Primero. Las condiciones generales de la contratación son las cláusulas que regulan los contratos de adhesión. Son cláusulas redactadas por el empresario para utilizarlas en todos los contratos que vaya a perfeccionar con sus clientes, consumidores o usuarios, sin posibilidad de que éstos las negocien o modifiquen, previendo todos los aspectos de la relación entre uno y otros. Segundo. Notarios y Registradores integran los dos pilares sobre los que se asienta nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva, cuya eficacia y utilidad social le ha hecho pervivir y, a juicio de los que lo defendemos, le hará sobrevivir al difícil momento que todos atravesamos. Por ello unos y otros debemos expresarnos con prudencia y, en lo posible, con rigor. Y ello intentaré. Bajo genéricas expresiones como la de "hipotecas sub-prime" u otras ciertamente menos afortunadas son conocidos aquellos productos cuya existencia se encuentra en la génesis de la crisis financiera, que luego devino económica. Podríamos distinguir dos tipos: - Los que lo son en sentido estricto, hipoteca constituida por quien no era propietario de la finca. Ello ha podido ser así en un sistema como el de los Estados Unidos de "Seguro del Título". La seguridad del mismo no es preventiva sino paliativa. No actúa "ex ante" sino "ex post". Si quien vende no es propietario el seguro responde. Si quien ha comprado hipoteca el problema se agrava; y si estas hipotecas se titulizan y acceden al mercado secundario más aún. No es casual que la quiebra de la aseguradora y el banco americanos cuyos nombres son de todos conocidos fuesen parejas. Respecto de ellas la eficacia de nuestro sistema parece evidente. - Los que lo son en sentido amplio. Préstamos con dudosa solvencia del deudor, con garantía hipotecaria sobre finca sobrevalorada o supliendo la falta o insuficiencia de garantía real con garantías personales de personas con solvencia también dudosa pero que permitían pasar el filtro. Es absurdo negar su existencia. En cualquier caso convendremos que la patología subyacente es ajena a la actividad notarial y registral. Si tomamos lo antedicho como punto de partida, podremos también convenir que introducir nuevos elementos de distorsión en el ya de por sí distorsionado mercado hipotecario exige que el rigor, insisto, en el diagnóstico deba ser máximo. Así, desde la buena fe y la preocupación, cuando no conmoción, que todos padecemos es comprensible que se hable de "dación en pago" retroactiva. Si la persona además de bienintencionada tiene algún otro elemento de juicio que le añada su formación quizá haya que precisar pues la seguridad jurídico-económica es básica para el mercado hipotecario y para el sistema en general. Y esto, como lo siguiente, lo dice un Notario, que no necesita titulación ni apelación alguna a especialización en derecho del consumo, por la sencilla razón de que en su norma estatutaria básica, el Reglamento Notarial, artículo 147, tiene asignada esa función de especial asesoramiento y defensa de la parte débil contratante. Y lo dice un Notario, que por el trato directo con la persona que también caracteriza su función, conoce de primera mano la magnitud del drama social que está teniendo lugar y al que por ello le parecerán pocas cuantas medidas se adopten para paliarlo, pero dentro de las premisas antes referidas. A las que añadiría una: la consideración del caso concreto. Ya que el autor al que intento precisar no tiene reparo en acudir al concepto de justicia sabemos que para la óptica iuspositivista el Derecho es condición sine qua non de la justicia y a la vez, ésta es una medida de valoración del derecho, por lo que podemos decir que un derecho positivo determinado puede ser "justo o injusto" de acuerdo con un ideal subjetivo de Justicia. La verdadera Justicia es el arte de dar a cada uno lo suyo, con base en los principios de la ciencia del Derecho. El ejemplo es sencillo y, por desgracia, cierto. No puede ser tratado igual aquel que accedió a la financiación hipotecaria con fin especulativo que aquél que lo hizo para adquirir la que había de ser su vivienda, dentro de sus razonables posibilidades en aquel momento expansivo y después ha pasado a situación de desempleo. En cuanto a la cuestionada cláusula suelo no debe forzarse la interpretación de la norma para considerarla condición general de la contratación y defender, como se ha hecho, su nulidad para alcanzar así un fin de pretendida justicia. Antes bien, creo, partiendo de su carácter contractual lo que se debe es analizar si el consentimiento, subjetiva y objetivamente considerado, fue prestado dentro de parámetros que pudiéramos considerar "socialmente razonables". En el ejercicio de mi profesión he intentando siempre explicar su contenido al prestatario o acreditado y si éste no ha explicitado su conformidad: - O no ha sido el documento otorgado. - O se ha otorgado suprimiéndola si la parte acreditante o prestamista ha accedido a ello. - O ha podido posponerse el otorgamiento y haber tenido éste lugar sin dicha cláusula pero con otras condiciones. Desde mi experiencia entiendo que en ese sentido no estamos ante una condición general de la contratación por dos razones: - No se utiliza en todos los contratos. - Y al menos en los autorizados notarialmente cabe presumir la aptitud del autorizante para explicarla y la capacidad del prestatario para aceptarla o no. Y desde luego no parece admisible que personas con alto nivel de formación jurídica o económica pudieran ahora alegar desconocimiento de lo que firmaron y lo parece más atender de manera especial a las que lo hicieron sin tener esa formación. Si ha habido vicio del consentimiento en un contrato habrá que ejercitar la acción correspondiente y que se entienda la legitimación pasiva tan amplia como se estime oportuno pero creo preciso, por todo lo dicho, huir de planteamientos generalistas. Dejo para otros el debate jurídico más profundo, pero planteado en sus propios términos y no sobre la base de pronunciamientos judiciales concretos (el primero de ellos ni eso pues se basa en lo sostenido, y no estimado, por el Ministerio Fiscal y el segundo desfavorable, por cierto, a la consideración de la cláusula como condición general). Y ello sin olvidar lo que, desde 1889, dice nuestro Código Civil en su Capítulo Segundo del Título Preliminar, bajo el epígrafe de "LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS": 1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas. 2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la Ley expresamente lo permita. En su texto pudiera encontrarse el punto de partida. Tarazona (Zaragoza), veintidós de Febrero de dos mil trece. Fermín Moreno Ayguadé. Notario.
Visita nº desde el 9 de marzo de 2013
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