 71].

  Y aun cuando una cláusula contractual deje al consumidor en peor situación que la regulación legal, ello no implica necesariamente una alteración del equilibrio contractual que deba calificarse de abusiva según el art. 3 Directiva 93/13 y se reconoce que las partes tienen con frecuencia un interés legítimo en configurar sus contratos apartándose de la situación regulada legalmente [pp. 72 y 73].

  Sólo mediante una apreciación global de todas las circunstancias individuales del contrato, como indica el art. 4.1 Directiva, puede determinarse si la alteración que produce la cláusula en los derechos y obligaciones contractuales, con respecto a la regulación legal, causa un importante (e injustificado) desequilibrio en detrimento del consumidor [p. 74].

  En particular, habrá de considerarse que un desequilibrio importante es injustificado cuando los derechos y obligaciones del consumidor se recortan hasta tal punto que quien establece las condiciones no pueda considerar de buena fe que el consumidor habría dado su consentimiento a tales estipulaciones en el marco de una negociación individual del contrato [p. 74].

  Ha de analizarse, entre otras cosas, si las cláusulas contractuales en cuestión son usuales, así como si la cláusula responde a una razón objetiva y si el consumidor, a pesar de la alteración del equilibrio contractual en favor de quien ejercita la cláusula, no queda desprotegido con respecto al contenido normativo de la cláusula [p. 75].

  La obligación de pago de las cuotas es la obligación contractual esencial del prestatario. Por otra parte, al responder a la pregunta de si basta con el impago de tan sólo una cuota para que no quepa esperar razonablemente que la caja de ahorros siga cumpliendo el contrato, debe tenerse en cuenta que con la hipoteca se concedió una garantía a la caja y que la mora de una sola cuota puede deberse a un mero error y no necesariamente a dificultades de pago del prestatario. Además, el importe del préstamo garantizado, su duración y su importancia vital para el prestatario han de ponerse en relación con el interés de la prestamista en poder liberarse del contrato tras el impago de una sola cuota del préstamo [p. 77].

  El órgano remitente también tiene que considerar, por último, qué posibilidades deja al consumidor el Derecho nacional, incluido el procesal, para poner remedio a los efectos de un vencimiento total. Es de particular interés la posibilidad que brinda al prestatario el art. 693.3 LEC de evitar los efectos de la resolución o vencimiento total mediante el pago de las cuotas vencidas. [p. 78].

  Las consideraciones precedentes muestran que, contrariamente a lo que opina la Comisión, que estima válida la cláusula controvertida considerándola en abstracto, desvinculada de los concretos ordenamientos jurídicos y circunstancias, sólo el juez nacional está en condiciones de abordar el necesario examen de su carácter abusivo conforme al criterio establecido en el art. 3 Directiva 93/13 [p. 79].

  Como segunda conclusión parcial, debe señalarse que corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar con arreglo al art. 3.1 y 3 Directiva 93/13 el carácter abusivo de una condición general con consumidores. En el caso de una cláusula por la que el acreedor puede dar por vencido anticipadamente un crédito inmobiliario, el órgano jurisdiccional debe examinar, en particular, [1] en qué medida la cláusula se aparta de la normativa legal que a falta de pacto sería aplicable, [2] si lo estipulado en la cláusula responde a una razón objetiva y [3] si el consumidor, a pesar de la alteración del equilibrio contractual en favor de quien ejercita la cláusula, no queda desprotegido con respecto al contenido normativo de la cláusula en cuestión [p. 80].

  5.3.- CLÁUSULA SOBRE LOS INTERESES DE DEMORA.- Es objeto de la segunda cuestión prejudicial una cláusula sobre los intereses de demora. La cláusula sexta del contrato establece que por el hecho de incurrir en mora, el prestatario, sin necesidad de intimación, deberá abonar intereses de demora al tipo anual del 18,75 %. El tipo inicial de interés ordinario pactado era de un 4,87 % [p. 81].

  Para considerar la cláusula de interés de demora como cláusula abusiva se parte de las anteriores consideraciones generales [p. 82].

  El juez nacional debe efectuar primeramente una comparación con el tipo de interés legal, con objeto de comprobar en un segundo paso, habida cuenta de todas las circunstancias del caso concreto, si la alteración resultante, atendidas las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante… [p. 83].

  En el anexo a la Directiva, al que se remite el art. 3.3 de ésta, se menciona expresamente como ejemplo de cláusulas abusivas, en su número 1, letra e), las que impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. Dicha mención constituye un elemento esencial, en el que el órgano jurisdiccional puede basar su apreciación del carácter abusivo de la cláusula [p. 84].

   Para efectuar el examen concreto puede ser relevante qué tipo de interés de demora suele acordarse en los préstamos hipotecarios. Si el Derecho español limita para los demás créditos al consumo el interés de demora a 2,5 veces el interés legal del dinero, ello puede servir de indicio para apreciar un posible desequilibrio, al igual que la circunstancia de que los costes de refinanciación de las entidades de crédito en los préstamos hipotecarios son por regla general mucho menores que en los demás créditos al consumo [85].

  En esta ponderación también hay que tener en cuenta qué finalidades puede tener lícitamente el interés de demora con arreglo al Derecho nacional: si únicamente supone la fijación de un importe a tanto alzado que compense los perjuicios causados por la mora, o si también debe servir para que la otra parte cumpla lo pactado [p. 86].

  Si la finalidad del interés de demora es únicamente fijar un importe a tanto alzado para indemnizar los perjuicios causados por la mora, el tipo de interés de demora será claramente excesivo cuando rebase ampliamente los perjuicios concretos que previsiblemente cause dicha mora. Sin embargo, parece evidente que un tipo de interés de demora más alto incita al deudor a no incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y a poner fin rápidamente a la situación de mora en que haya incurrido. Si el tipo de interés de demora, con arreglo al Derecho nacional, pretende que se cumpla con lo pactado cabrá calificarlo de abusivo desde que sea claramente más elevado de lo necesario para alcanzar ese objetivo [p. 87].

  Como conclusión parcial, debe señalarse que, en el caso de una cláusula sobre los intereses de demora, el órgano jurisdiccional debe examinar, [1] en particular, en qué medida el tipo de interés se aparta del tipo de interés legal que a falta de pacto sería aplicable y [2] si no está en proporción con el objetivo del interés de demora [p. 88].

  5.4.- CLÁUSULA DE DETERMINACIÓN UNILATERAL DEL IMPORTE DE LA DEUDA.- La cláusula decimoquinta del contrato establece que, para llevar a cabo la ejecución forzosa, el prestamista puede determinar unilateralmente el importe del préstamo pendiente y, por lo tanto, fijar de modo autónomo un requisito esencial para la tramitación del procedimiento de ejecución hipotecaria simplificado.

  Para explicar el marco jurídico en que se encuadra dicha cláusula, el órgano remitente indica que el deudor no puede oponerse a esa cuantificación en el procedimiento ejecutivo, sino que debe acudir para ello a un declarativo separado. Sin embargo, el declarativo no impide que prosiga el procedimiento ejecutivo, por lo que el deudor habrá perdido el bien gravado con la hipoteca para cuando recaiga la resolución en el declarativo. [p. 89].

  Incumbe al juez nacional tener en cuenta todas las circunstancias del caso concreto al adoptar su resolución. El punto de partida debe ser cuál sería la situación jurídica –en este caso, el procedimiento ejecutivo– si el contrato no contuviera la cláusula controvertida [pp. 90 y 91].

92. Sin una cláusula al respecto, la caja debería, en primer lugar, iniciar un litigio para determinar la cantidad pendiente que reclama. Mediante la determinación unilateral del importe de la deuda por el acreedor ya no es necesario ese procedimiento declarativo previo.

  [Según el juez nacional] el deudor del préstamo no puede, antes de la ejecución, impugnar la cuantía exigida por vía ejecutiva. El órgano remitente aclara que el importe fijado unilateralmente no produce efecto vinculante entre las partes, pues puede ser discutido por el deudor en un procedimiento declarativo posterior, y que el deudor, en este sentido, no sufre desventaja alguna desde el punto de vista de la carga de la prueba [p. 92].

  Al reducir la tutela jurídica que existía con anterioridad a la fase de ejecución, la cláusula produce una alteración de los derechos y obligaciones contractuales en detrimento del consumidor. Sin embargo, ello no significa automáticamente que dicha cláusula produzca en detrimento del consumidor, pese a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio… Esto debe apreciarse definitivamente mediante una ponderación conjunta de las ventajas y desventajas resultantes de lo pactado en la cláusula para ambas partes [p. 93].

  Para la prestamista, la cláusula tiene la consecuencia de que puede realizar más fácil y rápidamente la garantía. Esto incrementa – también en favor de los intereses económicos del deudor– el valor de la misma. Paralelamente, el deudor o consumidor se ve expuesto al riesgo de perder la garantía antes de que se haya fijado definitivamente la cuantía que puede percibir la caja sobre la garantía [p. 94].

  El juez nacional debe adoptar su resolución final ponderando las demás circunstancias del asunto. Entre ellas está la cuestión de si, a pesar de todo, tal vez existan motivos de oposición del deudor en el mismo procedimiento ejecutivo. En este sentido apunta el tenor del art. 695.1 LEC. Asimismo, es relevante cómo está configurado el procedimiento de determinación unilateral del importe de la deuda, qué competencias de comprobación tiene en este sentido el notario interviniente y cómo se debe valorar el hecho de que, como ha manifestado el Gobierno español, sólo las entidades de crédito sometidas al control bancario del Estado están legitimadas para utilizar la cláusula controvertida [p. 95].

  Como conclusión parcial ha de señalarse que, en el caso de una cláusula para la determinación unilateral del importe de la deuda, deben tenerse en cuenta, particularmente, las consecuencias de una cláusula de ese tipo en el Derecho procesal nacional [p. 96].

  La conclusión final reúne y recoge en un epígrafe las conclusiones parciales alcanzadas a lo largo de la recomendación.

Visita nº  desde el 12 de marzo de 2013