NULIDAD CLÁUSULAS SUELO-TECHO SOSTENIDA POR EL MINISTERIO FISCAL.

Comentario y reseña de la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 Córdoba de 16 noviembre 2012

Queremos llamar la atención sobre la importancia extraordinaria que tiene para las personas consumidoras la ayuda del Estado, en este caso la ayuda del Ministerio Fiscal en forma de defensa de sus intereses económicos en un procedimiento judicial.

El fiscal goza de una amplísima legitimación para el ejercicio de acciones colectivas en defensa de los derechos de personas consumidoras y adherentes. Los arts. 1 y 3.6 de su Estatuto Orgánico le legitiman incluso para, en defensa de los intereses sociales y para evitar el desamparo de mismos, intervenir también en caso de falta de comparecencia del deudor en procedimientos singulares o individuales donde se ventilen intereses de una persona consumidora o adherente, como es el caso de los procedimientos de ejecución hipotecaria directa.

En el presente supuesto, AUSBANC demanda la nulidad por abusiva de una cláusula suelo-techo usada en sus contratos de préstamo por BBK BANK CAJASUR SA, pero en un incidente procesal instado por la acreedora se desestima la legitimación procesal de la demandante.

A partir de ese resultado, nos queda patente y clara la situación de orfandad en que quedan los intereses económicos de las personas consumidoras incluso en estos juicios colectivos pero de Derecho contractual patrimonial, influidos todavía en gran parte por el principio dispositivo.

Sin embargo, en la vista, el Ministerio Fiscal llamado a los procedimientos colectivos por imperativo del art. 15 LEC, se adhirió a la demanda lo que impidió que la triquiñuela del banco tuviera éxito. La personación posterior como demandante de otra asociación de personas consumidoras puede que, sin la esencial intervención del Ministerio Fiscal, hubiera llegado demasiado tarde.

Aunque obligada por el imperio del principio constitucional de protección de las personas consumidoras, la adhesión del Ministerio Fiscal es digna de aplauso y de apoyo porque, no sin resistencia por nuestra parte, estamos demasiado acostumbrados a ver actitudes contrarias, de inhibición y de dejación de los intereses de la parte más débil del contrato por adhesión por parte de los poderes del Estado que deben servir a la promoción de esos intereses.

Los derechos colectivos de las personas consumidoras deben ser sostenidos no sólo por los interesados sino también por la maquinaria del Estado social que no puede permanecer ajena o distante a los abusos que se cometen en un mercado que necesita muchas mejoras.

En esta sentencia vemos también cómo el banco intenta usar la normativa sectorial bancaria o normativa de transparencia para bloquear la aplicación de la regulación protectora de carácter imperativo, la LCGC y el TRLGDCU, lo que muestra y descubre el verdadero valor que las entidades de crédito dan a esa normativa: la usan como escudo contra la protección legal de sus clientes.

Sin embargo, recordando la STJUE 14 junio 2012 la resolución reafirma la obligación del juez de apreciar de oficio el carácter abusivo de las condiciones generales y considera aplicables la LCGC y el TRLGDCU también a los bancos.

La entidad de crédito alega además que la condición general debatida es una cláusula negociada que forma parte del precio, olvidando que la legislación española, conforme a la STJUE 3 junio 2010, permite también el control del contenido sobre el objeto principal del contrato.

La negociación en el seno de un contrato, como el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, donde la propia negociación está prohibida por el predisponente que impone al adherente el contenido contractual, la negociación en ese contrato, decimos, está sometida a reglas sociales, que obligan al predisponente a probar la negociación y a demostrar que la misma se introduce también en beneficio del adherente.

La sentencia no sólo declara la nulidad por abusiva de la cláusula sino que ordena su publicación e inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, lo cual facilitará grandemente la eliminación de la cláusula del tráfico, al brindar a profesionales, administraciones y clientes un medio fácil de conocer y esgrimir la nulidad de la cláusula inscrita.

Además, conforme al art. 12 LCGC, se condena e impone al predisponente la obligación de eliminar de sus condiciones generales la cláusula declarada nula. Esta es una obligación que merece varias consideraciones.

Por una parte revela cómo el carácter unilateral del préstamo ha desaparecido en nuestro Derecho al menos en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación. No sólo el cliente tiene obligaciones, también el banco acreedor tiene, en este caso, la obligación de eliminar de sus condiciones generales la cláusula declarada nula.

En coherencia con esa obligación, el predisponente no puede quedarse quieto ante la declaración de nulidad y no hacer nada diciendo que ya no aplica esos límites en sus contratos sino que además de no aplicar la cláusula nula debe retirarla o eliminarla de los contratos que haya celebrado y en cuyas condiciones generales se contenga, lo cual exige el otorgamiento y autorización de las correspondientes escrituras y la inscripción de las mismas en el Registro de la propiedad, todo ello a cargo y a costa del predisponente condenado.

La falta de eliminación de las cláusulas nulas del contrato determina, conforme a la bilateralidad del nuevo préstamo, que el predisponente no pueda poner en mora al adherente incumplidor si a su vez no cumple su obligación de retirar las cláusulas nulas del contrato ya celebrado y ello de acuerdo al último párrafo del art. 1100 CC.

Pero no sólo eso, debe retirar las cláusulas de la misma manera en que las puso en el contrato, por medio de una escritura pública, pero también debe inscribir esa eliminación en el Registro de la propiedad. La importancia de esa plasmación registral para poder usar la ejecución directa, conforme al art. 130 LH, se ha visto en el auto de la AP Castellón de 12 julio 2012.

Asistimos a un fallo más, no el primero, que declara la nulidad de una cláusula que desvirtúa en beneficio de la entidad de crédito la estipulación de un interés variable en contratos de préstamo de larga duración.

Pese a la expulsión de AUSBANC el Ministerio Fiscal sostiene aquí los intereses económicos de las personas consumidoras. La LCGC y el TRLGDCU resultan aplicables a las cláusulas suelo-techo, que son verdaderas condiciones generales, que pueden ser lícitas si son negociadas y equilibradas pero que resultan nulas, cuando no hay la adecuada reciprocidad entre los límites de variabilidad de suelo y techo.

Nos congratulamos aquí de la eficaz acción del Ministerio Fiscal en la primera instancia, pero esa acción debe sostenerse y continuar frente a los eventuales recursos del predisponente, de quien se agradecería que buscara promover sus beneficios más que por la vía de este cuestionado diseño jurídico por la del mercado y la de la competencia leal.

Estima la demanda del Ministerio Fiscal que pedía la nulidad de una cláusula suelo-techo de los préstamos de BBK BANK CAJASUR SA, condena a la demandada a eliminarla de sus condiciones generales y a no utilizarla en lo sucesivo; ordena su inscripción en el RCGC y su publicación en el BORME y un periódico de la mayor difusión en la provincia, a cargo de la demandada.

La ASOCIACIÓN DE DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANC CONSUMO) demanda la nulidad de una cláusula suelo-techo de BBK BANK CAJASUR SA por considerar que las cláusulas configuradoras de tipos de interés variables no deben hacer alusión a tipos incongruentes con la variabilidad de la operación, tienen que responder a una auténtica fluctuación del mercado monetario y evitar que se establezca una variación del interés en beneficio de una sola de las partes.

En una primera vista se persona en autos y se adhiere a la demanda el Ministerio Fiscal y la demandada plantea la falta de legitimación activa de AUSBANC lo que es acogido por el juzgado. Con posterioridad se personó como demandante la ASOCIACIÓN NACIONAL DE CONSUMIDORES CAUSA COMÚN.

BBK BANK CAJASUR en el juicio se opuso a la demanda alegando que la cláusula no es una condición general, que forma parte del precio, que tiene por objeto evitar las oscilaciones excesivas de tipos de interés y que su supresión tendría efectos perversos para la economía ya que al hacer al préstamo no rentable el banco dejaría de dar dinero a préstamo.

Se ejercita la acción de cesación del art. 12 LCGC sobre nulidad por abusiva de la siguiente condición general en los contratos de préstamo: Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable no podrá ser inferior al 3 % nominal anual ni superar el 12% nominal anual. Si al cálculo efectuado según el criterio de variación pactado resultan unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicaran estos últimos".

Para resolver la cuestión el Juzgado, previamente, considera dos cuestiones, primera, si la LCGC es aplicable a la cláusula y, segunda, si se trata de una verdadera condición general de la contratación.

1.- POSIBILIDAD DE APLICACIÓN DE LA LCGC.- Según la demandada, de conformidad con el segundo párrafo del art. 4 LCGC, al existir una regulación administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria para las entidades de crédito no resultaría de aplicación la LCGC, por lo que no podría estimarse la demanda.

Para el Juzgado, procede la desestimación de esta argumentación porque la LCGC es aplicable independientemente del resultado sobre el fondo. Con la interpretación literalista de la entidad de crédito bastaría la existencia de una regulación administrativa para excluir la aplicación LCGC, en particular para excluir el principio de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones.

La STJUE 14 junio 2012 permite al juez español apreciar de oficio y en cualquier fase del procedimiento la nulidad de una cláusula incorporada a un contrato celebrado con un consumidor.

Si no resultara procedente la aplicación de la LCGC la competencia objetiva para conocer la pretensión de nulidad de las condiciones generales correspondería a los juzgados de primera instancia contra el art. 86 ter 2º apartado LOPJ.

Sin embargo, en ninguna de jurisprudencia invocada por las partes en este procedimiento (incluso la que ha reconocido validez a las cláusulas suelo) han apreciado la falta de competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil, por lo que la conclusión no puede ser otra que considerar procedente la aplicación de la referida ley, con independencia de cuál sea el resultado sobre el fondo del asunto.

2.- CARÁCTER DE CONDICIÓN GENERAL DE LA ESTIPULACIÓN.- El banco niega que la cláusula sea una condición general porque es negociada y no está presente, ni con los mismos límites, en todos los préstamos hipotecarios de la entidad.

Llama la atención en el presente caso que no se discuta una cláusula incorporada a un contrato concreto sino si la cláusula suelo y techo es o no nula en abstracto, lo que obliga a considerar si tal estipulación es un elemento esencial del contrato o una condición general.

El juzgador discrepa de la jurisprudencia que considera las cláusulas suelo-techo como precio del contrato, en rigor se trata de cláusulas de delimitación del riesgo de variabilidad del interés variable, cuya aleatoriedad se constriñe de conformidad con límites concertados, y no se trata de la cláusula del precio.

De conformidad con la sentencia TJUE de 3 junio 2010, los tribunales nacionales pueden apreciar en cualquier circunstancia el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente que se refiera al objeto principal de ese contrato.

El TS en su sentencia de 4 noviembre 2010 recuerda esa resolución y que el art. 4 Directiva 93/13/CEE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.

3.- NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL.- Se plantea si cabe estimar la acción de cesación por estar ante una cláusula nula. Este juzgador, anticipa que considera que la relación cláusula suelo y techo controvertida (del 3 y 12% respectivamente) crea un desequilibro sustancial en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor.

Las cláusulas suelo-techo como delimitadoras del riesgo de variabilidad son lícitas en nuestro ordenamiento jurídico siempre que sean negociadas y no contengan desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes.

La entidad de crédito, como profesional, tiene la obligación de evitar que se produzca una situación de desequilibrio a la hora de fijar los límites de las cláusulas.

Examinado el historial del índice utilizado de referencia (Mibor) nos encontramos que en los últimos 12 años ha oscilado entre un 1 y un 5%, salvo en dos ocasiones que ha superado el 5% pero no el 6%.

Desde enero de 1999 hasta octubre de 2012 (166 meses) durante 100 meses el Mibor ha estado por debajo del 3 %. Tenemos que remontamos a casi 20 años (noviembre de 1993) para encontramos con un índice superior a la cláusula techo, en un momento histórico en el que nos encontrábamos con circunstancias económicas muy diferentes. Todos estos datos, nos lleva a considerar que no existe proporcionalidad al pactar una cláusula suelo del 3% y correlativamente una cláusula techo del 12 %.

No se declara la nulidad de la cláusula suelo contemplada sino la relación entre la cláusula suelo y la cláusula techo fijada, que determina la más que frecuente aplicación de la cláusula suelo (100 de los últimos 166 meses) y la extraordinaria aplicación de la cláusula techo (tan solo aplicable hace casi 20 años y difícilmente aplicable en el futuro).

Por lo tanto, no existe el justo equilibrio entre las contraprestaciones de las partes como exige el art. 80.l.c) TRLGDCU, y procede estimar la nulidad de la condición general de conformidad con el art. 8 LCGC.

Se rechaza el alegato de ser la nulidad perjudicial para la economía porque los jueces resuelven con arreglo a criterios jurídicos y no económicos, que corresponden al legislador o al Gobierno.

4.- FALLO.- Se declara la nulidad de la cláusula, se condena a BBK BANK CAJASUR SA a eliminar dicha condición general de la contratación de las condiciones generales de los contratos de préstamo, y a abstenerse de utilizarla en lo sucesivo.

Se ordena la publicación del fallo de la sentencia junto con el texto de la cláusula afectada en el BORME y en un periódico de los de mayor difusión de la provincia de Córdoba a cargo de la demandada y ocupando al menos una página con determinados caracteres y se ordena su inscripción en el RCGC (arts. 21, 22 LCGC y 221.2 LEC).

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NORMAS BÁSICAS	CLAÚSULAS SUELO -TECHO	ADJUDICACIÓN EXTINGUE DEUDA	EJECUTANTE NO TITULAR REGISTRAL	INTERESES DE DEMORA NO INTEGRABLES	OPINIÓN DE FERMÍN MORENO