182. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN Y NOTA MARGINAL FIGURANDO INSCRITA LA HIPOTECA A FAVOR DE ENTIDAD CAUSAHABIENTE POR SUCESION UNIVERSAL. Resolución de 5 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 44, por la que se deniega la expedición de la certificación de titularidad y cargas en un procedimiento de ejecución directa hipotecaria.

            Es posible la expedición de certificación y la práctica de la nota marginal, en dichos casos, aunque el Registrador debe advertir esta circunstancia. Reitera la doctrina de las R. 8 de julio de 2013, R. 28 de agosto de 2013, R. 2 de octubre de 2013. (JCC)

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183. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO PREVENTIVO AEAT. Resolución de 6 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Huércal-Overa, por la que se suspende la cancelación de una anotación preventiva de embargo. 

            La DGRN recuerda que el artículo 81 de la Ley General Tributaria establece, respecto de la duración de las medidas cautelares –entre ellas el embargo preventivo de bienes y derechos–, un plazo de seis meses desde su adopción, pudiendo prorrogarse por otros seis meses.

            Ahora bien, estos plazos se refieren sólo al embargo preventivo. Dicho precepto no dicta ninguna norma dirigida al registrador, no se señala un plazo de vigencia especial para la anotación de embargo preventivo, ni se establece la caducidad de la misma, por lo cual se debe aplicar el plazo general de caducidad de las anotaciones establecido en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria. (JDR)

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184. TRACTO SUCESIVO Y HERENCIAS NO INSCRITAS: NECESIDAD DE INSCRIBIR LAS INTERMEDIAS Y APORTAR SUS TESTAMENTOS Y LIQUIDACIONES TRIBUTARIAS. Resolución de 6 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Zaragoza n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de partición hereditaria y la calificación de dos títulos posteriores presentados sucesivamente. 

            La DGRN confirma la calificación registral que exigió, por virtud del principio de tracto sucesivo, la inscripción de la titulación previa. Confirma también la necesidad de cumplir previamente los requisitos fiscales necesarios para levantar el cierre registral.

            Y concluye diciendo que “en puridad bastaría con confirmar este extremo de la nota de calificación para finalizar el recurso, pues la falta de acreditación del impuesto impide al registrador entrar a calificar otras cuestiones. Pero por razones de economía procesal, y dado que el registrador ha anticipado su calificación respecto del contenido del documento, se procede a analizar el defecto observado relativo a la falta de aportación de los certificados de defunción, del Registro General de Actos de Ultima Voluntad y copia auténtica del testamento del causante.”, el cual defecto, advertido por el propio notario, confirma igualmente.

            Y en particular, destaca que “el documento que debe estar presentado a liquidación es el mismo que se va a inscribir y no otro. El hecho de que se haya liquidado el impuesto mediante declaración privada, no implica que no deba presentarse ante los órganos competentes la escritura pública otorgada, ya que debe ser la oficina tributaria quien compruebe la exactitud de los hechos imponibles y la correspondencia de los demás datos contenidos en ambos documentos y quien determinará, en su caso, la no sujeción de la escritura por haberse satisfecho ya el impuesto, sin que el notario, que nuevamente se limita a recoger una manifestación de parte, ni el registrador tengan competencia para ello”. (JDR)

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185. AGRUPACIÓN DE PISOS EN PROPIEDAD HORIZONTAL. CONSENTIMIENTO DE LOS NUDO PROPIETARIOS PERO NO DE UNA USUFRUCTUARIA. Resolución de 7 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de San Lorenzo de El Escorial n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación de fincas de un edificio en régimen de propiedad horizontal.

            Hechos: Se otorga una escritura en la que se agrupan dos fincas o elementos privativos dentro de una  propiedad horizontal con el consentimiento de  sus propietarios y  de los nudos propietarios de la tercera finca existente, pero no de la usufructuaria de dicha finca. El consentimiento de todos se presta individualmente  ante el notario, no colectivamente como  acuerdo de la Junta General de Propietarios.

            El registrador suspende la inscripción por cuanto no ha prestado el consentimiento la usufructuaria de la tercera finca, de lo que el notario además advierte en la escritura, representada por mandatario verbal.

            Los interesados recurren y alegan que no es necesario el consentimiento de la usufructuaria  pues ya ha prestado el consentimiento el nudo propietario, que es quien tendría el derecho de voto en una Junta de Propietarios, y ello con independencia de que fuera representada por mandatario verbal o no en la escritura.

            La DGRN revoca la calificación señalando que el consentimiento para la agrupación es un acto colectivo que compete a la Comunidad de Propietarios,  pero que puede ser adoptado de forma individualizada  en Comunidades con escaso número de propietarios. El consentimiento en tales casos corresponde prestarlo al nudo propietario, no al usufructuario, igual que ocurre en los actos de división material, obra nueva y división horizontal pues estos actos conllevan una mera transformación del régimen comunitario en otro distinto. La advertencia y necesidad de ratificación mencionada en la escritura por el notario la entiende como una cuestión formal al haber un mandatario verbal, pues además no se ha condicionado la eficacia del acto al consentimiento de dicha usufructuaria. (AFS)

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186. PROPIEDAD HORIZONTAL. SIGUE SIENDO VÁLIDA (TRAS LEY 8/2013) LA CLÁUSULA ESTATUTARIA PERMITIENDO LA AGRUPACIÓN, SEGREGACIÓN O DIVISIÓN SIN AUTORIZACIÓN DE LA JUNTA. Resolución de 7 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cervera de Pisuerga, por la que se deniega la inscripción de determinadas cláusulas de los estatutos del régimen de propiedad horizontal de un edificio.

            Supuesto: Se plantea si tras la Ley 8/2013 siguen siendo válidas las cláusulas estatutarias del régimen de propiedad horizontal que permiten realizar sin necesidad de consentimiento o autorización de la junta de propietarios, la subdivisión y segregación de las mismas e incluso la desvinculación de los anejos, sin alteración de las cuotas de los restantes, así como agregar y agrupar las expresadas fincas con otras colindantes, aunque pertenezcan a un inmueble distinto, tanto horizontal como verticalmente, abriendo al efecto las puertas y accesos necesarios.

            La Dirección así lo admite ya que entiende que el fundamento de las RR de la propia DG sirve para admitir la validez de las cláusulas estatutarias objeto de la calificación impugnada: La modificación legal no limita la autonomía de la voluntad respecto de la posibilidad de configurar el derecho real adquirido en régimen de propiedad horizontal con autorizaciones estatutarias como la ahora debatidas; el hecho de que se flexibilice el régimen legal de mayorías en la adopción de los acuerdos consistentes en división, segregación o agregación de elementos privativos no impide que se configure voluntariamente de forma expresa un régimen aún más flexible habida cuenta de la prevalencia del principio de autonomía de la voluntad en supuestos en el que no existen razones de orden público para afirmar el carácter imperativo de la normativa. Todo ello al margen de que en este régimen legal se requiera expresamente para determinados casos –con carácter imperativo– la obtención de la oportuna autorización administrativa.

            Otra cosa sería la determinación de las cuotas que correspondan a cada uno de los nuevos elementos, donde el acuerdo será inevitable en aquellos casos en los que no se establezca en la cláusula estatutaria el método de cálculo para la fijación de dichas cuotas, circunstancia que por sí sola constituiría un obstáculo para el acceso al Registro de la cláusula exoneradora, dado que sería necesario en todo caso al acuerdo de junta para su fijación, perdiendo su sentido dicha cláusula. La determinación del sistema de cálculo es además una exigencia dimanante del principio de seguridad jurídica, que va a permitir tanto al registrador  en sede de calificación registral, como al notario autorizante del título en el momento de su otorgamiento, establecer la adecuación de las cuotas al método de cálculo recogido en la norma estatutaria, con independencia de la actuación que pueda acordarse por los órganos de la comunidad conforme a lo dispuesto en los arts. 7 y 10.3.b LPH caso de producirse algún tipo de discrepancia. (MN)

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187. ES INSCRIBIBLE LA SENTENCIA APROBATORIA DEL CONVENIO REGULADOR DE DIVORCIO ADJUDICANDO A UN SOLO CÓNYUGE LA VIVIENDA FAMILIAR PRIVATIVA ADQUIRIDA POR MITADES INDIVISAS ANTES DEL MATRIMONIO. Resolución de 8 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación extendida por el registrador de la propiedad de Móstoles n.º 1, por la que suspende la inscripción de una sentencia de divorcio de mutuo acuerdo con aprobación del convenio regulador.

            Supuesto: Se plantea si es inscribible una sentencia en procedimiento de divorcio que aprueba el convenio regulador y la liquidación de la sociedad de gananciales, adjudicando a la esposa la vivienda familiar, teniendo en cuenta que figura inscrita a nombre de ambos esposos por mitades indivisas con carácter privativo por compra en estado de solteros.

            La Dirección recuerda su doctrina según la cual las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación (y tales son las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros no especialmente afectos a las cargas del matrimonio), constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización; pero también aquella otra según la cual tratándose de la vivienda familiar  existe una causa tipificadora o caracterizadora propia del convenio regulador, determinante del carácter familiar del negocio realizado, con lo que existe título inscribible suficiente por referirse a un negocio que tiene su causa típica en el carácter familiar propio de los convenios de separación, nulidad o divorcio, por referirse a la vivienda familiar y a la adjudicación de la misma, que entra dentro del interés familiar de los cónyuges y de sus hijos. (Art. 90.c CC que considera la atribución del uso de la vivienda familiar como uno de los contenidos necesarios del convenio). Resuelve que es perfectamente posible que se incluya en el convenio regulador la liquidación de la vivienda familiar de la que sean titulares por mitades indivisas y con carácter privativo los ex cónyuges, según se ha razonado.

            El otro defecto que señala el Registrador es la falta de claridad del negocio documentado donde, por un lado afirman que proceden a liquidar el patrimonio ganancial e incluyen en el activo del inventario la finca que nos ocupa, pero por otro, parece que lo que se pretende realizar es una disolución de la comunidad ordinaria existente sobre la finca: se dice que los consortes «son copropietarios por mitades indivisas de la citada vivienda», indicando a continuación que «desean que la misma se atribuya y asuma íntegramente la cantidad pendiente de pago del préstamo hipotecario a la esposa». A continuación se afirma de nuevo que la finca corresponde a los cónyuges por título de compraventa y a partes iguales, declarando que «desean cesar en la actual situación de indivisión y como el bien descrito no es divisible, se establecen los siguientes acuerdos: a D. ª D. S. G., se adjudica el citado inmueble, obteniendo el 100% en la titularidad de la vivienda». Parece, por tanto, que se está liquidando un bien que les pertenece en comunidad romana, cesando en la indivisión mediante su disolución. Pero, contradictoriamente con ello, la finca se inventaría como ganancial y en el apartado «Adjudicaciones» se añade «con estas adjudicaciones los cónyuges se dan por satisfechos en la liquidación de su sociedad de gananciales».

            La Dirección admite una evidente falta de claridad en la determinación del concreto negocio pero entiende que no es suficiente impedimento pues de una visión conjunta queda claro que los cónyuges únicamente pretenden la extinción de la comunidad sobre la vivienda que fue su domicilio conyugal. Así resulta del propio convenio cuando, tras referirse al hecho de haber procedido antes a la liquidación del resto del patrimonio común, sólo se inventaría ese bien, de tal manera que el valor del activo es el de la propia vivienda y el del pasivo es únicamente el del capital pendiente de pago del préstamo obtenido para su adquisición. Del convenio, pues, resultan los elementos precisos para calificar el negocio jurídico como de extinción de la comunidad existente entre ambos cónyuges sobre la vivienda que fue su domicilio familiar, sin que puedan deducirse elementos concluyentes de ningún otro negocio jurídico. (MN)

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188. ESCISIÓN PARCIAL DE SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL: NO PRECISA BALANCE DE ESCISIÓN. FECHA A EFECTOS CONTABLES: PUEDE SER LA DE LA ESCRITURA. Resolución de 8 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de escisión parcial de una sociedad.

            Hechos: Una sociedad unipersonal se escinde parcialmente mediante la creación de una nueva sociedad. No se insertan balances de escisión y se dispone que los efectos contables se produzcan  a partir de la fecha de la escritura.

            El registrador suspende la inscripción por dos motivos:

            1º. Considera necesaria la aprobación de un balance de escisión y su incorporación a la escritura por no ser aplicable el art. 78 bis de la Ley 2/2009, que se refiere a una pluralidad de sociedades beneficiarias.

            2º. Considera que la fecha a efectos contables sólo puede ser la fecha de inicio del ejercicio, si se trata de una operación intragrupos (apartado 2.2.2 de la Norma de Registro y Valoración 21, operaciones entre empresas del grupo, incluida en el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 6 de noviembre, modificado por Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre), o la fecha de toma de control efectivo para escisiones no intragrupos, que sólo puede ser la fecha de la junta que aprueba la escisión o la fecha de inscripción en el Registro, de conformidad con la nota de valoración 21 del citado Plan General de Contabilidad, confirmado por el ICAC en consulta de diciembre de 2008.

            El notario, en un extenso escrito que extractamos, recurre y alega, respecto del primer defecto, que  “el empleo del plural en la redacción del art 78 bis LME no excluye sin más la aplicación de su régimen cuando la modificación estructural se realice a favor de una sola beneficiaria, más bien lo correcto es entender que el plural abarca todos los supuestos, también los singulares y que la función del balance es sólo la de información a los socios.

            Respecto del segundo defecto aclara “que a las escisiones extragrupo se les aplica la NRV 19, y a las intragrupo la NRV 21, sin que pueda considerarse vigente la doctrina contenida en la consulta número 1 publicada en el Boletín Oficial del ICAC 75/2008, por referirse a un texto reglamentario que no se encuentra vigente”

            Por ello dice que “en función de las circunstancias concurrentes, la escisión podrá contabilizarse como combinación de negocios en sentido estricto, regida por la NRV 19, o como una operación entre empresas del mismo grupo, sujeta a las especialidades recogidas en la NRV 21”. Así “la fecha de efectos contables ha de ser la de integración de la nueva compañía en el grupo, y ese día no puede ser otro que el de nacimiento a la vida jurídica de esta sociedad como entidad diferenciada de la escindida mediante su constitución por escritura pública (arts. 20 LSC y 45.2 LME), pues sin pluralidad subjetiva no puede existir grupo”.

            Doctrina: La DG, en una muy técnica resolución, revoca ambos defectos.

            Empieza diciendo que “el balance de escisión tiene un alcance eminentemente informativo, en cuanto sirve para permitir que los socios y los demás interesados a los que se refiere la Ley conozcan la situación económica de las sociedades que participan en la fusión”. Después incide en la reforma de la Ley 3/2009 por la Ley 1/2012 de 22 de junio que tuvo la finalidad de simplificar trámites en fusiones y escisiones, si bien aclara que la Directiva 82/891/CEE, modificada por la Directiva 2009/109/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, no ha sido traspuesta en cuanto al permiso que da a las legislaciones nacionales para prescindir de los estados contables en caso de acuerdos en junta universal y por unanimidad y por ello “esta Dirección General ha tenido oportunidad de poner de relieve que en los supuestos generales de fusión o escisión, aun cuando se exima de ciertos requisitos formales, y aun cuando hayan sido aprobadas en junta universal y unanimidad, o se trate de absorción de una sociedad limitada íntegramente participada, no se exime de la obligación de aprobar el balance de fusión o escisión (cfr. las Resoluciones de 10 y 21 de abril de 2014).

            Por tanto concluye que “de una interpretación literal, lógica y sistemática(del art 78 bis) se desprende con claridad que no puede ser limitado su ámbito de aplicación al supuesto de escisión con creación de pluralidad de sociedades beneficiarias” y que a la misma conclusión se llega atendiendo a la finalidad de la norma pues en casos como el presente las nuevas sociedades antes no existían y además existe una responsabilidad solidaria de todas las sociedades beneficiarias y por ello “en tal caso puede prescindirse del balance en tanto en cuanto no queda comprometida la solvencia de las sociedades de nueva creación frente a los acreedores de la sociedad escindida” y “esta característica es apreciable tanto en el caso de pluralidad de sociedades beneficiarias de nueva creación como en el de una sola sociedad beneficiaria constituida a tal efecto”.

            En cuanto al segundo defecto tras darle la razón al recurrente cuando afirma que, en “una escisión como la del presente supuesto, el hecho de que una misma persona sea el socio único tanto de la sociedad escindida como de la beneficiaria que se crea no implica necesariamente que pueda calificarse a efectos contables como una operación «intragrupo», y que “por ello, al tratarse dicha circunstancia de una cuestión que en el presente caso no puede determinarse por la calificación registral, en este expediente debe decidirse únicamente si, presuponiendo que pueda tratarse de una operación «no intragrupo», cabe o no fijar como fecha de efectos contables la del otorgamiento de la escritura de escisión”.

            Concluye que “debe, por tanto, resolverse la cuestión planteada mediante la aplicación de la norma de registro y valoración 19ª del Plan General de Contabilidad, que trata de «Combinaciones de negocios», entre las cuales incluye expresamente «la fusión o escisión de varias empresas» debiéndose aplicar, según se añade, «el método de adquisición descrito» en esta norma de la cual resulta que, “al igual que en el momento de constitución de la sociedad no cabe fijar una fecha de inicio de las operaciones sociales anterior a la del otorgamiento de la escritura, pero sí posterior al mismo y anterior a la inscripción en el Registro (artículo 24 de la Ley de Sociedades de Capital), también en el presente caso se podrá fijar una fecha de efectos contables coincidente con la del otorgamiento de la escritura, sin perjuicio de la aplicación de las restantes previsiones que contiene la misma norma de registro y valoración 19ª del Plan General de Contabilidad respecto de la inscripción registral, habida cuenta de la subordinación que en nuestra legislación mercantil tiene «la eficacia frente a terceros de los acuerdos alcanzados a la inscripción de la correspondiente escritura pública en el Registro Mercantil», como expresa el apartado IV de la Exposición de Motivos del Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se modifica precisamente, entre otras, la citada norma 19.ª”.

            Comentario: Siendo partidarios como lo somos, de la máxima simplificación administrativa y procedimental en fusiones y escisiones con acuerdos adoptados en junta universal y por unanimidad, o en supuestos como el presente en que el socio único de la escindida pasa lógicamente a ser socio único de la beneficiaria, no podemos compartir en su plenitud la doctrina que deriva de la presente resolución.

            Cuando nos enfrentamos por primera vez al artículo 78 bis de la Ley 3/2009, ya hicimos notar que  llamaba la atención, que dijera que se puede prescindir de los balances cuando su precedente en este punto, que es el antiguo art. 42 de la ley, había sido modificado precisamente para eliminar de las simplificaciones que establecía para  las fusiones por acuerdo unánime la posibilidad de obviar el balance. Este dato también llama la atención a la DG en la resolución que comentamos pero sin sacar de él sus últimas consecuencias.

            Nosotros no acertamos a comprender cómo se puede prescindir de un balance, que es precisamente el que nos servirá para determinar el capital de la nueva sociedad, sea esta anónima o limitada. Además si es anónima será preciso informe de experto independiente para la fijación de su capital, pero si es limitada, aunque el informe del experto no sea preciso, la determinación de su capital no puede hacerse por los socios en el vacío frente a terceros, no sólo acreedores, es decir sin partir de unos datos previos, y por ello nos parece que diga lo que diga el nuevo artículo 78 bis, y su interpretación por el CD, dicho balance será necesario como medida de protección repetimos, no sólo de los socios que pueden indudablemente renunciar a ello, sino sobre todo de los terceros pues el capital, pese a ser ya un concepto discutido, es todavía cifra de retención establecida a favor de los acreedores futuros, cumpliendo importantes funciones para determinar la posible disolución de la sociedad o la reducción de su  capital si se sobrepasan determinados límites de pérdidas. Por tanto creemos que se trate del tipo de sociedad de que se trate, es decir anónima o limitada, nunca se podrá prescindir del balance de la sociedad que se escinde, salvo que las beneficiarias existan previamente y no se produzca aumento de capital en ellas por tratarse de lo que se llama sociedades gemelares o con los mismos socios.

            Por ello, dado que una de las misiones del balance es la fijación del valor patrimonial de la sociedad, y no sólo la procedencia del canje, dicho balance será estrictamente necesario para la reducción del capital, en su caso, en la que se escinde, y también para la determinación del capital en las beneficiarias. Quizás las calificaciones futuras en casos similares deban venir por este camino más que por el del cumplimiento o no del artículo 78 bis de la LMESM.

            En cuanto al segundo defecto, la calificación de que la fusión o escisión sea intragrupo o extragrupo, queda fuera de la calificación registral y por tanto será la propia sociedad la que dentro de los límites legales y de las normas de contabilidad aplicables determinará la fecha a efectos contables de la modificación estructural llevada a cabo. (JAGV)

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189. NO CABE ANOTACIÓN DE EMBARGO CONTRA HERENCIA YACENTE SIN NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR JUDICIAL DEL CAUDAL. Resolución de 8 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Villena, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo.

            Se reitera la abundante doctrina según la cual para poder anotar los embargos decretados en procedimientos dirigidos contra la herencia yacente del titular registral es preciso en primer lugar que se acredite el fallecimiento del titular (art.166.1 RH) y en segundo lugar que: o bien se nombre un defensor judicial cuando el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico (arts. 790 y ss. LEC), o que la demanda se ha dirigido contra personas determinadas como posibles herederos siempre que de los documentos presentados resulte que el juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. (MN)

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190. INMATRICULACIÓN: DUDAS DEL REGISTRADOR SOBRE LA IDENTIDAD DE LAS FINCAS. Resolución de 9 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Coria, por la que se suspende la inmatriculación de determinadas fincas.

            Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de determinadas fincas, existiendo una escritura  previa de herencia. Se aportan los certificados catastrales.

            El registrador suspende la inmatriculación de varias de las fincas por existir discrepancias entre la descripción de la escritura y los certificados catastrales, aunque no precisa dichas discrepancias.

            El notario autorizante recurre y alega que no hay tales discrepancias y que las fincas y certificados son plenamente coincidentes.

            La DGRN desestima el recurso, no sin advertir al Registrador que tiene que argumentar debidamente el defecto, señalando que sí existen algunas discrepancias que obligan a rectificar los certificados o la escritura.

            Concretamente, en una de las fincas se menciona en la escritura que linda con un camino; dicho camino no aparece en el certificado catastral como lindero, ni en la representación gráfica de la finca en el certificado catastral incorporado al título (que sólo refleja la parte urbana), aunque sí aparece representado  en el título previo, por lo que deberá aportarse un nuevo certificado catastral que recoja el mencionado camino.

            En cuanto a las restantes fincas, aparecen en el Catastro determinados colindantes, que lo son únicamente respecto de los vértices de alguna de dichas  fincas, y que no aparecen citados en la escritura, por lo que considera que habrá que rectificarse la escritura para recogerlos como colindantes. (AFS)

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191. EJECUCIÓN JUDICIAL FINCA HIPOTECADA. COMPETENCIA TERRITORIAL DEL JUZGADO. Resolución de 9 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de San Cristóbal de La Laguna n.º 2, por la que suspende la inscripción de un testimonio de un decreto judicial dictada en procedimiento de ejecución hipotecaria por el que se aprueba la adjudicación de la finca hipotecada a la entidad ejecutante y la posterior cesión del remate a la entidad aquí recurrente.

            La finca objeto de subasta en una ejecución hipotecaria por vía judicial es una parcela de terreno sita en el término municipal de Santa Cruz de Tenerife, y el procedimiento de ejecución hipotecaria se ha seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Cristóbal de La Laguna.

            El registrador suspende la inscripción al entender que no se ha cumplido lo preceptuado en las normas que regulan la competencia en el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados, al no haberse respetado la competencia del Juzgado correspondiente al término municipal donde radica la finca objeto del expediente (cfr. artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

            Por el contrario, el recurrente entiende que el Juzgado ya apreció los presupuestos procesales de su competencia, apreciación por la que ha de pasar el registrador.

            La DGRN confirma la calificación registral diciendo que “al ser el artículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil una norma imperativa, apreciable de oficio, sin que quepa alteración por sumisión expresa o tácita, y afectar el respecto a esta regla de fuero a la defensa de los intereses no sólo de las partes personadas en el procedimiento sino también a los derechos e intereses de otros terceros (terceros poseedores que adquirieron con posterioridad a la interposición de la demanda, titulares de cargas posteriores a la hipoteca ejecutada, etc.) debe considerarse susceptible de calificación por parte del registrador, conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario” y que “la calificación registral de los documentos judiciales no puede afectar a la fundamentación del fallo pero sí a la competencia del juez o tribunales en los términos ya señalados (cfr. artículos 100 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento), calificación cuyo ejercicio no es sólo una facultad sino también una obligación del registrador”. (JDR)

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La revoca la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife, de 17 de diciembre de 2014, que ha devenido firme.  El Registrador estimó que no se había respetado la competencia del Juzgado correspondiente al término municipal donde radica la finca objeto del expediente (cfr. artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La DGRN confirmó su calificación. Ahora, el Juzgado revoca calificación y Resolución. La finca está situada en el municipio de Santa Cruz de Tenerife y el Juzgado pertenece al partido judicial de La Laguna.

192. FUSIÓN POR ABSORCIÓN: HAN DE CONSTAR FECHA Y FORMA DE LAS COMUNICACIONES A LOS ACREEDORES. LOS PODERES PARA ELEVAR A PÚBLICO, SI SON GENERALES, DEBEN ESTAR PREVIAMENTE INSCRITOS. DEFECTOS DE ACOMPAÑAMIENTO. Resolución de 9 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: Se suspende la inscripción de una fusión por absorción de otra sociedad por los siguientes defectos, entre otros, que no son objeto de recurso:

            1º. Dado que comparece un apoderado elevando a público los acuerdos, el registrador al no resultar que el poder sea especial, exige su previa inscripción.

            2º. Dado que los acuerdos de fusión no han sido publicados sino notificados, según resulta de la escritura, a los acreedores, el registrador exige que conste la fecha y forma de esa notificación.

            3º. En cuanto al proyecto de fusión incorporado: no cabe la afirmación que se efectúa en su inicio de que es de aplicación el art. 49 de la Ley 3/2009; y tampoco cabe la manifestación efectuada en el punto 14. Del mismo, por cuanto el plazo de un mes que se cita es de imposible cumplimiento, ya que tanto el proyecto como la junta que lo aprueba son de la misma fecha.

            El notario recurre: respecto del defecto 1º dice que ha cumplido con los requisitos del artículo 98 de la Ley 24/2001, de reseñar los datos identificativos del poder y su valoración, por lo que es evidente que ésta alcanza la ausencia de inscripción obligatoria. De aquí se deduce que los poderes utilizados de ambas sociedades son especiales para el acto que se realiza.

            Respecto del defecto segundo, según él, ninguna norma respalda la petición del registrador.

            Y respecto del defecto 3º dice que se trata de una cláusula de estilo, sin ninguna trascendencia, aunque sea errónea.

            Doctrina: La DG confirma los defectos 1º y 2º y revoca el 3º.

            Respecto del primer defecto, reiterando su más reciente doctrina, parte de la STS de 20 de mayo de 2008, según la cual,  dentro de la expresión, a que se refiere el artículo 165 del Reglamento Notarial «datos del título del cual resulte la expresada representación», debe entenderse que «uno de los cuales y no el menos relevante es su inscripción en el Registro Mercantil cuando sea pertinente, por lo que la constancia de tal circunstancia está implícita en el precepto y no puede justificarse en el mismo su falta de reflejo en el documento».

            Es cierto, añade, “que la circunstancia de que sea obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los nombramientos de cargos sociales o poderes generales (cfr. artículo 94.1.5.ª del Reglamento del Registro Mercantil), no significa que dicha inscripción en el Registro Mercantil tenga carácter constitutivo pero sí que en el ámbito de dicho Registro es presupuesto previo de la inscripción de los actos que aquellos hayan podido otorgar por aplicación de las exigencias del principio de tracto sucesivo (artículo 11.3 del Reglamento del Registro Mercantil).

            “En este sentido, la apariencia legitimadora del apoderado por la exhibición de la copia autorizada del poder representativo no es suficiente para acreditar la válida existencia de su representación, pues dicho poder puede estar otorgado por órgano no legitimado para ello o con cargo no vigente en el momento de su nombramiento”.

            Efectivamente el notario “ha omitido toda referencia a su eventual inscripción en el Registro Mercantil, a la persona concedente del poder, al título representativo que vincule a este último con la sociedad, y a la inscripción registral de dicho título, así como respecto del carácter general o especial del citado poder” teniendo sobre todo en cuenta “que tratándose de poderes inscritos en el Registro Mercantil, al juicio de suficiencia notarial se superpone la presunción de exactitud y validez de los asientos del Registro (cfr. artículo 20 del Código de Comercio)”.

            Respecto del segundo defecto el artículo 44.1 establece que: «La fusión no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos».

            De ello deduce la relevancia tanto de la fecha como de la forma en que se ha hecho la publicación pues  “la falta de cumplimentación o su cumplimentación defectuosa puede dar lugar a la impugnación del proceso de fusión”.

            Por todo ello concluye “el documento debe recoger la manifestación relativa tanto al modo concreto en que se ha llevado a cabo la comunicación individual en términos que respete las exigencias previstas en el artículo 43.2 y el derecho de información consagrado en el artículo 43.1 de la Ley 3/2009, como la fecha en que se ha llevado a cabo la última comunicación, único modo de que el registrador pueda verificar que la preceptiva manifestación relativa a la inexistencia de oposición a que se refiere el propio artículo 227.2.2º se acomoda a las previsiones legales”.

            Finalmente y respecto el último defecto dado que el mismo registrador Mercantil “reconoce en su informe su escasa entidad” no puede confirmarse pues  “la escasa relevancia de dichas inexactitudes no justifica el rechazo de la inscripción habida cuenta de que ni afectan a la validez o eficacia de la fusión ni deben constar en la inscripción que se practique”.

            Comentario: Interesante resolución en los tres aspectos examinados.

            Respecto del primero no insistiremos más pues se consolida la doctrina del CD respecto a la necesidad de que si poderes o administradores no constan debidamente inscritos, el notario no debe limitarse a una mera reseña del documento sino que debe dar fe de todas las circunstancias del mismo del que resulte que la representación voluntaria u orgánica está debidamente conferida.

            La confirmación del segundo defecto es también importante pues será aplicable no sólo al caso contemplado sino a todos aquellos en los que la LSC fije un plazo dentro del cual debe celebrarse una junta o se pueden ejercer determinados derechos, como el derecho de suscripción preferente y la publicidad del acuerdos sea meramente privada.

            Y finalmente la revocación del tercer defecto también presta utilidad pues se trata de lo que pudiéramos llamar defectos de acompañamiento que son aquellos que por sí solos no deben provocar una suspensión de la inscripción pero que si van acompañados de otros sustantivos, deben señalarse para que sean debidamente aclarados, aunque si no lo son y se subsanan los defectos que pudiéramos llamar principales no debemos seguir insistiendo en ellos. (JAGV)

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193. INMATRICULACIÓN MEDIANTE TÍTULOS SUCESIVOS DE HERENCIA Y DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD. Resolución de 12 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Torrelaguna, por la que se suspende la inmatriculación de varias fincas mediante escrituras de extinción de condominio precedidas de una escritura de liquidación de sociedad conyugal, adjudicación de herencia y declaración de obra nueva.

            Hechos: Se otorga una escritura de herencia con adjudicaciones proindiviso de varias fincas en base a un cuaderno particional privado anterior, y el mismo día se otorga una segunda escritura de disolución de comunidad de dichas fincas. En base a dicho doble título y a los certificados catastrales aportados se pretende ahora la inmatriculación de varias fincas.

            El registrador deniega la inscripción pues considera que estamos antes títulos instrumentales para lograr la inmatriculación.

            El interesado recurre y alega que la partición de la herencia se había formalizado hacía tiempo en documento privado, y que no son títulos instrumentales, pues los efectos de la aceptación y partición de la herencia se retrotraen a la fecha de fallecimiento del causante.

            La DGRN señala que, sin prejuzgar la validez de los títulos, el registrador puede apreciar si son o no títulos instrumentales creados con la finalidad de lograr la inmatriculación. En el presente caso considera que es así por la simultaneidad de los títulos y el nulo coste fiscal, rechazando  el argumento del recurrente relativo al cuaderno particional privado previo, pues no tiene fecha fehaciente. (AFS)

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194. DEFECTOS VARIOS: INMATRICULACIÓN. TRACTO. OBRA NUEVA. Resolución de 12 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Torrelaguna, por la que se suspende la inscripción de varias fincas en una escritura de liquidación de sociedad conyugal, adjudicación de herencia y declaración de obra nueva.

            Se plantean varios defectos, todos confirmado por la Dirección:

            1º.- Para inmatricular una finca es preciso acreditación de la previa adquisición en forma fehaciente por el causante. Art 205 LH.

            2º.- Otra finca resulta que no está inscrita a favor del causante, alegando el recurrente que se ha presentado un documento privado de partición de la que resulta estar adjudicada la finca al causante actual. También se confirma por el principio de tracto sucesivo (art. 20 LH) y el de legalidad de art. 3 LH según el cual para que aquella partición pudiera ser inscrita deberá estar consignada en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico expedido por Autoridad judicial o por el Gobierno o por sus Agentes, en la forma que prescriben los reglamentos.

            3º.- Y por último respecto a una obra nueva de la que solo se dice “edificación que ocupa toda la superficie del solar” también se confirma el defecto en el sentido de que es necesaria una escritura de complemento del documento a los efectos de cumplir con las exigencias de los arts. 45 y 46 del Real Decreto 1093/1997, –obtención de la correspondiente licencia de edificación, certificado del técnico competente– o en el caso de ser una declaración de obra por antigüedad, los requisitos exigidos por el art. 52 del mismo RD. (MN)

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195. CLÁUSULA ESTATUTARIA SOBRE RETRIBUCIÓN A LOS ADMINISTRADORES POR SERVICIOS AJENOS A SU FUNCIÓN. Resolución de 12 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VI de Valencia, por la que se rechaza parcialmente la inscripción de determinado particular de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: La cuestión que se plantea en esta resolución se centra en determinar si es o no inscribible la siguiente cláusula estatutaria sobre retribución al administrador por sus trabajos independientes del cargo. La cláusula debatida aparece redactada en los siguientes términos: «El cargo de administrador será gratuito, independientemente del sueldo que le corresponda en función del trabajo que desarrolle en la entidad. Independientemente de la retribución que le pudiera corresponder al órgano de administración por la realización de las funciones propias del cargo; por la prestación de servicios o trabajos a la sociedad distintos de los que le correspondan al órgano de administración, percibirá una retribución en función de dichos servicios o trabajos, que será aprobada en la Junta General. Tal retribución se incrementará o disminuirá anualmente en el mismo porcentaje que el convenio laboral del sector al que corresponda la actividad de la sociedad, y en su defecto, la variación del índice de precios al consumo, salvo acuerdo expreso de la Junta General».

            Para la registradora la cláusula no es inscribible pues a su juicio hay contradicción entre decir que el cargo es gratuito y después establecer una retribución “por las actividades distintas a las propias del cargo de administrador que no ha de tener reflejo estatutario”. Art. 217 LSC y 58 RRM.

            El notario recurre y alega que la R. 3 de abril de 2013, estableció que la remuneración de los administradores es sin perjuicio de los honorarios profesionales o salarios que le correspondan por otras actividades confirmando el artículo 220 de la LSC que no basta previsión estatutaria, sino que es preciso acuerdo de la junta”.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            Reconociendo, como es la realidad, que ni la redacción ni la ortografía de la cláusula son afortunadas, añade que dicha cláusula “no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores de la forma social escogida (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital y R. 5 de abril de 2013), sino que garantizan al titular del contrato de arrendamiento de servicios o de la relación laboral ordinaria (vid. R. 3 de abril de 2013 en relación a la doctrina del vínculo), que salvo acuerdo en contrario de la junta de socios su remuneración se adecuará anualmente a la del sector de que forme parte”.

            Comentario: Están de plena actualidad las modificaciones estatutarias sobre retribución de los administradores, las cuales estaban necesitadas en muchos casos de las necesarias aclaraciones para adaptarlas con precisión a las exigencias de los artículos 217 y siguientes de la LSC, con la finalidad de que las mismas sean aceptadas por los órganos competentes de gestión tributaria.

            Han sido muchas las resoluciones de la DG sobre esta materia y en ellas ha quedado claro que una cosa es la retribución que el administrador reciba por su cargo y otra muy distinta la retribución que el mismo perciba por su relación estrictamente laboral con la sociedad. Lo que indudablemente no es posible es mezclarlas o confundir el cargo de administrador con otros de alta dirección en la empresa. Por ello no es posible establecer una retribución diferenciada por el cargo de administrador y por esos otros cargos de alta dirección. Es decir el administrador no puede ser gratuito y como director de la empresa o gerente recibir una retribución o ser retribuido y a esa retribución añadirle un plus como director o gerente. Pero para lo que no existe inconveniente es que si ese administrador está ligado a la sociedad por un contrato de trabajo o realiza a favor de la misma actividades profesionales, por  ese trabajo o por esa actividad reciba la retribución a que tenga derecho. (JAGV)

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196. EXCESO DE CABIDA EN EXPEDIENTE DE DOMINIO. Resolución de 13 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Felanitx n.º 1, por la que se deniega la inscripción de un exceso de cabida declarado en expediente de dominio.

            Se debate en torno a la inscripción de un exceso de cabida declarado en auto judicial que resuelve un expediente de dominio, teniendo en cuenta que la finca registral, procedente de segregación, dice medir ocho metros de frente por veinte metros de fondo, o sea ciento sesenta metros cuadrados, mientras que en el auto judicial se estima la pretensión del promovente de que, aun manteniendo inalterada la descripción de sus linderos, en realidad la anchura media del solar es de diez metros y no de ocho, y que la superficie real es de 200,91 metros cuadrados.

            La registradora deniega la inscripción en base, fundamentalmente, a que tal exceso de cabida ya consta inscrito y a favor de personas distintas en el resto de la finca matriz, que tras otras segregaciones posteriores, quedó con una superficie de 36.188,10 metros cuadrados, entre cuyos linderos se expresa que «linda hoy, además, por los cuatro puntos cardinales, con las parcelas de ella segregadas».

            Añade, además que la certificación registral expedida y que supuestamente se aportó al expediente, fue solicitada de «la superficie de la finca y Titularidad y Cargas», sin expresarse el motivo de la solicitud, por lo que el Registrador, en su día, no pudo advertir al Juzgado de que la finca procedía de segregación, habiéndose determinado con exactitud su superficie, que en la finca matriz existía una superficie resto inscrito a favor de terceras personas, y que la rectificación de cabida pasaba por la segregación de los metros de exceso de la repetida matriz, con la autorización de los titulares de la misma.

            La DGRN recuerda (p.ej R. 4 de mayo de 2011), que las dudas sobre la identidad de la finca o sobre la realidad del exceso cuando se ventilan en un expediente judicial, por definición se despejan en el ámbito de la valoración –por parte del juez- de las pruebas practicadas, conducentes a determinar si existe o no una discrepancia entre la medida de la finca en la realidad y la que figura en el Registro.

            En el presente caso, la DG tiene en cuenta que la magnitud del exceso de cabida no es desmesurada, sino sólo de un veinte por ciento sobre la cabida inscrita; que la nueva medición consta acreditada en plano o medición técnica incorporada al expediente de dominio, así como en la certificación catastral; y que aun siendo evidente e indiscutido que la finca procede de segregación, no resulta tan evidente la afirmación de la registradora de que, en base a ese simple dato, el exceso ahora pretendido, que es de tan sólo 40,91 metros cuadrados, pertenezca o se encuentre inscrito necesariamente en el resto de finca matriz, que mide más de 36.000 metros cuadrados. Por tanto, incluso cabría plantearse teóricamente la hipótesis de que el exceso de cabida se hubiera pretendido acreditar e inscribir por otros medios alternativos al del expediente de dominio.

            Concluye revocando la nota y estimando el recurso toda vez que el exceso de cabida en el caso que nos ocupa, no consta sólo de documentación técnica, o catastral, o notarial, sino de una resolución judicial recaída en expediente de dominio tramitado al efecto, que concluye con una auto judicial que «que se citó a los propietarios de las fincas colindantes y convocando a las personas ignoradas a quienes pudiera afectar la rectificación de cabida». Y aunque el auto no contiene mayor especificación o detalle sobre quiénes fueron los colindantes concretos citados, cuestión que no ha planteado la registradora en su nota de calificación al efecto, en su caso de comprobar que no exista indefensión de los colindantes inscritos registralmente, sí que afirma, que «al objeto de salvaguardar los derechos que los colindantes o cualquier otra persona pudiera tener sobre la misma, se ha practicado la prueba documental y testifical, cuyo resultado ha sido la corroboración de la propiedad alegada por el actor y la constatación de que no existen personas que pudieran verse afectadas por la inscripción de la cabida correcta”. (JCC)

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197. FALTA DE TRACTO SUCESIVO Y CONSENTIMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL QUE NO ES  YA PROPIETARIO CIVIL.  Resolución de 13 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Villarrobledo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Hechos:   Se otorga una escritura de compraventa de varias fincas en las que además de la entidad vendedora A, que es la propietaria,  comparecen los esposos B y C para prestar su consentimiento a la venta, teniendo en cuenta que dichos señores son los titulares registrales de una cuota indivisa de varias fincas vendidas. Al parecer B y C vendieron su parte y después de varias transmisiones la propietaria actual es A, aunque dichos títulos no llegaron a inscribirse en el Registro.

            La registradora deniega la inscripción por  falta de tracto sucesivo  respecto de determinadas fincas por no ser titular registral la vendedora A, señalando que dichas fincas aparecen inscritas en parte a nombre de B y C. También deniega la constancia registral de la referencia catastral.

          La notaria autorizante recurre y alega que los esposos B y C no comparecen como vendedores sino para prestar su consentimiento a la venta, en cuanto titulares registrales, y así posibilitar la reanudación del tracto interrumpido en base al artículo 40.D LH . Impugna también la nota en cuanto a la referencia catastral.

            La DGRN desestima el recurso señalando que para la rectificación del Registro por falta de tracto sucesivo, al no haber tenido acceso al Registro los títulos intermedios, el medio adecuado no es el señalado por la notaria recurrente sino el que establece ese mismo artículo en su apartado a ( Art 40.A LH) es decir la presentación de dichos títulos.  Confirma igualmente la nota en cuanto a la no constancia de la referencia catastral. (AFS)

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198.- OBRA ANTIGUA DE DOS VIVIENDAS: CERTIFICADO TÉCNICO BASADO EN FOTOS AÉREAS. SEGURO DECENAL. Resolución de 14 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca nº 8 a la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

            Hechos: Se formaliza una única escritura de declaración de construcción de dos viviendas, situadas en parcelas diferentes, por parte de dos otorgantes (parece ser que ambas fincas, aunque físicamente distintas y separadas, son de los mismos propietarios). En dicha escritura:

              ..-  Se incorporan sendas certificaciones expedidas por un técnico, en la que indica que se ha personado en cada una de las fincas y ha comprobado las construcciones existentes las cuales describe, así como también que conforme a determinada fotografía aérea de 2005, se observan ya dichas construcciones, por lo que expresa que según su saber y entender las mismas existían desde hace más de 8 años, así como que no consta la incoación de expediente alguno de disciplina urbanística.

               ..- Además se declara que, en cada caso, los propietarios de dichas fincas (que son los mismos) son auto promotores individuales de una única vivienda para uso propio, por lo que no es exigible la constitución del seguro decenal. Además en el certificado catastral, figura como año de construcción el de 2001.

            Registrador: Suspende la inscripción por cuanto el ingeniero certificante, se basa para emitir el juicio de antigüedad de las edificaciones en unas fotografías aéreas, con lo cual no cumple la exigencia legal de emitir una manifestación basada en sus conocimientos y estado material y real de la edificación. Y además al tratarse de dos edificios diferentes, cada uno de ellos constituyendo una única vivienda unifamiliar.

            Notario: Indica que, independientemente de que se aporten unas fotografías aéreas, el técnico manifiesta que “según su leal saber y entender él certifica que las construcciones tienen más de 8 años de antigüedad” y que por tanto es un tema de responsabilidad del mismo en el que no puede entrar el registrador. Además el hecho de que ambos edificios sean propiedad de la misma persona no puede influir en la calificación, ya que lo importante es que cada edificio tenga sólo una vivienda unifamiliar. Y de la misma forma que una persona puede tener varias viviendas unifamiliares en lugares distintos, puede ocurrir que sea titular de dos viviendas inmediatas unifamiliares de uso propio, que realmente son una sola.

            Dirección General: Da la razón al notario recurrente en cuanto al primer punto, pero rechaza el segundo:

               1).-  La certificación técnica incorporada a la escritura para acreditar la antigüedad de la obra y su descripción coincidente con el título debe reputarse suficiente pues, con independencia de que contenga referencia a determinadas fotografías, es indudable que comporta una afirmación sobre tales extremos, también basada en los demás elementos expresados y sobre todo su leal saber y entender (como indica el recurrente), y según la norma reglamentaria referida se confía a la exclusiva responsabilidad del técnico certificante la garantía de la veracidad y exactitud de los mismos. Por lo demás, en las certificaciones catastrales incorporadas figura 2001 como año de construcción de las referidas edificaciones.

              2).- En cuanto al segundo punto la DG hace un repaso de los distintos supuestos que vienen siendo admitidos y en los que no se precisa seguro decenal, para denegar en este punto el recurso.

            Se hace una enumeración de tales supuestos: ante todo debe tratarse de una vivienda unifamiliar, destinada a uso propio y debe ser única (lo que no constriñe que el auto promotor pueda tener una residencia habitual  y otra temporal o esporádica, principal o secundaria).

              ..- el auto promotor puede ser una persona física o jurídica.

              ..- se admite el supuesto llamado de la comunidad valenciana, en donde varias personas construyen un edificio, pero cada uno construye individualmente y a su cargo, su vivienda.

              .. También se admite (y así lo recoge la Rs siguiente 16 de mayo de 2014) el supuesto de vivienda unifamiliar construida por tres hermanos copropietarios.

            Pero en el presente caso no concurre el requisito objetivo de la exoneración de tal obligación, pues no se trata de una edificación integrada por una única vivienda unifamiliar sino de dos edificaciones distintas. (JLN)

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199. NO SEGURO DECENAL EN ÚNICA VIVIENDA DECLARADA POR TRES HERMANOS. Resolución de 16 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Saldaña a la inscripción de una escritura de declaración obra nueva.

            Se plantea si en una vivienda declarada por tres hermanos es precisa o no la constitución del seguro decenal. La Registradora así lo entiende por ser tres personas los promotores.

            La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación impone al promotor la obligación de suscribir el citado seguro –art.  9.2.d) –, obligación que, conforme a la Disp. Ad. 1ª es exigible «para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda».

            Y a fin de garantizar el cumplimiento, establece en su art 20.1 una obligación de control de tal cumplimiento, al establecer un cierre registral para las escrituras públicas de declaración de obras nuevas de las edificaciones que entren en el ámbito de aplicación de la Ley «sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el art 19».

            Ahora bien, la Ley 53/2002, dio nueva redacción a la disp.ad. 2ª para incorporar una excepción en «el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio» y como contra excepción en el caso de producirse la transmisión «inter vivos» dentro del plazo de diez años «el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión «inter vivos» sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma».

            Entiende la Dirección que hay un doble requisito: objetivo, que se trate de una sola vivienda, que en éste caso se cumple; y subjetivo ha de tratarse de un «autopromotor individual», y respecto de este entiende que no ha de ser objeto de interpretaciones rigoristas o restrictivas, sino que ha de interpretarse de forma amplia, es decir en contraposición al promotor colectivo que contempla la propia Ley: El hecho de que la única vivienda unifamiliar pertenezca en copropiedad a tres personas distintas no impide que puedan ser considerados como autopromotores individuales a estos efectos si se tiene en cuenta la finalidad de la norma debatida y no puede llevarse al extremo de exigir el seguro decenal por el hecho de que la construcción no se haya promovido por una sola persona, pues llevaría al absurdo de exigirlo en caso de que los promotores sean personas casadas en régimen de separación de bienes o varios convivientes en la misma vivienda. (MN)

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200. CAMBIO DE DESCRIPCIÓN DE FINCA QUE PASA DE RÚSTICA A URBANA. CERTIFICACION CATASTRAL. USO DE BASES GRÁFICAS REGISTRALES. Resolución de 16 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador accidental del Registro de la Propiedad de Corralejo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de modificación de descripción de finca por conversión en urbana.

            Hechos: Se otorga una escritura en virtud de la cual se describe nuevamente una finca, que pasa de rústica a urbana, con actualización de linderos y se aporta una certificación  catastral descriptiva y gráfica y determinados certificados  municipales y catastrales. La constancia registral de la misma referencia catastral ya había sido objeto de un recurso anterior desestimado por la DGRN.

            El registrador suspende la inscripción tanto de la nueva descripción de la finca, como de la constancia en el Registro de la referencia catastral aportada por tener dudas de la identidad conforme a los argumentos concretos que detalla, en particular por la discordancia de la descripción de la finca entre el Catastro y Registro que le parece radicalmente distinta.

            El recurrente alega que la modificación de la descripción de la finca registral y sus nuevos linderos obedece al cambio urbanístico producido en la zona, lo que considera también acreditado con los certificados aportados.

            La DGRN desestima el recurso por las discrepancias observadas en el caso concreto entre la descripción de la finca según el Registro y según Catastro, en particular la diferencia entre la superficie en ambas descripciones, superior al diez por ciento. Por otro lado confirma que el Registrador, para identificar la finca y fundamentar su calificación, puede hacer uso de las bases gráficas registrales basándose en la legislación que cita (artículos 9.1 de la Ley Hipotecaria y 33.4 de la Ley del Catastro). (AFS)

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201. INSTANCIA SOLICITANDO RECTIFICAR INSCRIPCIÓN DE EXCESO DE CABIDA. NUEVA PRESENTACIÓN. Resolución de 19 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Tarancón, por la que se deniega el despacho de una instancia privada en la que se solicita la cancelación por nulidad de una inscripción.

            Hechos: Mediante instancia privada se solicita la rectificación de un asiento por entender el recurrente que se ha practicado un exceso de cabida, declarado en escritura pública, de forma improcedente y ser nula la inscripción practicada.

            Se trata de una cuestión sustancialmente idéntica a la se planteó y dio origen a la Resolución de 17 de febrero de 2014, con los mismos recurrente, recurrido y materia objeto de recurso.

            El registrador deniega la rectificación por estar la finca inscrita a nombre de terceras personas y dividida horizontalmente, estando los asientos bajo la salvaguardia de los tribunales.

            La DGRN confirma la nota por razones similares y muy reiteradas en la doctrina del Centro Directivo.

            Respecto a la posibilidad de presentar de nuevo el mismo título conforme al artículo 108 del Reglamento Hipotecario, el Centro Directivo destaca:

            1º.- No es posible cuando la cuestión ha sido ya resuelta por haber sido objeto de un recurso contra la calificación cuestionada, ya se trate de un recurso potestativo ante esta Dirección General, o de una impugnación directa ante los tribunales a través del juicio verbal, pues en tales casos la resolución que recaiga, una vez firme, será definitiva, sin posibilidad de reproducir la misma pretensión.

            2º.- No cabe durante la pendencia del recurso, pues en tal situación sigue vigente el asiento de presentación del título, sin que sea admisible la existencia de un doble procedimiento. (JFME)

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202. SOLICITUD PARA DEJAR SIN EFECTO UN DEPÓSITO DE CUENTAS YA EFECTUADO. SALVAGUARDA JUDICIAL DE LOS ASIENTOS. Resolución de 19 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Girona, por la que se rechaza la solicitud de dejar sin efecto el depósito de cuentas llevado a cabo de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.

            Hechos: Los hechos de esta resolución son muy simples: Un socio solicita por el 265.2 de la LSC nombramiento de auditor de las cuentas del último ejercicio. Nombrado el auditor emite informe haciendo constar que no se ha formulado informe de gestión. El socio solicitante, vota en contra de la aprobación de las cuentas y se opone al depósito de las mismas.

            Las cuentas son debidamente depositadas con informe del auditor y sin informe de gestión. El socio presenta un escrito solicitando se deje sin efecto el depósito.

            El registrador, obviamente, se opone a la solicitud en base al principio de salvaguarda judicial de los asientos.

            El interesado recurre alegando que “si la sociedad está obligada a verificar cuentas, también lo está a verificar el informe de gestión. La sociedad está obligada a auditar sus cuentas por imperativo del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital así como el informe de gestión, según resulta del informe del auditor nombrado…..”.

            Doctrina: La DG confirma con rotundidad el acuerdo de calificación.

            Recuerda, un vez más, que “el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho. No tiene en consecuencia por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, señaladamente la determinación de la validez o no del título ya inscrito, ni de la procedencia o no de la práctica, ya efectuada, de los asientos registrales” y concluye que “si el recurrente entiende que el (depósito) ha sido hecho sin el debido cumplimiento de los requisitos legales, debe impugnarlo ante la jurisdicción ordinaria para que sea en dicha sede donde se aprecie si el depósito realizado merece o no el amparo legal”.

            Comentario: Aunque no resulta de los hechos ni de la resolución parece que la sociedad podía formular balance abreviado. Por tanto, si ello era así, es claro que la sociedad no tenía obligación alguna de formular informe de gestión. El hecho de que se nombre un auditor a instancia de la minoría no hace que surja por parte de la sociedad la obligación de formular informe de gestión pues la elaboración de las cuentas anuales debe seguir las reglas generales. Parece que la confusión del recurrente la provoca el propio auditor al hacer mención en su informe de que no ha sido elaborado el citado informe de gestión.

            De todas formas debemos concluir que esté o no esté la sociedad obligada a emitir el informe de gestión lo cierto es que una vez efectuado un depósito el mismo no puede ser dejado sin efecto a solicitud de uno de los socios. Lo único que cabe es, si existe error en las cuentas aprobadas, volver a celebrar junta, aprobarlas de nuevo y depositar, sin eliminar el anterior depósito el nuevo procedente del nuevo acuerdo de la junta. También entendemos que es posible que si existe error material en las cuentas depositadas, depositar unas nuevas subsanado los errores cometidos pero siempre conservando el depósito de las erróneas. (JAGV)

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203. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DEL TRACTO. NO PROCEDE CUANDO EL PROMOTOR ADQUIRIÓ DIRECTAMENTE DEL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 19 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de San Martín de Valdeiglesias, por la que acuerda no practicar la inscripción del testimonio de auto recaído en expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo.

            Se reitera la abundantísima doctrina de la Dirección General según la cual el auto recaído en expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo interrumpido es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada a favor del promotor  y que por ello se impone una interpretación restrictiva de sus normas y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto, de modo que sólo cuando efectivamente concurra esta hipótesis y así resulte del auto calificado, puede accederse a la inscripción.

            De ahí que no se admita la posibilidad de reanudación de tracto sucesivo a través de expediente de dominio cuando el promotor sea causahabiente del titular registral ya que en tales casos no hay verdadero tracto interrumpido y lo procedente es aportar el título de adquisición.

            Añade que no concurren en este supuesto ninguna de las razones que ha llevado al Centro a aplicar una doctrina distinta: que el promotor carezca de acción para subsanar las deficiencias formales que pudieran afectar a su transmitente o que en el momento de iniciar el expediente la cadena de transmisiones no se hubiese documentado debidamente. Por el contrario, en el momento de iniciarse el expediente el promotor, que había adquirido de los titulares registrales, tenía acción contra ellos para elevar a público el contrato realizado y nada cambia su fallecimiento pues la obligación de elevar a público corresponde a sus herederos contra los que debió dirigirse la oportuna acción. (MN)

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204. SOLICITUD PARA DEJAR SIN EFECTO UN DEPÓSITO DE CUENTAS YA EFECTUADO. Resolución de 20 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Girona, por la que se rechaza la solicitud de dejar sin efecto el depósito de cuentas llevado a cabo de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.

            Idéntico contenido que el de la resolución 202 anterior de 19 de mayo de 2014. (JAGV)

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205.- ENTREGA DE LEGADO POR CONTADOR PARTIDOR QUE INTERPRETA EL TESTAMENTO RECONOCIENDO UN DERECHO DE ACRECER EN CUOTAS DESIGUALES. Resolución de 21 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de La Bañeza a inscribir una escritura de entrega de determinado legado.

            Hechos: Se formaliza un testamento en el que la testadora, tras de legar unos fondos, cada uno de ellos a dos sobrinos (deben ser cuatro fondos y ocho sobrinos), designa a éstos por sus nombres, pero no expresa ninguna proporción entre ellos. A renglón seguido, y aquí está el problema,  lega un inmueble a dos sobrinos A y B, pero en la proporción de un 18% a A y 82% a B, sin establecer derecho de acrecer entre ellos. Finalmente instituye herederos a sus ocho sobrinos, sustituidos por sus descendientes, para el caso de premoriencia y nombra determinado contador partidor.

            Tras el fallecimiento de la testadora, se formaliza una escritura de entrega de legado del inmueble, en la que comparece el contador partidor y el legatario B al que se asignó el 82% de aquel, manifestando que, al haber premuerto A (a quien se legó el 18%), el contador partidor adjudica el inmueble íntegro a B a través de esta cláusula “No habiendo dispuesto la testadora su sustitución, los legados a que tuviera derecho, acrecen al resto de los beneficiarios del legado de que se trate, como es el caso de B en el inmueble legado”. En la escritura no comparecen los herederos.

            Registradora: Para ésta no se produce en el legado anterior el dcho de acrecer, por no estar previsto por la testadora, y porque al fijar ésta, una cuota para cada legatario, existe “especial designación de partes”, lo que según el art 982 excluye el acrecimiento.

            Dirección General: Da la razón al registrador y mantiene la postura tradicional en este punto, de que en caso de que en la institución de heredero o en un legado, existan cuotas desiguales, como es el caso, no existe derecho de acrecer.

            1).- Quizá el tema difícil de comprender sea la del párrafo segundo del artículo 983 c.c. al decir ”La frase por mitad o partes iguales u otras que, aunque designen parte alícuota, no fijan ésta numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo de bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer.”

            En qué consiste el fijar la cuota numéricamente o por señales. La DG huye de la interpretación literal de dicho párrafo y estima que el legislador ha querido decir algo más al utilizar estas expresiones, y enseguida la traslada al campo de las cuotas desiguales, ya que lo que el legislador no admite es el llamamiento en partes desiguales. Por tanto cuando hay cuotas alícuotas fijadas numéricamente a modo desigual, éstas implican una fijación numérica especial e individualizadora y no una simple medida redundante de la concurrencia.

            Como argumentos se apoya en la doctrina mayoritaria y en la jurisprudencia, aunque realmente pienso que ésta es contradictoria:

               -  por ejemplo la STS de 6 noviembre de 1962 en una caso en que la testadora atribuyó sendos tercios del caudal a dos hermanos y el otro a tres sobrinos, previa manifestación de que los instituía por partes iguales, entiende que el ordenar que unos sucedan por cabezas y otros por estirpes, no excluye el dcho de acrecer, advirtiendo que el art 983 emplea como equivalentes dos frases de sentido distinto, y que sin embargo, la designación de parte alícuota igual, aunque sea numérica, no excluye el dcho de acrecer.

             - Y sin embargo la de 8 de mayo de 1979, estimó que no existía el acrecimiento en el supuesto de que una hermana había sido instituida en una mitad y en la otra mitad lo habían sido los hijos nacederos de otra hermana. Por tanto, la designación de cuotas desiguales no implica vocación solidaria ni permite fundar una voluntad presunta de la testadora favorable al dcho de acrecer.

            2).- La  otra cuestión es la interpretación que el contador partidor hace del testamento, ya que estima que la interpretación que hace no es suficiente para llegar al resultado que pretende, pues de la omisión de la sustitución sólo se deduce que no existe ese llamamiento por sustitución, y manifiesta que la facultad del contador de interpretar el testamento, no puede prevalecer sobre la calificación registral, cuando aquella no se acomoda a la ley, ni tiene facultades para entregar el legado más allá de los términos señalados por la testadora (así R. 26 de Febrero de 2003 entendió que el registrador puede calificar la actuación del contador en contra del testamento, sin que sea obstáculo la presunción de validez y eficacia de la partición hecha por el contador).

            3).- Como último argumento alega que en la escritura de entrega de legado no han concurrido los herederos, que serían los interesados en la cuota vacante del 18%, por lo que sin el consentimiento de los mismos, no es posible acceder a la inscripción solicitada.

            Comentario: Sólo indicar que el párrafo segundo del art 983 del c.c., no figuraba en el Proyecto de 1851, por lo que el Código ha pretendido, según Lacruz, ampliar el dcho de acrecer a supuestos que en realidad no estaban incluidos en la frase “sin especial designación de partes, incluyendo la expresión de partes numéricas iguales.

            También señalar que Albaladejo, va mucho más allá en la interpretación del art 983, pretendiendo que en él debe prescindirse como causa de exclusión del acrecimiento, el de la fijación numérica de la cuota, que viene a ser un lapsus del legislador. La exclusión sólo procede cuando hay “un cuerpo de bienes separado para cada heredero, y no si las cuotas para cada uno son distintas. Si, contra el sentido literal del precepto, hemos aceptado el acrecimiento en el supuesto de cuotas iguales ¿por qué no en este otro?: “dejo a A dos tercios de mi herencia y a B un tercio”, hay aún más razón que en el caso de partes iguales para presumir que se quiso establecer un derecho de acrecer a favor del instituido en la porción mayor. (JLN)

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206. SENTENCIA ORDENANDO LA RECTIFICACIÓN DE UNA INSCRIPCIÓN. TÍTULO DE ADQUISICIÓN. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES. Resolución de 22 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Navalmoral de la Mata, por la que se suspende la inscripción de una sentencia en la que se ordena una rectificación registral.

            Supuesto: Se plantea la posibilidad de inscribir una sentencia por la que se declara la titularidad de una finca a favor de dos personas determinadas y en la que se ordena la rectificación de la inscripción registral de dicha finca.

            Los defectos alegados por la registradora son tres:

            1. No especificarse en la sentencia el título de adquisición: se confirma ya que no basta que en una sentencia se haga constar que procede estimar la demanda declarativa del dominio, sino que debe concretarse cuál es el modo de adquirir y –si es por la doctrina del título y el modo– el título por el que el actor adquirió su derecho y aunque del fundamento de Derecho tercero parece deducirse que la adquisición es por usucapión extraordinaria, en el fallo no se contiene un pronunciamiento expreso y a efectos registrales el principio de rogación impide a la registradora deducir el título material de adquisición, el cual debe expresarse en el título formal presentado a inscribir.

            2. No declararse la nulidad del título que motivó la inscripción vigente. Este defecto se revoca: La rectificación de un asiento no tiene por qué venir derivada tan sólo de la nulidad del título. Del art. 40 d) LH se deduce que la inexactitud registral puede venir determinada no sólo por falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento, sino por cualquier otra causa de las no especificadas anteriormente, exigiendo dicho precepto, que la rectificación se verifique con el consentimiento del titular o, en su defecto, por resolución judicial, que es lo ocurrido en el presente expediente.

            3. Y no expresarse las circunstancias personales de los titulares declarados de la finca, ni la participación en que resultan dueños de la misma y en su caso, el carácter ganancial o privativo de tales derechos. Este defecto también se confirma: El art. 51.9 RH determina las circunstancias que han de constar cuando la persona a cuyo favor se ha de practicar la inscripción es persona física (el nombre y apellidos; el dni; si es mayor de edad o, en otro caso, la edad que tuviera, precisando, de estar emancipado, la causa; si el sujeto es soltero, casado, viudo, separado o divorciado y, de ser casado y afectar el acto o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el régimen económico matrimonial y el nombre y apellidos y domicilio del otro cónyuge; la nacionalidad y la vecindad civil del sujeto si se acreditan o manifiestan; y el domicilio con las circunstancias que lo concreten). Y por su parte, el art 54.1 RH exige que las inscripciones de partes indivisas de una finca o derecho precisen la porción ideal de cada condueño con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente. (MN)

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207. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCERO POSEEDOR. Resolución de 22 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Murcia n.º 3, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un decreto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria.

            La DG reitera su ya consolidada doctrina de que “es necesaria la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado quienes hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.” (JDR)

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208. CONCURSO DE ACREEDORES Y UNIDAD PRODUCTIVA. SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN. ADJUDICACIÓN DIRECTA Y FIRMEZA AUTO JUDICIAL. Resolución de 23 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 4, por la que suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de unidad productiva.

            Hechos: Dentro de un procedimiento judicial, relativo a una sociedad A declarada en concurso de acreedores y ya en fase de liquidación, se aprueba judicialmente la adjudicación directa de una unidad productiva de la misma (un hotel), de la que forma parte la finca registral objeto del recurso, a la mejor oferta que es la presentada por una sociedad B. Se otorga finalmente la escritura relativa a dicha adjudicación (en realidad una compraventa desde el punto de vista sustantivo) en la que intervienen ambas partes, transmitente A y adquirente B. No consta la firmeza del Auto de aprobación judicial de la adjudicación o transmisión de la sociedad A en concurso a la sociedad B, de lo que advierte el notario.

            La registradora suspende la inscripción porque no consta la firmeza del Auto de aprobación de la adjudicación.

            La entidad adquirente recurre y alega que la Ley Concursal es una ley especial que prevalece sobre la general y que dicha ley especial no prevé recurso para este tipo de resoluciones judiciales (artículo 149.1.1 Ley Concursal),  que el artículo 674 LEC, aplicable por remisión, no prevé tampoco recursos, que el título que se presenta a inscripción cumple lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria y finalmente que no es de aplicación el artículo 524.4 LEC citado en la calificación.

            La DGRN confirma la calificación señalando que, como regla general en el ámbito registral, hay que acreditar la firmeza de las resoluciones judiciales.

            Desestima los argumentos del recurrente, el primero relativo a que la Ley Concursal es una ley especial que ha de prevalecer sobre la general, pues aun siendo cierta la premisa no lo es la conclusión, ya que el citado artículo 149 LC, relativo a resoluciones judiciales contra las que no cabe recurso, se refiere a un caso concreto (adjudicación por partes de la unidad productiva), diferente del presente supuesto, por lo que considera de aplicación el artículo 197.3 LC que es la regla general en los procesos concursales, que  prevé, salvo excepciones, un recurso de reposición.

            También desestima el segundo argumento ya que el artículo 674 LEC relativo a los procedimientos de apremio se remite a su vez a la Ley Hipotecaria que exige la firmeza de las resoluciones judiciales.

            Finalmente tampoco acepta el argumento relativo a que se trata de un título de los previstos en el artículo 3 LH, pues dicha norma exige que el documento judicial sea una ejecutoria judicial, que ha de ser firme según su concepto establecido en el artículo 245.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

            Comentario: Si de esta Resolución elimináramos los hechos y nos centráramos en los demás apartados de registradora, recurrente y DGRN podríamos pensar que los que se está debatiendo es la inscripción de un título judicial ejecutivo, de una ejecutoria, cuando lo cierto es que el título es un documento notarial en el que se documenta un negocio jurídico mercantil, una compraventa, por lo que muchos de los argumentos empleados en esas instancias no son aplicables al caso concreto. La particularidad se encuentra en que en la formación de la voluntad de la parte vendedora, la sociedad en liquidación, es necesaria la autorización judicial al estar la sociedad sometida a la tutela o supervisión judicial por su situación procesal de concurso en fase de liquidación.

            Centrada así la cuestión la DGRN tiene razón en que la resolución judicial tiene que ser firme en el caso planteado, pero con total seguridad que lo era ya en el momento de otorgamiento de la escritura pues sólo hay cinco días para recurrir en reposición desde que se dictó (según el artículo 452 LEC aplicable por remisión de la LC), y diez días más para resolver el recurso por el mismo juez, sin posibilidad de apelación. Hubiera sido más práctico acreditar la firmeza antes del otorgamiento de la escritura, como el notario ya advirtió, algo simple y seguro de obtener en sede judicial, ya que han pasado unos 45 días entre el Auto y la escritura y no entrar en este debate, interesante desde el punto de vista procesal pero innecesario. (AFS)

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209. RESOLUCIÓN JUDICIAL DE PERMUTA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES. Resolución de 23 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Narón, por la que se deniega la cancelación de determinadas cargas, en un procedimiento judicial de resolución de permuta.

            Hechos: Se dicta una sentencia por la que se declara resuelto un contrato de permuta por obra futura (no garantizado con condición resolutoria expresa) por incumplimiento de una de las partes y se ordena la cancelación de las cargas existentes posteriores: una hipoteca unilateral no aceptada en favor de la Agencia Tributaria y dos anotaciones de embargo. Dichos acreedores no han sido demandados o citados en el procedimiento ni tampoco se ha anotado la demanda de resolución con carácter previo a la inscripción de dichas cargas.

            La registradora inscribe la resolución pero deniega la cancelación de cargas por no haber sido citados en el procedimiento los mencionados acreedores argumentando que se incumpliría el principio de tracto sucesivo respecto de dichas cargas si cancelara sus asientos y el principio constitucional de tutela efectiva que impide la indefensión de dichos titulares.

            El demandante recurre y alega que la registradora se extralimita en su función pues está incumpliendo una Sentencia que ordena la cancelación y además que los titulares de dichas cargas no son terceros de buena fe porque conocían las obligaciones que se derivaban del contrato de permuta para su deudor, tal como consta en el Registro. Argumenta también que el contrato ha sido declarado nulo, como si no se hubiera celebrado, por lo que las partes tienen que devolverse sus prestaciones referidas a la fecha inicial de la permuta y son nulos también por ello los derechos adquiridos por terceros titulares de cargas desde esa fecha, que deben de ser canceladas.

            La DGRN desestima el recurso señalando que el registrador no puede entrar a calificar el fondo del asunto de la resolución judicial pero sí determinados extremos formales del procedimiento, que esa intervención tiene por finalidad proteger a los titulares registrales de derechos que no han sido parte en el procedimiento y que de otro modo serían objeto de indefensión, citando para ello los principios de tutela judicial efectiva con proscripción de la indefensión, tracto sucesivo y varias normas y sentencias.

            Argumenta también, en cuanto al fondo del asunto, que los acreedores registrales no pueden verse afectados por la resolución, pues el contrato no estaba garantizado con condición resolutoria expresa, del mismo modo que no lo estarían en los casos de venta de cosa con precio aplazado no garantizado con condición resolutoria.

            Con independencia de lo anterior, en cuanto a la forma o garantías procesales, considera que los acreedores posteriores tienen que ser citados en todo caso en el procedimiento, cuando no se haya anotado la demanda previamente, para que puedan intervenir en el citado juicio y defender sus derechos, pues en otro caso no será inscribible la resolución judicial y cita para ello varias Resoluciones que conforman ya una doctrina consolidada. (AFS)

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210. SOCIEDAD ANÓNIMA: CONVOCATORIA DE JUNTA AL MARGEN DEL PROCEDIMIENTO ESTATUTARIO. NOTIFICACIÓN AL DOMICILIO DE UN SOCIO FALLECIDO. Resolución de 23 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Asturias, por la que deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: Se trata del acuerdo de disolución de una sociedad anónima que, según resulta de los documentos presentados, cuenta con dos únicos socios, uno de ellos fallecido. El socio titular del 25% del capital y además administrador, notifica, con más de un  mes de antelación, a los herederos del socio fallecido la convocatoria de junta mediante su entrega personal a la viuda que firma el recibí de la convocatoria. Según resulta de los estatutos las convocatoria se hará por “anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia”.

            En los propios estatutos también se recoge la regla legal de que “cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano de administración podrá, en los casos permitidos por la Ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a cada accionista o interesado cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley”.

 La registradora deniega la inscripción pues “la forma de convocatoria no puede diferir de la establecida en los estatutos” añadiendo además, en su caso, que dado que el otro socio es una herencia yacente no se acredita que la notificación haya sido realizada al representante legal de la misma.

            El interesado recurre alegando que según el nuevo art. 173 de la LSC se igualan los procedimiento de convocar juntas de anónimas y limitadas y por tanto, en base a la norma estatutaria antes vista, se puede sustituir la forma legal de convocar por la de la comunicación individual y que en cuanto a que la notificación no se ha hecho a la persona adecuada dice que el administrador cumple con notificar en el domicilio que le conste en la sociedad.

            Doctrina: La DG confirma la nota de la registradora en su primera parte y la rechaza en la segunda parte referida a la persona a la que se ha hecho la notificación.

Así dice que “no cabe sino concluir que para la sociedad a que se refiere este expediente, y en tanto no se modifiquen sus estatutos, no cabe otro sistema de convocatoria de la junta que el previsto en el artículo 11 de sus estatutos transcrito más arriba”.

            Resulta claramente que “la convocatoria se ha llevado a cabo de un modo distinto al previsto en los estatutos sin que la falta de aplicación de la previsión estatutaria pueda justificarse, como se pretende, apelando a otro precepto relativo a las comunicaciones entre la sociedad y los socios que no puede prevalecer frente al especial previsto para las convocatorias de junta (vid. Resolución de 16 de febrero de 2013) y que, como resulta de su tenor literal, sólo es aplicable «en los casos permitidos por la Ley» circunstancia que como por extenso ha sido expuesto no concurre en el supuesto”.

            En cuanto al problema de a quién debe hacerse la notificación persona si fuera posible dice que es a la comunidad a la que corresponde “tomar las medidas precisas para el adecuado ejercicio de los derechos inherentes a las participaciones sociales”.

            Por ello “si como consecuencia del fallecimiento de un socio y en tanto no se haya llevado a cabo la partición pertinente, existe un conjunto de personas que ostentan derechos sobre las participaciones integradas en su patrimonio, les corresponde a ellos hacer saber tal circunstancia al órgano de administración de la sociedad a fin de salvaguardar sus derechos y designar la persona a quien corresponda su ejercicio de acuerdo al artículo 126 LSC”.

            En consecuencia el anuncio de convocatoria “podrá ser remitido al domicilio que le constaba señalado al efecto o al que constase en la documentación de la sociedad tal y como contempla el artículo 173”.

            Comentario: Los dos problemas que trata la resolución son claros.

            De una parte, sin modificar estatutos, no es posible, en las sociedades anónimas, acudir a la forma privada de convocatoria de junta. Y de otra los avatares que sufran en su titularidad determinadas participaciones no pueden surtir efectos frente a la administración de la sociedad en tanto sus titulares no lo hagan saber debidamente al órgano de administración. (JAGV)

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211. NO CABE PRÓRROGA DE NOTA DE AFECCIÓN URBANÍSTICA. Resolución de 26 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Picassent n.º 2 por la que se deniega la prórroga de una afección real para garantizar el pago de los gastos de urbanización aprobados por un programa de actuación urbanística solicitada mediante instancia privada.

            Supuesto: Se solicita mediante instancia privada la prórroga de una afección real para garantizar el pago de los gastos de urbanización aprobados por un programa de actuación urbanística.

            La DGRN desestima el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora, en base al artículo 20 del Real Decreto 1093/1997 que en su apartado primero establece que «La afección caducará a los siete años de su fecha”, sin que resulte aplicable analógicamente lo dispuesto para las anotaciones preventivas en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, al no existir identidad de razón entre ambas clases de asientos (art. 4.1 del Código Civil), máxime cuando su prórroga determinaría un perjuicio a titulares de derechos inscritos en el ínterin.

            El hecho de que las fincas no queden afectas por más de siete años previsiblemente se produce porque el legislador consideró que es un plazo suficiente para la ejecución de la urbanización y para exigir las cantidades correspondientes. Bien es cierto que puede ocurrir y más en situaciones de ralentización de la actividad inmobiliaria como la actual, que dicho plazo resulte insuficiente.

            Ahora bien, nada obsta para que en caso de producirse una modificación del proyecto de urbanización con el consiguiente acuerdo de aprobación de retasación de cargas que implique modificación de la reparcelación inscrita, pueda extenderse una nueva nota de afección, siempre que el correspondiente proyecto cumpla las reglas generales previstas al efecto, entre ellas la notificación a los eventuales adquirentes posteriores de los terrenos afectados. (JCC)

            Ver también la 239.

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212.- FACULTADES DEL CONTADOR PARTIDOR. ATRIBUCIÓN DE CARÁCTER GANANCIAL A UN BIEN PRIVATIVO. Resolución de 27 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Jávea nº 1, por la que se suspende la inscripción de un acta de protocolización de documento de liquidación de sociedad de gananciales.

            Hechos: Don A falleció habiendo estado casado dos veces y teniendo cuatro hijos, dos del primer matrimonio y otros dos del segundo, uno de éstos menor de edad. Dicho causante había otorgado testamento en el que reconocía (pese a que la vivienda familiar había sido adquirida privativamente, en base a un préstamo obtenido por el mismo) que “con cargo a fondos pertenecientes a la sociedad ganancial 2ª y desde su inicio, se está amortizando el préstamo hipotecario constituido en fecha ..y que se había solicitado para la adquisición de la vivienda (que era el domicilio conyugal)”, y además se nombraba contador partidor a X, con las más amplias facultades.

            Dada la minoría de edad de uno de los herederos forzosos, se formaliza, sin la intervención de ninguno de ellos,  un acta de protocolización de las operaciones de liquidación de la 2ª sociedad de gananciales, otorgada por la viuda y el contador nombrado, en la que se incluye como bien ganancial la referida vivienda que constituía el domicilio familiar, respecto de la cual, pese a haber sido adquirida por compra anterior al segundo matrimonio, ambos otorgantes manifiestan que el causante había confesado su carácter ganancial en su testamento, y por tanto lo consideran un bien de índole ganancial.

            Registrador: Califica negativamente dicha acta por haberse incluido en el inventario una finca privativa del causante, como ganancial.

            Dirección General: Da la razón al registrador, ya que estima que el contador partidor se ha excedido de su función interpretadora, al atribuir directamente la condición de ganancial a un bien, por el hecho de que el causante en su testamento había declarado que la finca constituía el domicilio familiar, y al tiempo manifestara que dicha finca había sido adquirida antes del matrimonio y mediante un préstamo que, también hasta el momento del otorgamiento del testamento, estaba siendo reembolsado con fondos de la sociedad ganancial.

            El testamento se refiere a las cuotas satisfechas antes de su otorgamiento sin que ninguna virtualidad pueda tener en cuanto a la naturaleza privativa o ganancial los reembolsas posteriores a la fecha de compra y además el testador se limita a reconocer la existencia de una adquisición previa al inicia de la sociedad ganancial, si bien la referida a la vivienda familiar se satisfizo no con un precio aplazado, sino por un precio desembolsado íntegramente, al tiempo de la compra y por tanto lo único que existiría sería un dcho de rembolso a favor de la viuda por las cantidades del préstamo satisfechas durante el matrimonio. Por tanto atribuir carácter ganancial a un bien privativo, y adjudicarlo a la viuda, supone un acto dispositivo que va más allá de la interpretación que pueda hacer del testamento un contador partidor, y más sin la intervención de los herederos forzosos.

            Adenda: Me parece interesante recoger las facultades que según la Rs, tiene en relación con el contador partidor, la Doctrina de la DG  y en  las que se explaya el autor de la Rs:

            A).- EL CONTADOR PARTIDOR, NO PUEDE:

            Prescindir del viudo en la liquidación del régimen económico matrimonial; realizar conmutación de la legítima del viudo; realizar hijuelas para pago de deuda; o atribuirse funciones privativas del testador, como es la revocación de disposiciones o la valoración de los supuestos de desheredación. Tampoco constituye acto particional decidir si una legataria a la que se atribuye en el testamento la opción de ser legataria de parte alícuota o recibir en usufructo una finca ha cumplido o no la condición impuesta por el testador a la misma, sino que se trata de un presupuesto o cuestión previa a la propia partición, que sólo puede resolverse si se acredita que la interesada ha prestado su conformidad o ha sido resuelta la cuestión judicialmente en otro caso. Ni tampoco podría proceder a la disolución de comunidad existente con un tercero (cfr. Resolución de 14 de septiembre de 2009).

            B).- SIN EMBARGO EL CONTADOR-PARTIDOR, SI PUEDE:

            Liquidar la sociedad de gananciales junto con el cónyuge viudo, o realizar operaciones de modificación hipotecaria como divisiones o segregaciones necesarias para la partición, o incluso pagar excesos de adjudicación. También cabría incluir entre sus funciones la acreditación del cumplimiento o incumplimiento de condiciones a efectos de la práctica de inscripciones, siempre que se trate de hechos que queden acreditados, no de hechos susceptibles de valoración o de posible contradicción. También podrá (caso de la Resolución de 30 de septiembre de 2013) concretar e inventariar los pisos adjudicados al causante en un supuesto de permuta de solar por obra futura, siempre que no sea meramente personal y esté configurada la contraprestación como verdadero «ius ad rem», ya que la determinación concreta de los pisos está más cerca de los actos especificativos o instrumentales para la partición, que de los actos dispositivos extraños a las funciones de los albaceas. Y no cabe olvidar el carácter inventariable en una partición no sólo de bienes y derechos plenamente identificados y perfectos, sino también de los bienes y derechos cuya adquisición se sujeta a condiciones pendientes de cumplimiento.

            Por otra parte el albacea contador-partidor, además de contar y partir, tiene unas funciones de interpretación del testamento y ejecución de la voluntad del causante que van más allá de la de la estricta división del caudal. El albacea no puede realizar actos dispositivos sin consentimiento de los herederos ni contraer nuevas obligaciones, pero sí interpretar y ejecutar la voluntad del causante en las atribuciones hereditarias. Puede no sólo partir el caudal relicto entre los interesados, sino también velar por el cumplimiento y ejecución de la voluntad del causante. Y en la determinación del ámbito de actuación del albacea habrá que tener muy en cuenta la voluntad del causante, ley fundamental de la sucesión (cfr. artículos 675 y 902 del Código Civil) de manera que se puede equiparar la partición hecha por el contador-partidor a la hecha por el testador (cfr. artículo 1057 del Código Civil).

            También ha mantenido este Centro Directivo (vid. Resolución de 30 de marzo de 2010) que en virtud del pacto a que refiere el artículo 1355 del Código Civil se proyecta el principio de la autonomía de la voluntad sobre el ámbito de las reglas de calificación o adscripción de los bienes a los respectivos patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, pudiendo éstos excepcionar la regla de la subrogación real haciendo que el bien adquirido, aun habiendo sido satisfecho con fondos privativos, ingrese en el patrimonio consorcial. A este respecto se ha de recordar que la regulación del régimen económico matrimonial que contiene el Código Civil se caracteriza por un marcado principio de libertad que se manifiesta, entre otros, en los artículos 1315 (libertad en la determinación del régimen económico), 1325 (libertad en cuanto a su estipulación, modificación o sustitución), 1328 (libertad de pacto en tanto las estipulaciones no sean contrarias a las leyes o las costumbres o limitativas de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge) y 1323 (posibilidad de transmitirse los cónyuges por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos), sin más limitaciones que las establecidas en el mismo Código Civil (cfr. artículo 1315). (JLN)

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213. HIPOTECA. DETERMINACIÓN DE LOS INTERESES DE DEMORA. Resolución de 28 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Tías a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

            El registrador suspende la inscripción solicitada porque considera que, al haberse fijado para los intereses ordinarios un tipo máximo del ocho por ciento y calcularse el interés de demora mediante la suma de seis puntos al tipo de interés ordinario, no puede fijarse para los intereses moratorios un máximo del quince por ciento, "superior a la suma del diferencial pactado al tipo máximo de intereses ordinarios"

            La DGRN revoca tal calificación diciendo que “En el presente caso el importe de los intereses ordinarios y de demora que pueden devengarse no se sujeta a ningún límite (…) toda vez que el tipo máximo se fija únicamente "a efectos hipotecarios", expresión que no puede ser entendida sino en el sentido de fijar la extensión de la cobertura hipotecaria de tales intereses, esto es, de definir el alcance del propio derecho real de hipoteca y tanto inter partes como erga omnes según ha quedado anteriormente expuesto. Por ello, no puede mantenerse la calificación impugnada en cuanto parte del presupuesto de que los intereses de demora no podrán superar el importe resultante de sumar seis puntos porcentuales al tipo máximo del ocho por ciento que -únicamente a efectos hipotecarios- se ha fijado para los intereses ordinarios, cuando, en realidad, como resulta inequívocamente del texto literal de las estipulaciones contenidas en la escritura, dicho margen de seis puntos se suma al tipo de interés ordinario que sea aplicable según la cláusula de variabilidad del mismo pactada, y, por ende, como mantiene la recurrente, los intereses moratorios pueden devengarse a un tipo superior al quince por ciento fijado a efectos hipotecarios. (JDR)

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214. PROPIEDAD HORIZONTAL: SEGREGACIÓN Y AGRUPACIÓN DE PARTE DE LOCAL COMERCIAL Y AGRUPACIÓN A LOCAL COLINDANTE. NECESIDAD DE LICENCIA Y EXCEPCIONES. “CAMBIO INFORMÁTICO DE PRESENTANTE”. Resolución de 28 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 9 por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación, compraventa y simultánea agregación de dos locales colindantes de un mismo edificio en régimen de propiedad horizontal.

            Hechos: Se otorga una escritura de segregación de un trozo de local en propiedad horizontal y simultánea agregación a otro local colindante. Se presenta inicialmente una copia  de la escritura figurando como presentante A, y al día siguiente se presenta otra copia física a los efectos de acreditar el pago del impuesto, figurando como presentante B, lo cual motiva un “cambio informático del presentante” por lo que B pasa a ser considerado el presentante por el Registro.

            El registrador encuentra varios defectos, el primero de los cuales es que falta la autorización administrativa, la licencia, para la modificación hipotecaria realizada. La notificación de la calificación negativa la efectúa la registradora al presentante B, pero no al presentante A, que es el que recurre.

           El interesado (presentante A) recurre el primer defecto y alega en cuanto al fondo que no es de aplicación el artículo 10.3 LH porque al no formarse más fincas independientes de las que había inicialmente es de aplicación la excepción que establece el artículo 17.6  de la Ley del Suelo por remisión del citado artículo. Se queja también de que no se le haya notificado en plazo el defecto, a pesar de haber sido presentado por él debidamente el documento.

            El notario autorizante informa de que, a su juicio, no es necesaria dicha Licencia administrativa para los casos de segregación en propiedad horizontal, salvo que lo exija la Comunidad Autónoma, pues la finalidad de la última reforma ha sido la de aligerar trámites. En su opinión la necesidad de licencia se refiere a los casos en los que hayan de realizarse obras que exijan autorización de la Comunidad de Propietarios y por eso la norma parte de que  “así se haya solicitado” por el propietario a la Comunidad. En el presente caso, además, los Estatutos permiten estas operaciones sin necesidad de autorización de la Comunidad.

            La DGRN estima el recurso.

            En cuanto al fondo del asunto entiende, como el recurrente, que es de aplicación la excepción que prevé el artículo 17.6 de la Ley del Suelo, por lo que al no formarse más fincas de las existentes no es necesaria licencia administrativa de segregación. Aclara también que la reforma introducida por la Ley 8/2013 aplicable tanto a propiedad horizontal como a los conjuntos inmobiliarios responde al mismo criterio de control administrativo previo de los actos de modificación hipotecaria, criterio del que era precedente el vigente artículo 53.a del Real Decreto 1093/97.

            En cuanto a las cuestiones formales planteadas señala que el único presentante, a estos efectos, es el del título presentado inicialmente, es decir A, aclarando  que B no adquiere tal condición de presentante por el mero hecho de presentar una copia en papel a los efectos de acreditar el pago del impuesto pues tal acto no motiva una nueva presentación sino un nuevo asiento vinculado al de presentación inicial. Advierte por ello que las aplicaciones informáticas para la llevanza del Registro no puede operar este “cambio informático del presentante” y que la presentación del título físico para acreditar el pago del impuesto tiene que ser realizada por el presentante inicial, que es el titular del asiento de presentación vigente.

            Comentario: La redacción del artículo 10.3 LH en este punto y su relación con el artículo 17.6  de la Ley del Suelo es casi ininteligible desde el punto de vista gramatical. La interpretación que hace la DGRN de dicha remisión es lógica y da sentido a dicha norma: no se necesita licencia para los actos de modificación hipotecaria de fincas en propiedad horizontal cuando el número de elementos privativos resultante después de la modificación se ajusta a la licencia de obras del edificio o cuando no se crean más elementos privativos de los que habían.

            Por otro lado puede ocurrir que la normativa urbanística de la Comunidad Autónoma no prevea tal licencia para los casos de modificación hipotecaria en propiedad horizontal (segregación, agrupación, etc) . Entiendo que para cumplir con lo dispuesto en la LH habrá que solicitar del Ayuntamiento la licencia urbanística pertinente o alternativamente la declaración de innecesariedad de licencia y ello para cada caso concreto pues parece claro que la norma exige un control administrativo previo en todos los casos. (AFS)

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215. INMATRICULACIÓN POR HERENCIA Y EXTINCIÓN DE COMUNIDAD. Resolución de 29 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Rute por la que se deniega la inmatriculación de una finca pretendida en virtud de una escritura de adjudicación en proindiviso y disolución de condominio.

            Hechos: Se otorga una escritura de partición de herencia con adjudicación de bienes proindiviso entre los herederos. Inmediatamente después se otorga una escritura de Disolución de Comunidad con adjudicación de una finca a uno de ellos. Se solicita la inmatriculación de dicha finca.

            La registradora deniega la inscripción porque considera que los títulos, sin poner en cuestión su validez civil, han sido creados artificialmente a los solos efectos de la inmatriculación, pues el segundo título era innecesario si en el primero no se hubiera realizado una adjudicación pro indiviso por lo que no existe doble título a los efectos de la inmatriculación. En el informe posterior para tramitar el recurso no se limita a dar traslado del recurso sino que abunda en argumentos para sostener su calificación.

            La notaria autorizante recurre declarando que la registradora se extralimita en su función al juzgar que han sido creados ad hoc para la inmatriculación.

            Rebate también los argumentos empleados por la registradora para sostener ese criterio señalando que el primer título en sentido material lo es la fecha del fallecimiento del causante aunque en sentido formal sea inmediatamente anterior al segundo de disolución, por lo que los títulos en sentido material no son simultáneos. Por otro lado el hecho de que el segundo título sea innecesario para lograr el mismo fin (la adjudicación de la finca a uno de los herederos) es una cuestión de opciones por los herederos entre las diferentes posibilidades, todas válidas. En definitiva sostiene que existen dos títulos atributivos del dominio, válidos, y aptos para lograr la finalidad de inmatriculación conforme a la normativa reguladora.

            La DGRN desestima el recurso señalando en primer lugar que la registradora sí puede apreciar y calificar la idoneidad de los títulos para su inscripción y, en cuanto al caso concreto concluye, como la registradora y con argumentos similares, que han sido creados artificialmente, pues declara, como argumento principal, que podría haberse conseguido el mismo efecto jurídico con un solo título sin necesidad del segundo. (AFS)

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216. HIPOTECA. DETERMINACIÓN DE LOS INTERESES DE DEMORA. Resolución de 29 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Málaga n.º 10 por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

            Supuesto: En este expediente se pretende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario en la que se pacta que el interés de demora que, en su caso, se devengue en favor del banco "será el resultado de sumar siete puntos y cincuenta centésimas de otro punto porcentual al euríbor empleado para el cálculo del tipo de interés ordinario del préstamo en cada momento, con el límite máximo de tres veces el interés legal del dinero..."

            El registrador suspende la inscripción solicitada porque considera que existe contradicción entre las estipulaciones sexta y novena "que resulta contraria al principio de especialidad, resultando además que el tipo de interés de demora del 15,00 por ciento pactado es contrario a la limitación de los intereses de demora establecidos por la Ley 1/2013, de 14 de mayo...".

            La DGRN revoca la calificación registral, diciendo que “se pacta un tipo de intereses de demora inicial que respeta el límite legal establecido y, siendo variable, se asegura que en el futuro siga respetándolo porque se señala expresamente como límite máximo el triple del interés legal del dinero”. (JDR)

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217. SUBSANACIÓN DE COMPRAVENTA MODIFICANDO EL OBJETO TRANSMITIDO. Resolución de 30 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Jumilla a inscribir una escritura de subsanación.

            Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en 2007 cuyo objeto son dos fincas. Posteriormente es cancelada la inscripción de una de las fincas como consecuencia de que el título del transmitente ha sido declarado nulo por sentencia. En 2013 se subsana (por dos veces) dicha escritura de compraventa diciendo los otorgantes que hubo un error en una de las fincas transmitidas y que la verdaderamente transmitida era otra.

            El registrador deniega la inscripción porque considera que no hay causa suficiente en la subsanación pues lo que se pretende en realidad es solventar los efectos derivados de que la compraventa inicial ha quedado parcialmente sin efecto por evicción.

            El recurrente (y el notario autorizante en su informe) consideran que el registrador se extralimita al presumir la simulación en el título subsanatorio.

            La DGRN desestima el recurso. Reconoce en primer lugar que es posible, con carácter general, la subsanación de errores en los títulos.

            Sin embargo cuando los errores afectan al consentimiento sobre uno de los elementos esenciales del negocio, en este caso el objeto, la finca, deben de extremarse las cautelas pues el negocio jurídico inicial ya provocó una transmisión y una inscripción válida.

            En tales casos considera que el elemento determinante para admitir la inscripción de la subsanación es valorar la causa que la motiva, es decir la razón del error y todo ello para prevenir el fraude.

            En el caso concreto estima que la subsanación no está suficientemente causalizada si se tiene en cuenta que el error se detecta 6 años después y la existencia de una sentencia que ordena la cancelación de la inscripción inicial de dominio. Considera también que en realidad lo que se pretende es una modificación sustantiva que exigiría una nueva escritura de transmisión, que no puede realizarse por la vía de subsanación del título antiguo.

            Comentario: Desde el punto de vista notarial hay que extremar la precaución en las subsanaciones que afecten a uno de los elementos esenciales del negocio, pues muchas veces pueden encubrir consideraciones de ahorro fiscal que pueden dejar al notario en mal lugar, aunque su posición sea meramente pasiva por limitarse a recoger las manifestaciones de los interesados. Para ello habrá que valorar la verosimilitud del error, la posibilidad razonable de que haya podido ocurrir, en función de las circunstancias del caso concreto, la cuestión fiscal subyacente, etc… y denegar la autorización en el caso de que resulte poco probable o inverosímil la existencia de dicho error, como, aparentemente, ocurre en el presente caso.  (AFS)

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218. NOTAS SIMPLES. IDENTIFICACIÓN DEL PETICIONARIO. INTERÉS LEGÍTIMO. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. Resolución de 30 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por la registradora de la propiedad de Ledesma por la que se deniega la expedición de notas simples relativas a determinadas fincas registrales.

            El caso, la nota y la decisión de la DGRN

            Mediante tres instancias, «Gestoría Cuesta, S.L.», solicitó tres notas simples relativas a tres fincas sitas en Ledesma. Se identifica como peticionario a «Abante Audit Auditores, S.L.P.», y se alega como interés legítimo «investigación jurídico económica sobre crédito, solvencia o responsabilidad». En cuanto a los datos de las fincas sobre las que se solicita la información se hace constar en el apartado de titularidad: «A nombre de quien esté».

            Por la calificación se indica que no se expide la nota simple solicitada por no identificarse la persona por cuyo encargo actúa la Gestoría Cuesta ni considerar legítimo el interés alegado. La DGRN aunque cree que la calificación es excesivamente sucinta, confirma la nota.

            Los argumentos

            1.- identificación del mandante de la publicidad.- En cuanto al primero de los defectos consta en la solicitud como peticionaria la entidad «Abante Audit Auditores, S.L.P.», pero éste es el único dato que se aporta. El recurrente apoya su solicitud en el art. 332.III RH que exime de acreditación a los profesionales tanto de identificar al mandante como de declarar el interés legítimo.

            La expedición de información registral está sujeta a determinados controles derivados de la legislación hipotecaria y de la sobre protección de datos personales. Según la DGRN, la aplicación de la normativa sobre protección de datos en el Registro implica, que «los datos sensibles de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral. Cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad del contenido de los asientos no requiere el consentimiento del titular ni es tampoco necesario que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes».

            En aquellos supuestos en que la solicitud de información no sea acorde con la finalidad propia del Registro (vid. Instrucción de 17 febrero 1998), es preciso el consentimiento específico del titular del dato solicitado sin el cual no es posible su cesión a terceros. Pero fuera de estos supuestos corresponde al registrador velar por la salvaguardia de los derechos que al titular registral confiere la legislación sobre protección de datos y, en concreto, de su derecho a tener cumplido conocimiento de la persona o personas que solicitan información sobre el contenido de los asientos de que es titular o en los que aparecen datos relativos a su persona o bienes. Según la resolución de 1998: «Las solicitudes de publicidad formal quedarán archivadas, de forma que siempre se pueda conocer la persona del solicitante, su domicilio y documento nacional de identidad o número de identificación fiscal durante un período de tres años».

            La exigencia de identificación por la DGRN, con independencia de la legislación sobre protección de datos, se funda en la LH, que desde su primera redacción, ha limitado la expedición de publicidad a «las personas que tengan interés» excluyendo consecuentemente de la publicidad a quien no se identifique debidamente. En la actualidad y, en el ámbito de las solicitudes ajustadas a modelos informáticos, el art. 222 bis exige la identificación del solicitante.

            En nada desvirtúa lo anterior el hecho de que el peticionario sea un gestor administrativo. El art. 332 RH tuvo como finalidad incorporar al Reglamento las exigencias de la legislación de protección de datos por lo que si de la misma resulta el derecho del titular de los datos a tener conocimiento de la persona que demanda información al respecto es claro que la dispensa que el mismo establece no se puede referir a este aspecto.

            No es posible mantener que en las solicitudes de información por cuenta de tercero, el art. 332.3 RH da el mismo trato a la cuestión de la acreditación del encargo (que dispensa en los supuestos que contempla) que a la cuestión de la identificación de la persona por cuya cuenta actúa (que no se dispensa en ningún caso). De otro modo, el derecho que al titular de los datos personales reconoce la legislación especial de conocer quién está solicitando información quedaría desvirtuado.

            No puede confundirse la finalidad de la norma, que no es otra que facilitar la actuación de solicitantes de información por cuenta de terceros que, por su carácter de actores del mercado están dispensados de acreditar el mandato recibido, con el derecho que corresponde al titular de datos personales a saber quién está solicitando información de los mismos, derecho que debe quedar salvaguardado en cualquier caso. En consecuencia con lo anterior, deberán completarse los datos del peticionario de forma que quede convenientemente identificado.

            2.- Falta de legitimidad del interés alegado.- En la solicitud se alega como interés legítimo «investigación jurídico económica sobre crédito, solvencia y responsabilidad». La DGRN tiene declarado, que el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes o derechos inscritos, y que dicho interés se ha de justificar ante el registrador, que es a quien corresponde apreciar la legitimación del solicitante de la información. Para ello resulta fundamental, ajustar la publicidad registral a la finalidad para la que está institucionalmente prevista.

            En el caso que nos ocupa, el interés legítimo contenido en la solicitud es compatible con la finalidad registral, pero la registradora, en el ámbito de su calificación, para considerar justificado ese interés no sólo debe apreciar la literalidad de la causa aducida, sino también su congruencia con el resto de datos que se le proporcionen al requerir la información.

            La investigación sobre crédito, solvencia y responsabilidad, interés legítimo alegado en las solicitudes denegadas, debe necesariamente referirse a una persona, física o jurídica, y en el apartado de las mismas relativo al titular de las fincas se hace constar expresamente «a nombre de quien esté» con lo que la aparente irrelevancia de la persona a la que haya de investigar contradice el interés que se alega y justifica la negativa a expedir la información.

            Por último la presunción del apartado 3 del art. 332 RH a favor de determinados profesionales, les exime de acreditar el mandato recibido, pero tampoco supone por sí sola una demostración o prueba de la existencia del interés legítimo, debiendo acreditarse tanto la cualidad de profesional del peticionario como la causa de la consulta, que debe ser acorde con la finalidad del Registro, tal y como dispone el propio precepto legal invocado en su inciso final.

            Sólo se presume el interés, conforme al artículo 221 LH, respecto de «toda autoridad, empleado o funcionario público que actúe por razón de su oficio o cargo», y el recurrente no se encuentra en ninguno de dichos supuestos.

            Finalmente, en nada cambia lo anterior el hecho de que lo que se solicite sea una nota simple, pues una cosa es el distinto alcance que su contenido tiene respecto a la certificación, y otra distinta es que el celo que la registradora debe guardar para su emisión esté sujeto a idénticas normas y ello lo ratifica el hecho de que tanto la legislación como la jurisprudencia antes relacionadas, no relajen las condiciones para la obtención de una u otra forma de información. (CB)

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219. EXCESO DE CABIDA. DUDAS DE IDENTIDAD. Resolución de 31 de mayo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Monóvar por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida.

            Para la inscripción de un exceso de cabida el Registrador manifiesta dudas sobre la identidad de la finca, dudas que son confirmadas por la Dirección al concurrir varias circunstancias: el exceso que se pretende es del 60% de la finca, se cambia un lindero fijo, fue objeto de dos segregaciones por cesión al ayuntamiento que si bien no se inscribieron están documentadas y además, la misma finca fue objeto de una segregación anterior que no se tuvo en cuenta; por todo lo que puede deducirse que se produciría una doble inmatriculación al menos parcial respecto a otra finca registral a la que se agrupó la finca resultante de esta última segregación. (MN)

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220. RECTIFICACIÓN DE LINDEROS POR INSTANCIA PRIVADA. Resolución de 2 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 1 denegando la inscripción de una rectificación de linderos.

            La rectificación de linderos se pretende realizar sin la intervención del titular registral de la finca y sin el aporte de un documento público, sea notarial o judicial en proceso seguido contra el titular registral, de donde resulten dichos linderos. Por tanto, la rectificación solicitada no sería procedente por aplicación de los artículos 20 y 40 de Ley Hipotecaria, que exigen el consentimiento del titular registral o en defecto resolución judicial

            La DGRN confirma la nota de calificación.

            La Ley Hipotecaria dedica su artículo 40 a especificar los distintos procedimientos de rectificación, dependiendo de cuál sea el origen de la inexactitud del Registro. Concretamente, dedica su apartado c) a los casos en que la inexactitud tuviere lugar por nulidad o error de algún asiento, en cuyo caso se remite a la regulación correspondiente, y el apartado d) cuando la inexactitud procediere de «la falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento» exige consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial.

            En el supuesto objeto de recurso se ha aceptado que la incorrección deriva de un título en que se alteraron los linderos y de la documentación que se presentó a la registradora no podía deducirse ser otros los linderos que los que se reflejaron en los libros a su cargo y no puede tampoco, proceder, sin más, a la rectificación de los lindes de una finca que ya no existe como tal, pues ha pasado por agrupación a formar parte de otra finca.

            En ocasiones, el Centro Directivo ha aceptado una simplificación de los requisitos para la rectificación, pero siempre en casos excepcionales y sobre la base de documentos públicos, fehacientes y auténticos que, por su naturaleza, sean independientes de la voluntad de las partes, y, además, si de los mismos resulta evidente el error cometido. Estos requisitos, cumulativos, no concurren en el presente expediente.

            En diversos pronunciamientos, se ha reforzado la dicción normativa que exige para la rectificación el consentimiento de titular registral o sentencia. Así, en la R. 19 de Diciembre de 2006, constando inscrita la reparcelación, no permitió rectificarla mediante una instancia privada firmada por el interesado, máxime cuando de la documentación aportada se desprendía que no había habido error del registrador al inscribir la reparcelación, sino que, según denunciaba el recurrente, se habían producido una serie de irregularidades durante la tramitación del expediente. Este supuesto presenta un claro paralelismo con el que ahora nos planteamos y nos permite llegar a la misma conclusión.

            Asimismo, trae a colación la R. 10 de junio de 2009, en la que también se solicitaba una rectificación de linderos de una finca perteneciente a distinto dueño, concluyendo la DG que se precisa consentimiento del titular registral o, en su defecto, resolución judicial ex artículo 40 de la Ley Hipotecaria, pues la pretensión del recurrente implica la rectificación de una inexactitud del título que motivó la inscripción, recordando de nuevo las diferencias entre inexactitud y error registral. (IES)

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221. CONSTITUCIÓN DE SL: BASTA CONSIGNAR EL CNAE DE LA ACTIVIDAD PRINCIPAL. SU CONSIGNACIÓN ES OBLIGATORIA PARA TODOS LOS EMPRESARIOS. Resolución de 2 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Las Palmas de Gran Canaria, a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se presenta en el registro escritura de constitución de una sociedad limitada que es objeto de la siguiente calificación.: “no consignar los códigos correspondientes a las actividades que integran objeto social, con el desglose que sea suficiente de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización en relación con la RDGRN de 11 de noviembre de 2013”.

            A continuación se otorga escritura rectificatoria en la que se manifiesta que no se trata de una sociedad sujeta a la Ley de Emprendedores pero que no obstante se consigna el CNAE de su principal actividad.

            Ambas escrituras son objeto de la siguiente calificación: “Deben consignarse los códigos correspondientes a todas las actividades que integran objeto social, y no sólo el de su actividad principal…”.

            El notario recurre a efectos doctrinales: Considera que el artículo 20 sólo se aplica al emprendedor y emprendedor para él es el empresario individual de responsabilidad limitada, la sociedad de formación sucesiva y la que se constituya con los estatutos tipo. Concluye que es “en suma, al así definido emprendedor, sea persona física o jurídica, al que ha de aplicarse el artículo 20 de la LE y no a otro que no sea emprendedor”.

            Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación tal y como ha sido formulado.

            Sin tener en cuenta las alegaciones notariales la DG centra el problema en determinar “si en la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada debe expresarse el código de la actividad económica principal –según la Clasificación Nacional de Actividades Económicas– o el de todas las actividades que integran el objeto social”.

            Dice que los códigos son una “herramienta esencial del Estado” pero  que su “finalidad es estrictamente estadística y no tiene pretensión de inmiscuirse en la regulación civil o mercantil de las actividades a que se refiere”.

            A continuación entra en la interpretación del artículo 20 de la LE diciendo que “su intención no es otra que sectorizar (es decir, enmarcar en un sector determinado por referencia a códigos preestablecidos) el conjunto de las actividades económicas llevadas a cabo por cualquiera que ejerza una actividad empresarial o profesional (vid. artículo 3 de la Ley 14/2013). Igualmente, resulta que el objetivo se lleva a cabo bajo los principios de obligatoriedad, universalidad y unicidad”.

            Sigue diciendo que ya las Órdenes que regulaban el depósito de cuentas de las sociedades establecían la obligatoriedad de consignar el CNAE de la actividad principal de la sociedad, lo que a través del citado artículo 20 adquiere rango legal. Y en cuanto al problema de si el código CNAE que debe expresarse en el documento es sólo el de la actividad principal o el de todas las posibles actividades a desarrollar por la sociedad, estima que “una interpretación finalista del precepto, de redacción no excesivamente afortunada, impone” …que es suficiente con la determinación de un único código de actividad …, dada la finalidad estrictamente estadística de la medida”.

            Por ello “a efectos de inscripción la obligación queda cubierta con la declaración relativa a la actividad principal aun en el supuesto de que el objeto contuviera una multiplicidad de actividades posibles”. Obviamente añade que si el interesado quiere consignar el código de todas las actividades puede hacerlo pero siempre que señale el código de la principal actividad de la sociedad. 

            Plantea a continuación la DG el problema de si el código CNAE consignado en el documento debe ser verificado por el registrador. Su respuesta es obviamente positiva pues la consignación de un código erróneo o que no se corresponda con ninguna de las actividades literarias del objeto social equivaldría a una no consignación del código.

            Finalmente, y aunque no había sido planteado por el registrador, la DG cuestiona si es suficiente el consignar un código, como principal, pero sin hacer referencia a una de las diversas actividades que conforman el objeto social. Aunque el CD no contesta directamente a esta pregunta sí parece necesario que se indique a cuál de las actividades comprendidas en el objeto corresponde el CNAE señalado como principal. Si no se hiciera así difícilmente podría el registrador verificar la concordancia del código con la actividad social.

            Comentarios: Importante resolución pues fija la doctrina auténtica de la DG en relación con la consignación del CNAE en las escrituras de constitución de sociedades o de modificación de su objeto social.

            De la resolución podemos extraer la siguiente doctrina, en relación a la obligatoriedad de hacer constar el CNAE en las escritura de constitución de sociedades:

            1. Es obligatoria su consignación en la constitución de toda clase  de sociedades.

            2. La obligatoriedad se refiere sólo al código de la actividad principal.

            3. Voluntariamente se pueden consignar los códigos de todas o parte de las demás actividades.

            4. También es obligatorio en las modificaciones del objeto social. Dada la multiplicidad de supuestos que pueden darse dedicaremos a esta materia unos comentarios especiales.

            5. Dentro de la facultades calificatorias del registrador entra la de verificar que el código señalado corresponde a alguna de las actividades comprendidas en el objeto social.

            6. El código puede consignarse o bien en la escritura de constitución o bien en el artículo relativo al objeto social.

            7. Finalmente no basta con poner un código, sino que el código reseñado debe ponerse en relación con la concreta actividad comprendida en el objeto social de que se trate. No obstante esta afirmación entendemos que no debe aplicarse con total rigidez pues si del contexto de la escritura en donde se consigna el código y las actividades sociales resulta clara la relación y la actividad a que se refiere,  no creemos que el no señalamiento de la correlación entre código y actividad, sea causa de calificación negativa de la sociedad. Habrá de estarse a cada caso concreto siendo lo importante que no exista duda de la actividad social sectorizada en el código señalado. (JAGV)

            Ver también las números 224 y 228.

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222. CONVENIO REGULADOR. ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. CLARIDAD EN SU DETERMINACIÓN. Resolución de 2 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Majadahonda n.º 2 por la que se suspende la inscripción de una sentencia de divorcio con aprobación de convenio regulador.

            En un convenio regulador se liquidan los gananciales adjudicando a los cónyuges por mitad la vivienda habitual pactándose: “La esposa junto con las dos hijas.., establecen su domicilio en la vivienda que ha constituido el hogar familiar,… y los enseres existentes en el mismo al permanecer en él junto con la madre. Una vez las hijas alcancen la independencia económica o alcancen la edad de 26 años, la vivienda familiar y el garaje se pondrán a la venta, con preferencia para cualquiera de los cónyuges que lo pretenda adquirir por el importe que ambos cónyuges acuerden, y que no podrá ser superior en ningún caso a los precios de mercado, y mientras este acuerdo se produce, el cónyuge que continúe ocupando la vivienda abonará al otro un alquiler equivalente a los precios de mercado que en ese momento se estén abonando en viviendas similares de la zona y localidad”

            La Dirección confirma la nota de calificación en el sentido de que no es inscribible por imprecisión: evidentemente no es lo mismo la fijación de un domicilio en un determinado inmueble (art 51.9.e RH) que la atribución de un derecho de uso a favor de persona distinta de su titular con eficacia «erga omnes»; no resulta tampoco la limitación de disposición de la vivienda, que es lo que caracteriza el derecho de uso, sino que se regula la futura venta del inmueble al alcanzar las hijas independencia económica o la edad de veintiséis años, cláusula no inscribible dado el rechazo legal a la inscripción de meras obligaciones futuras de disposición (art. 9 RH); también imprecisión en cuanto a la duración del derecho pactado, (parece decirse que durará hasta que las hijas tengan independencia económica o 26 años, pero lo que se conviene es que llegado ese momento se pondrá la finca a la venta, que tendrán los cónyuges derecho de preferente adquisición y que el cónyuge que continúe ocupando la vivienda deberá abonar al otro un alquiler, pero no queda suficientemente especificado si ello implica la extinción del derecho atribuido, su subsistencia hasta la efectiva transmisión o su conversión en un derecho de arrendamiento –que tampoco estaría suficientemente determinado a efectos de inscripción–.

            Y tampoco este derecho de preferente adquisición recogería los criterios de determinación, duración, modo de ejercicio y claridad sobre si es o no transmisible que exige la doctrina de este Centro Directivo. En definitiva, tal configuración iría en contra del principio de especialidad y de claridad en la extensión del derecho que se inscribe (art 51 5 y 6 RH) dada la distinta naturaleza de los derechos cuya titularidad puede corresponder al cónyuge a cuyo cargo queden los hijos del matrimonio, desde una mera fijación del domicilio –como parece deducirse del texto del convenio–, pasando por la atribución de un derecho de usufructo o bien propiamente el derecho familiar al uso de la vivienda habitual. Como señalaba la R. de 5 de junio de 2008 es de todo punto necesario que los cónyuges determinen claramente la naturaleza del derecho que se constituye en el convenio regulador calificado. (MN)

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223. ANOTACIÓN CADUCADA. NO PERMITE CANCELAR CARGAS POSTERIORES. Resolución de 3 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador accidental del Registro de la Propiedad de Álora por la que suspende la inscripción de un decreto judicial de adjudicación y la cancelación de cargas ordenada en el correlativo mandamiento. Supuesto: Se presenta decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento judicial de ejecución de títulos judiciales cuando ya había caducado la anotación de embargo.

            El registrador deniega la cancelación de las cargas posteriores por haber perdido la prioridad la anotación de la que procede la ejecución y mejorado de rango las cargas posteriores cuya cancelación se pretende. El recurrente mantiene que en el momento de la adjudicación de la finca se encontraba dicha anotación vigente.

            La Dirección confirma la nota de acuerdo con su reiteradísima doctrina: Para que la cancelación de las cargas posteriores hubiera sido posible, debió haberse presentado el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas o, al menos, el testimonio del auto de adjudicación para ganar prioridad, antes de que hubiera caducado la anotación preventiva de embargo que lo motivó. (MN)

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224. CONSTITUCIÓN DE SL: BASTA CONSIGNAR EL CNAE DE LA ACTIVIDAD PRINCIPAL, QUE ES OBLIGATORIA PARA TODOS LOS EMPRESARIOS. RECURSO GUBERNATIVO: FORMA DE APORTACIÓN DEL TÍTULO CUANDO LA PRESENTACIÓN FUE TELEMÁTICA. Resolución de 3 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca por la que se rechaza la inscripción de una escritura pública de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se trata de una escritura de constitución de SL cuyo objeto social se expresa de la siguiente manera en relación al código CNAE: “Constituyen el objeto social las siguientes actividades, que se relacionan indicando el correspondiente código de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas: La compraventa, promoción, edificación, planificación, arrendamiento y prestación de servicios complementarios de inmuebles (CNAE 411, 412, 681, 682 y 683)”.

            El registrador suspende la inscripción por estimar que “en la escritura deben constar los códigos de CNAE del año 2009 correspondientes a todas y cada una de las actividades sociales que integran el objeto social. (Se relacionan en el artículo 2.º de los estatutos los códigos de CNAE números 411, 412, 681, 682 y 683, que no constan en la citada lista del año 2009).

            El notario recurre pues a su juicio “los códigos señalados en la escritura claramente son códigos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas; que, conforme a su norma reguladora (art. 3 del Real Decreto 475/2007, de 13 de abril), la Clasificación Nacional comprende un primer nivel alfabético y hasta tres niveles numéricos adicionales de dos, tres o cuatro cifras (que pueden llegar a cuarto nivel de cinco cifras), que sirven para identificar una actividad determinada”.

            El recurso se presenta de forma telemática acompañado de una copia de la escritura pero sin pie de copia ni de testimonio. El registrador solicita la copia calificada o el testimonio de la misma.

            Por ello el notario solicita “se pronuncie (la DG) sobre si una copia autorizada electrónica con firma reconocida remitida por el notario al Registro es título a los efectos del artículo 327 de la Ley Hipotecaria”.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            Comienza estudiando la cuestión procedimental planteada y llega a la conclusión que en caso de presentación telemática, como la copia presentada sigue a disposición del registrador, el cual la puede trasladar a papel en caso necesario, es suficiente con la presentación del escrito de recurso sin necesidad de acompañar de nuevo el título o testimonio del mismo.

            En cuanto al fondo de la cuestión considera que los códigos consignados “se corresponden con los que contiene la relación aprobada por el Real Decreto 475/2007, de 13 abril; en concreto el código 41.1 se refiere al grupo «Promoción Inmobiliaria», el 41.2 al grupo «Construcción de Edificios», el 68.1 al grupo «Compraventa de bienes inmobiliarios por cuenta propia», el 68.2 al grupo «Alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia» y el 68.3 a «Actividades inmobiliarias por cuenta de terceros» y que “la mera circunstancia de que la expresión de los códigos en la escritura pública haya omitido la cifra «0» como expresión de la clase concreta de actividad carece de relevancia suficiente para suspender la inscripción ya que, por un lado, es irrelevante en los supuestos numerados como 41.1, 68.1 y 68.2 por carecer de posteriores subdivisiones y, por otro, no implica confusión sobre la actividad a que se refiere”.

            Comentario: En materia de CNAE esta resolución no hace sino reiterar los argumentos de la resolución de 2 de junio antes resumida (nº 221). También aclara que la omisión de la última cifra 0 del código no es obstáculo que impida la inscripción al no existir dudas sobre la actividad a que se refiere. Ya vemos que en esta materia la DG opta por una relativa flexibilidad.

            Su interés reside más bien en la forma de proceder en caso de recurso gubernativo sobre escritura presentada telemáticamente. En estos casos, tanto se presente el recurso de forma telemática, como si se presenta en papel, no será necesario acompañar el título calificado o un testimonio del mismo (Art. 327 LH), pues el título está siempre a disposición del registrador. (JAGV)

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225. HIPOTECA. MANIFESTACIÓN SOBRE EL DESTINO DEL PRÉSTAMO EN CASO DE VIVIENDA HABITUAL. Resolución de 3 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Rute por la que suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

            La cuestión objeto de debate en el presente expediente versa sobre la interpretación que haya de darse al tercer párrafo del artículo 114  de la Ley Hipotecaria introducido por la reciente reforma que ha llevado a cabo la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Dice así el precepto en cuestión: «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

            A juicio de la registradora la limitación introducida presupone la obligación de manifestar en todo caso de constitución de hipoteca sobre la vivienda habitual del hipotecante o hipotecantes el destino del préstamo garantizado, mientras que la postura de la notaria recurrente, admitiendo que tales limitaciones se imponen en todo caso de constitución de hipoteca en garantía de préstamos destinados a la adquisición de la vivienda habitual, cuando ésta es la finca hipotecada, entiende que ello no presupone la imposición en todo caso de una manifestación expresa sobre el destino del préstamo, cuando por las circunstancias del caso la finalidad de la financiación de la vivienda hipotecada quede excluida, como entiende que sucede en el supuesto de hecho del presente expediente.

            La Ley 1/2013 introduce una serie de modificaciones de futuro que se recogen en los capítulos II y III y que tienen por objeto la mejora del mercado hipotecario y de los procedimientos de ejecución hipotecaria.

            El capítulo segundo reforma la Ley Hipotecaria en tres de sus artículos, en concreto el artículo 21, el artículo 114  y el artículo 129. El artículo 21 de la Ley Hipotecaria dice ahora en su nuevo párrafo final lo siguiente: «En las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución». El texto es reiterado en términos casi idénticos en la nueva redacción que al artículo 129.  de la Ley Hipotecaria confiere el artículo 3.Tres de la Ley.

            El mandato legal se extiende, por tanto, a cualquier hipoteca en garantía de préstamo constituida sobre vivienda respecto de la que exige una declaración formal sobre su carácter o no de vivienda habitual.

            La introducción de un párrafo final en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria se enmarca en este conjunto de medidas introduciendo una importante limitación en la cuantía y devengo de los intereses de demora, limitación que el precepto acota con precisión a los préstamos y créditos de adquisición de la propia vivienda habitual con garantía hipotecaria. Como tal limitación, no puede ser extrapolada a supuestos no contemplados en la norma ni ser objeto de una interpretación que desborde los términos en que está formulada (vid. artículo 4 del Código Civil y Resolución de 10 de diciembre de 2007).

            En el expediente que da lugar a la presente comparecen ante notaria el día 27 de enero de 2014 un matrimonio casado en régimen de gananciales y manifiestan que la vivienda que hipotecan en garantía del préstamo que reciben en el mismo acto es su vivienda habitual. Resulta del mismo título que la vivienda fue adquirida el día 24 de febrero de 2000 y del apartado de cargas que la finca está libre de cargas y gravámenes excepto afecciones fiscales según manifiestan los comparecientes, manifestación concordante con el contenido de la nota simple informativa expedida por el Registro e incorporada a la propia escritura del préstamo hipotecario calificado. En las estipulaciones, las partes se limitan a reconocer la entrega del préstamo que queda garantizado con la hipoteca.

            No hay pues indicio alguno en el título que permita sostener que la finalidad del préstamo recibido es la financiación de la vivienda habitual hipotecada. Es cierto, como ya afirmó la R. 18 de noviembre de 2013, que el mero hecho de que la adquisición de la vivienda sea anterior al préstamo actual no excluye «per se» la posibilidad de que el préstamo actual pudiera tener la finalidad que exige el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, pues puede suceder que incluso en tales circunstancias el destino del préstamo esté vinculado a la financiación de la adquisición de la vivienda (o de una parte de ella), lo que sucedería en caso de que el nuevo préstamo estuviera destinado a refinanciar el anterior (caso de existir) o a satisfacer el pago de todo o parte del precio de la adquisición, en caso de que éste hubiese sido aplazado o diferido en todo o en parte a fecha posterior a la del préstamo hipotecario cuestionado.

            En el presente supuesto la finca está libre de cargas; no existe ningún elemento en el presente expediente que presuponga o implique que el título de adquisición del inmueble, recuérdese del año 2000, contuviese ningún aplazamiento del pago del precio, a cuyo cumplimiento pudiese servir el préstamo ahora obtenido, ni tal aplazamiento ha sido alegado por la registradora en apoyo de su tesis, aplazamiento cuyo cumplimiento carecería en todo caso de garantía real según lo antes indicado sobre el estado de cargas de la finca. En tales circunstancias no se advierte fundamento alguno tendente a justificar la aplicación de los límites legales a los intereses de demora que impone el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria respecto de los préstamos o créditos otorgados para la adquisición de la vivienda habitual y garantizados por hipoteca constituida sobre la misma vivienda o para exigir una declaración expresa de no destino del préstamo a la citada finalidad, lo que conduce a la revocación de la calificación impugnada.

            La Dirección General estima el recurso interpuesto y revoca la calificación registral.  (IES)

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226. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD EN CONVENIO REGULADOR. Resolución de 4 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Gandesa por la que se suspende la inscripción de un testimonio de sentencia recaída en procedimiento de divorcio.

            Se plantea si puede acceder al Registro de la Propiedad un testimonio de sentencia de divorcio que contiene un convenio matrimonial de esposos casados en régimen de separación de bienes cuando adjudicando al exmarido la mitad de dos bienes inmuebles que pertenecen a la exesposa y a ésta la mitad de un bien inmueble que pertenece a aquél y que es la vivienda habitual, quedando de este modo extinguida la comunidad existente sobre los tres bienes inmuebles.

            El registrador suspende la inscripción porque la documentación presentada no contiene el valor de los bienes, circunstancia que considera indispensable a fin de determinar «la verdadera naturaleza del acto que se inscribe»; pues si el valor de cada lote es distinto el exceso de adjudicación que se produce debe expresar la causa que lo motiva; en definitiva, si efectivamente se produce una disolución de comunidad o si por el contrario estamos ante otro negocio jurídico adicional.

            El recurrente considera que esta exigencia es innecesaria.

            La DGRN recuerda el contenido necesario del convenio regulador, que está restringido a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar y a la liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial amén de otras cuestiones como la pensión compensatoria y el sostenimiento a las cargas y alimentos.

            Fuera de este ámbito, en vía de principios, las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación (y tales son las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros no especialmente afectos a las cargas del matrimonio), constituyen un negocio independiente.

            En definitiva, la diferente causa negocial, ajena a la liquidación del patrimonio común adquirido en atención al matrimonio, y las exigencias derivadas del principio de titulación auténtica, unidas a la limitación de contenido que puede abarcar el convenio regulador, según doctrina reiterada deben resolverse a favor de la exigencia de escritura para la formalización de un negocio de esta naturaleza.

            También recuerda que son válidos y eficaces cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges, y, por ende, entre sus patrimonios privativos y el común  siempre que aquéllos se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto, y que la especificación de la causa es imprescindible para acceder a la registración de cualquier acto traslativo

            Analizando las circunstancias del presente caso y de la nota de calificación, la DGRN estima el recurso considerando que el acuerdo del Registrador afirma reiteradamente que lo que se pretende inscribir es una extinción de condominio y exige que se haga constar el valor de las fincas o que los lotes son del mismo valor a fin de determinar la naturaleza jurídica del negocio llevado a cabo, por lo que hace supuesto de la cuestión en la medida que no parte de la base fáctica que resulta de la documentación presentada

            Ciertamente una disolución de condominio sobre distintos bienes no homogéneos puede conllevar consecuencias jurídicas distintas de las que resulten de su régimen general como afirma el registrador. Pero no resultando dicha circunstancia de la documentación presentada no es posible llevar a cabo una labor de investigación para determinar su existencia. Si existe un exceso de adjudicación tendrá las consecuencias determinadas por el ordenamiento (civiles y fiscales), pero si dicha circunstancia no resulta, no puede actuarse como si así fuere pues la actuación del registrador debe basarse en los hechos que se le ponen de manifiesto y no en conjeturas derivadas de hechos posibles. (JCC)

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227. HIPOTECA SOBRE OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN. FIJACIÓN DE DOS VALORES DE TASACIÓN. Resolución de 4 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mojácar por la que se suspende la inscripción de dos cláusulas de una escritura de constitución de hipoteca.

            Supuesto de hecho. Se cuestiona la Resolución si es posible inscribir las cláusulas de una escritura de hipoteca sobre una vivienda en construcción relativas a la ejecución judicial y a la venta extrajudicial, teniendo en cuenta que se fijan dos valores de tasación para la finca hipotecada: uno de ellos es el valor actual de la finca y el segundo valor es el que tendría hipotéticamente la finca una vez finalizada la construcción.

            El registrador entiende que es necesario “concretar un único valor a efectos de eventual subasta de la finca hipotecada”, pues el art. 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no tiene en cuenta la posibilidad de que existan dos valores.

            2 El notario argumenta que la Orden ECOI/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de inmuebles, contempla esta dualidad de valores de tasación en los edificios para la garantía hipotecaria de préstamos o créditos hipotecarios que formen parte (o vayan a formar parte) de la cartera de cobertura de títulos hipotecarios emitidos por las entidades.

            Añade que “…la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, fue dictada en uso de las habilitaciones normativas señaladas en el artículo 37.4 del Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario…”,  que es la Ley a la que se remite el art. 682 LEcivil.

            DGRN.

            Desestima el recurso del Notario porque la valoración estimada que se hace de la obra terminada no es más que “…una hipótesis sujeta a concreción que no puede pretender el amparo de los pronunciamientos registrales, pues dicha valoración es distinta de lo que se define en la norma aplicable como valor de tasación a efectos de subasta…”.

            Lo que propone la Resolución para salvaguardar los intereses en juego, es que “…sea la última tasación a realizar, necesaria para la entrega final de fondos y que habrá de quedar incorporada bien al acta de terminación de obra bien al acta de entrega final que en su caso se estipule, la que, en ese momento ulterior, deba considerarse para la fijación definitiva del tipo para la subasta, rigiendo hasta aquel momento la fijada como actual…”.

            Comentario.

            En casos como el presente no parece consistente argumentar en contra de la doble valoración diciendo que la LEC habla de tasación en singular. Téngase en cuenta que se trata de una finca que se va a construir y que, por tanto, irá aumentado su valor a la vez que se ejecuta la obra. Hasta tal punto es así, que la propia regulación del mercado hipotecario contempla la existencia de dos valoraciones en casos como este. Ajena a la realidad, la Resolución exige una foto fija -aquí y ahora- para una realidad dinámica, y de ahí que tenga que recurrir al remedio de la valoración final

            Además de otras consideraciones prácticas, me plantea bastantes dudas la legalidad de la Resolución, pues la DGRN hace caso omiso de lo que dice la normativa del mercado hipotecario (y normativa es tanto la ley como los reglamentos que la desarrollan) y vulnera, a mi juicio, el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos (Art. 23 Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno), según el cual, serán nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento aunque el órgano que las dicte sea de igual o superior rango que el que hubiera dictado el reglamento. (JAR)

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228. MODIFICACIÓN DE OBJETO SOCIAL: ES OBLIGATORIA LA CONSIGNACIÓN DEL CÓDIGO NACIONA DE ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LA ACTIVIDAD PRINCIPAL. Resolución de 4 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca por la que se rechaza la inscripción de una escritura pública de modificación de estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se trata de una escritura de modificación del objeto de una sociedad. Tanto los defectos como la doctrina de la DG son similares a la de las resoluciones resumidas bajo los números 221 y 224 de fechas 2 u 3 de junio de 2014.

            Sólo interesa reseñar el resumen que la DG hace de su doctrina diciendo que “en definitiva, la inscripción de constitución de la sociedad o la inscripción de modificación del objeto social deben contener necesariamente el código de actividad correspondiente a la principal que desarrolle la sociedad, código que debe ser el que «mejor la describa y con el desglose suficiente», cuestiones que debe calificar el registrador” y aclara igualmente que es perfectamente posible “expresar el código CNAE con dos o tres dígitos pues se trata de códigos que se refieren “a la lista correspondiente a «división» o a la lista correspondiente a «grupo» de conformidad con la estructura de la relación de actividades (vid. art. 3 del Real Decreto 475/2007, de 13 abril)”.

            Comentario: Como vemos la consignación de los códigos CNAE es obligatoria, no sólo en las escrituras de constitución de sociedades sino en las relativas a la modificación del objeto de la sociedad. Queda la duda de si en una simple ampliación de objeto social, figurando ya el CNAE en la descripción del anterior objeto social, que no se modifica, si será también obligatorio el consignar el CNAE de la principal actividad del objeto ampliado.

            Entendemos que si en la redacción definitiva del artículo relativa al objeto de la sociedad, por constar así en el primitivo, sigue figurando el CNAE de la actividad principal, no será necesario consignar CNAE alguno relativo a la ampliación de objeto social pues la obligación que impone el art. 20 de la LE, en su interpretación por el CD, aparece perfectamente cumplida en la redacción del artículo correspondiente. Lo mismo diremos si el CNAE figuraba no en los estatutos pero sí en la escritura de constitución y fue debidamente reflejado en la hoja de la sociedad. (JAGV)

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229. RENUNCIA DE ADMINISTRADOR ÚNICO SL: SOLO ES INSCRIBIBLE SI PREVIAMENTE CONVOCA JUNTA GENERAL. Resolución de 5 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra, por la que se rechaza la inscripción de una escritura pública de renuncia de administrador único.

            Hechos: La única cuestión que  plantea   este recurso se centra “en determinar si es inscribible la renuncia que hace el administrador único de una sociedad limitada y que notifica a la sociedad por medio de conducto notarial sin que resulte la previa convocatoria de la junta para proveer vacantes”.

            Doctrina: La DG, reiterando doctrina ya clásica, contesta negativamente, es decir confirma la calificación,  basándose en “la defensa del interés de la sociedad y en la exigencia al administrador que renuncia de la debida diligencia en el ejercicio de su cargo sin perjuicio del respeto a su libre voluntad de no continuar en el mismo”.

            Comentario: Como no podía ser de otro modo la DG sigue exigiendo que si un administrador único quiere inscribir la renuncia de su cargo debe previamente convocar junta general para que los socios decidan lo que estimen pertinente en defensa de los intereses de la sociedad.

            Aunque la DG habla de que “no procede la inscripción sin que se acredite que el renunciante ha llevado a cabo la oportuna convocatoria de junta”, el término acreditar debe entenderse en relación con la forma de convocatoria de junta establecida en estatutos, pues en aquellos casos de convocatoria por comunicación individual y escrita en que es imposible acreditar que se ha hecho la convocatoria a todos los socios, bastará, obviamente, como basta para inscribir los acuerdos de esa junta, con que el administrador manifiesta le fecha y forma en que se  realizado la convocatoria. (JAGV)

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230. RENUNCIA DE ADMINISTRADOR ÚNICO SL. NOTIFICACIÓN Y CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. Resolución de 6 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra, por la que se rechaza la inscripción de una escritura pública de renuncia de administrador único.

            Idéntica a la resumida bajo el número precedente. (JAGV)

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231. INMATRICULACIÓN DE CAMINO MUNICIPAL. CERTIFICACIÓN CATASTRAL COINCIDENTE. TITULAR CATASTRAL. DUDAS DE IDENTIDAD. Resolución de 9 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Jávea n.º 1, por la que se deniega la inmatriculación de un camino municipal por la vía del artículo 206 de la Ley Hipotecaria.

            Supuesto: Se presenta en el Registro certificación del art. 206  LH, en la que se solicita la inmatriculación de un bien de dominio público afecto al servicio público -red viaria- identificado como “Camino del Campamento”.

            El Registrador califica negativamente por no acompañarse certificación catastral, descriptiva y gráfica, en términos totalmente coincidentes y de la que resulte, además, que la misma está catastrada a favor del Ayuntamiento, y porque examinados los índices y archivo del Registro de la Propiedad resulta que ya aparecen inscritas fincas descritas como viales Camino de Campamento, por lo que surgen dudas sobre que el bien que se pretende inmatricular no conste ya inscrito parcialmente al no cumplir las condiciones a que se refieren los artículos 199 y 206 de la Ley Hipotecaria, dando lugar a un supuesto de doble inmatriculación.

            El Ayuntamiento recurre alegando que el bien objeto de inmatriculación es un vial público afecto al servicio público, ubicado en suelo urbano consolidado y por sus características y calificación jurídica, no se encuentra incluido en el catastro de bienes inmuebles de naturaleza urbana; y realizando diversas consideraciones en relación con la existencia de esas supuestas fincas registrales descritas como viales Camino del Campamento.

            La DGRN, en cuanto a la primera cuestión, resuelve que la certificación catastral descriptiva y gráfica y coincidente es exigible en cualquier clase de inmatriculación (artículo 53.7 de la Ley 13/1996), no así el requisito adicional de que la finca esté catastrada a favor del transmitente o del adquirente, que prevé el art. 298 RH en relación a la inmatriculación en virtud de título público, y que no es aplicable a la inmatriculación por expediente de dominio (R. 16 de octubre de 2012) ni a la inmatriculación por la vía de la certificación administrativa regulada en el artículo 206 de la Ley Hipotecaria.

            Sentada dicha premisa, se estima la alegación del Ayuntamiento recurrente de que no es posible aportar la citada certificación catastral coincidente:

            Es cierto que la exigencia del artículo 53.7 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, está formulada en términos absolutos, y no contempla excepciones. Pero también lo es que la ley no puede imponer requisitos que otra ley hace de imposible cumplimiento. Lo cual exige analizar el ordenamiento jurídico en su conjunto, y en particular, la normativa reguladora del Catastro inmobiliario a fin de determinar si los caminos de dominio y uso público constan o no catastrados y pueden o no ser objeto de una específica certificación catastral descriptiva y gráfica a los efectos previstos en el artículo 53.7 de la Ley 13/1996.

            Pues bien, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 6 y 34 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, resulta que los caminos de dominio y uso público no están expresamente contemplados entre los inmuebles a efectos catastrales, pues no cumplen el requisito de estar cerrados por una línea poligonal que los delimite, ya que aun cuando tengan delimitada su anchura, carecen de una clara delimitación de su longitud, pues son una realidad continua que se integra y fusiona en la compleja red viaria de caminos y carreteras de dominio y uso público. Y por otra parte, no siendo carreteras de peaje, tampoco están contemplados como bienes inmuebles de características especiales. Todo ello impide que se pueda obtener certificación catastral descriptiva y gráfica específicamente referida a un camino público, y conlleva que su representación en la cartografía catastral sólo resulta de modo indirecto por exclusión de los restantes inmuebles catastrales.

            Por tales razones ha de estimarse la objeción planteada por el Ayuntamiento recurrente, y entender dispensado legalmente el requisito de aportar certificación catastral descriptiva y gráfica del camino que se pretende inmatricular.

            Ahora bien, tal dispensa no puede ser llevada al extremo de permitir que se cree una nueva finca registral por vía de inmatriculación sin que su ubicación y delimitación geográficas queden definidas con la precisión mínima exigible en virtud del más genérico principio de especialidad registral del cual el citado artículo 53 de la Ley 13/1996 no es más que una concreta manifestación, pues sólo exigiendo tal delimitación geográfica será posible, por una parte y en un primer momento, comprobar que no invada otras fincas o parte de ellas previamente inmatriculadas, y por otra, y en momentos posteriores, que otras pretensiones inmatriculadoras ulteriores o excesos de cabida que se pudieren alegar no invadan la delimitación geográfica del propio camino previamente inmatriculado.

            De ahí que la certificación catastral descriptiva y gráfica pueda y deba ser sustituida, en casos como el presente, por la representación gráfica georrefenciada elaborada por la propia administración municipal en el imperativo trámite previo de depuración física, además de jurídica, del bien incluido en su inventario y cuya inmatriculación se solicita en cumplimiento del mandato legal contenido en el artículo 36 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

            En cuanto al segundo defecto planteado relativo a la prevención de la doble inmatriculación, la DG reitera que las dudas sobre la coincidencia o no, siquiera parcial, de la finca que se pretende inmatricular con otras o parte de otras ya inmatriculadas, constituyen una cuestión que no puede decidirse en el cauce el presente recurso, sino judicialmente (R. 2 de julio de 2013). En el presente caso, el registrador expresa en su nota de calificación las razones o motivos por los que a su juicio la finca cuya inmatriculación se solicita puede coincidir en parte con otras ya inmatriculadas, por lo que las dudas del registrador están «prima facie» justificadas, sin perjuicio de que judicialmente se demuestre lo contrario como resulta de la remisión al artículo 306 del Reglamento Hipotecario.

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232. SOCIEDAD DISUELTA POR TRANSCURSO DE SU PLAZO DE DURACIÓN: ES POSIBLE SU PRÓRROGA O SU REACTIVACIÓN. Resolución de 9 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XIV de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de escritura de elevación a público de acuerdos de reactivación de sociedad disuelta.

            Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

              1. Una sociedad se constituye por plazo de diez años.

              2. Por acuerdo de junta universal, de fecha anterior al transcurso del plazo, se acuerda la prórroga del plazo de duración de la sociedad.

              3. Se elevan a público los acuerdos transcurrido dicho plazo.

              4. Se presenta en el registro, de forma obvia, también trascurrido el plazo de duración de la sociedad.

            El registrador califica negativamente en base al artículo   238 del Reglamento del Registro Mercantil, el cual dispone que  «en caso de disolución por transcurso del término, la prórroga de la sociedad no producirá efectos si el acuerdo correspondiente se presentase en el Registro Mercantil una vez transcurrido el plazo de duración de la sociedad». Aclara el registrador que ya sólo es posible la liquidación de la sociedad y no la reactivación de la misma por impedirlo el artículo 370 de la LSC.

            El interesado recurre alegando que el acuerdo se tomó con anterioridad a la disolución, que lo fue en junta universal y por unanimidad y que por tanto no existe perjuicio para nadie.

            Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación.

            Para llegar a esta conclusión trae a colación su doctrina sobre la disolución de pleno derecho y la reactivación de la sociedad.

            Recuerda su reiterada doctrina con relación a las sociedades anónimas disueltas de pleno derecho por la DT6ª de la Ley de 1989, una vez transcurrido el plazo para la adecuación de su capital al mínimo legal sin haberlo llevado a cabo.

            Según esta doctrina la expresión disolución de pleno derecho, “hace referencia a la mera circunstancia de que la sociedad entra en disolución por la concurrencia del supuesto previsto en la Ley sin que sea preciso una previa declaración social al respecto”.

            Por ello el CD llegó a la conclusión “de que la disolución de pleno derecho no impide la reactivación de la sociedad (vid. Resoluciones de 29 y 31 de mayo y 11 de diciembre de 1996 y de 12 de marzo de 2013), a pesar de la dicción literal del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital incluso en aquellos supuestos en que, por aplicación de la previsión legal, el registrador hubiera procedido a la cancelación de asientos. Así lo confirma la disposición transitoria octava del vigente Reglamento del Registro Mercantil, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1564/1989 tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada»”.

            Lo que sí será preciso, concluye, “es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición”. Así resulta del artículo 223 del Código de Comercio cuando afirma: «Las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas; y si los socios quieren continuar en compañía celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento, según se previene en el artículo 119». Así debe interpretarse el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital “que lejos de imponer una liquidación forzosa contra la voluntad de los socios, se limita a delimitar el supuesto de reactivación ordinaria, al que basta un acuerdo social, de este otro que exige un consentimiento contractual de quien ostente aquella condición”.

            Por lo que se refiere al artículo 238 del Reglamento del Registro Mercantil, este artículo lo que viene a pregonar son los efectos de publicidad positiva y negativa previstos en el ordenamiento respecto de terceros de buena fe (artículos 20 y 21 del Código de Comercio), a quienes no será oponible la inscripción retrasada de prórroga de la sociedad.

            Comentario: Interesante resolución en cuanto aplica a la disolución de pleno derecho por transcurso del plazo la doctrina establecida para la disolución de pleno derecho por no adecuación del capital de las sociedades anónimas al mínimo legal. Pero no sólo aplica dicha doctrina sino que profundiza en la misma minimizando sus consecuencias.

            Así en caso de disolución de pleno derecho por transcurso del plazo, aunque ya se haya constatado la disolución, es posible la prórroga si se dan los siguientes requisitos:

              1º. Nuevo acuerdo contractual de los socios que lo sean en dicho momento. Lo que ocurre es que a la DG le parece bastar con que el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad, sin que sea necesario el otorgamiento de nueva escritura que refleje dicho nuevo consentimiento. Si ello no fuera así lo que ocurre es que en puridad se estaría constituyendo una nueva sociedad, aunque mantuviera el nombre de la antigua, pues ello es lo que se deriva del citado artículo 238 del Ccom. Pese a ello, es decir aunque se estimara necesario un consentimiento contractual en escritura pública, pudiera defenderse en base a la doctrina de la DG, que la personalidad de la sociedad primitiva subsiste en la prorrogada.

              2º. Ese acuerdo puede ser de prórroga o de reactivación de la sociedad.

              3º. La prórroga no surtirá efectos frente a terceros de buena fe, es decir que a esos terceros no será oponible la prórroga acordada.

              4º. En cuanto a los acreedores, será de aplicación el artículo 370.4 de la LSC y por tanto tendrán derecho a oponerse en los mismos términos que en caso de reducción del capital social. Ello nos lleva a la consecuencia de que si la sociedad es anónima deberá publicarse el acuerdo y manifestarse transcurrido un mes que ningún acreedor se ha opuesto a la prórroga y si es limitada deberá reflejarse en la escritura o en el acuerdo la composición de la sociedad con todos los datos de identidad de los socios y su participación en el capital social. (JAGV)

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233. PROPIEDAD HORIZONTAL. CANCELACIÓN DE RESERVAS ESTATUTARIAS COMO MENCIÓN O POR CADUCIDAD. Resolución de 10 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad interino de Ferrol, por la que se suspende la inscripción de una instancia privada por la que se solicita la cancelación de determinadas "reservas estatutarias" contenidas en los estatutos inscritos de determinada propiedad horizontal.

            Se plantea si es posible cancelar por caducidad las cláusulas 3.ª y 4.ª de los estatutos de una división horizontal del siguiente tenor literal: «3) En la planta bajo cubierta existe una planta de trasteros, reservándose la promotora el derecho de adjudicarlos como anejo a los pisos que crea conveniente, en el momento de la escritura de compra-venta o incluso con posterioridad, pudiendo asignar a cada piso un hueco o más, pudiendo quedar pisos sin dicho trastero, pero no podrán ser vendidos como independientes a personas que no formen parte del edificio. 4) Igualmente se reserva la promotora, con carácter exclusivo y aun en caso de venta de los pisos o locales, los siguientes derechos: a) El de medianería y arrimo sobre las paredes que no son fachada, en toda su extensión y altura. b) Y el de convertir la planta de trasteros en una vivienda, si así lo autorizasen las normas urbanísticas, para lo cual podrá por sí solo, y aunque estuviese vendido todo o parte del edificio, proceder al otorgamiento de escritura de obra nueva y propiedad horizontal, con arreglo a las siguientes normas: 1) Las nuevas cuotas serán de dieciséis con sesenta y seis centésimas cada una de las cuatro viviendas, (las tres actuales y la futura); la misma cuota la finca número uno; y dieciséis con setenta centésimas la planta baja. 2) Y el plazo máximo para hacer uso del citado derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 del Reglamento Hipotecario, será el diez años».

            La reserva del punto 4ºb figura cancelada por caducidad al amparo del art. 177 RH y además figura una anotación preventiva de reposición de la legalidad que trae causa, según manifiesta la recurrente, en las obras realizadas por el promotor en el espacio bajo cubierta a que se refieren las referidas cláusulas estatutarias, a fin de adecuar dicho espacio al uso de vivienda.

            Se plantean en primer lugar varias cuestiones procedimentales:

            1.- Falta de motivación de la calificación: es rechazada por la dirección ya que, de acuerdo con su propia doctrina, la argumentación en que se fundamenta la calificación es suficiente para la tramitación del expediente si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado haya podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como lo acredita en este caso el mismo contenido del amplio escrito de interposición;

            2.- Se reclama también que se ha denegado la expedición de una certificación solicitada en los siguientes términos: «Es por ello, para que nos quede claro a todos los comuneros que, en especial al promotor, queremos que en su certificación de dominios y cargas del bajo cubierta se haga mención a las reservas de: conversión, medianería y de adjudicación, indicada la caducidad de la conversión, y el carácter, la vigencia y transmisibilidad de las otras dos». Petición que también es rechazada porque adolece de falta de claridad tanto en relación con la identificación de los peticionarios (pues se expresa en nombre de todos los comuneros sin acreditar representación alguna de los mismos), como en relación con el objeto mismo pues parece pedir más un informe sobre la vigencia y transmisibilidad de las reservas de medianería y adjudicación, que una certificación sobre el contenido de los respectivos asientos, como en el propio acto de la solicitud, pues más bien parece expresar un deseo de ver completada una certificación ya emitida.

            3. Se rechaza igualmente la posibilidad de tener en cuenta una documentación aportada. art. 326 LH

            4. Se alega incongruencia de la calificación con otras anteriores y también se rechaza ya que el registrador en su calificación no está vinculado, por aplicación del principio de independencia en su ejercicio, por las llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación.

            En cuanto al fondo del asunto:

            1.- En relación con la alegación del recurrente sobre el carácter erróneo del asiento por el que se inscribieron las reservas estatutarias, se recuerda la doctrina reiterada de que el recurso no tiene por objeto la determinación de la validez o no del título ya inscrito, ni de la procedencia o no de los asientos registrales practicados (art. 324 LH); Pero, por razones de economía procedimental analiza la pretensión de la recurrente desde la perspectiva de una eventual rectificación del Registro en sentido amplio: entiende que no procede la rectificación del posible error de concepto ya que según el art. 216 LH la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho. Entiende que tampoco se trataría de un error de los que resulta claramente de la inscripción o de otros asientos registrales referidos a ella – que podría ser cancelado por el registrador sin consentimiento de los interesados – art. 217 LH a sensu contrario-, sino que entraría dentro del art. 40 d LH y que exige consentimiento de los titulares o la oportuna resolución judicial.

            2.- Respecto a la alegación de que se trate de una mera mención en el sentido técnico-registral, también se rechaza, pues es reiteradísima la jurisprudencia del TS y de la DG admitiendo las reservas en el título constitutivo de propiedad horizontal, cuando son establecidas por el único propietario del inmueble para instrumentar y delimitar ciertas aspectos fundamentales de la misma siempre que no alteren o contradigan el régimen de propiedad horizontal; además no se trataría de una verdadera mención que se pueda cancelar conforme al art. 98 LH pues (R de 20 de junio de 2011) solo existe propiamente mención cuando el asiento registral se refiere a derechos, cargas o afecciones que, pudiendo acceder al Registro, no lo han hecho. De la citada Resolución se desprende que son circunstancias que excluyen la calificación de mera mención las siguientes: 1.º Que el derecho se constituya en el título presentado; 2.º Que el derecho, tal y como está configurado en el título, aparezca inscrito o anotado en el Registro de acuerdo a su naturaleza jurídica; 3.º Que el objeto del derecho aparezca identificado, y 4.º Que no tratándose de un derecho nominado o típico, en cuyo caso su mera denominación basta para identificarlo en su configuración básica, contenga una determinación suficiente de su contenido y alcance, o, en la terminología de la regla 2.ª del art 9 LH, su «naturaleza, extensión y condiciones», exigencias impuestas por el principio de especialidad. En el presente caso, las reservas estatutarias cuestionadas fueron constituidas en el propio título de división horizontal, fueron incorporadas a la inscripción registral, no se suscitan dudas sobre la identificación o delimitación de su objeto (planta bajo cubierta) y el contenido de los respectivos derechos (asignación de trasteros como anejos y medianería sobre las paredes no destinadas de la fachada) aparece suficientemente concretados. Por ello no puede afirmarse que estemos en presencia de la mera mención de derechos susceptibles de inscripción separada y no inscritos.

            3.- Y por último respecto a la posibilidad de cancelarlas por caducidad (art. 177 RH), se rechaza igualmente ya que falta el presupuesto previo: la fijación de un plazo de caducidad, pues no figura de forma directa e inequívoca; ello sin perjuicio de que en un eventual procedimiento contencioso se considere que el plazo fijado para la primera reserva sea aplicable a las otras dos por estar vinculadas como pretende el recurrente. Y a mayor abundamiento la facultad de conversión en vivienda del reiterado espacio bajo cubierta ya fue ejecutada. (MN)

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234. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO PRORROGADA ANTES DE LA LEC Y NUEVAVENTE PRORROGADA CON POSTERIORIDAD. Resolución de 10 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Arrecife, por la que se deniega la cancelación de las anotaciones preventivas de embargo que gravan la finca registral 4.310.

            Supuesto: Una anotación de embargo (letra A) figura prorrogada antes de la entrada en vigor de la LEC (Ley 1/2000), además figura una Anotación letra H de ampliación de la A por aumento en la cantidad prevista en concepto de intereses en el año 2.006, y una Anotación letra I de prórroga de la anotación letra A, extendida el 20 de julio de 2013. La cuestión que se plantea es la posibilidad o no de cancelar la anotación letra A por caducidad.

            Señala el Centro que dada la doctrina sobre las anotaciones prorrogadas antes de la citada Ley 1/2000 (art 199.2 RH) es claro que no era necesario ordenar nuevas prórrogas, por lo que no cabe su cancelación por caducidad.

            Lo que ocurre en este supuesto es que se ordenó prorrogarla por un plazo de 4 años y así se hizo y, sin entrar a analizar si dicha prórroga debió practicarse o no, es indiscutible que la anotación A de la finca continúa vigente y en el mismo estado se encontraría de no haberse accedido a la extensión de la repetida segunda prórroga. Eso sí, una vez extendida ésta se produce el cambio del régimen de vigencia de las anotaciones, ya que el interesado al solicitar la segunda prórroga, petición admitida judicialmente, ha optado por acogerse al régimen posterior a la Ley 1/2000, renunciando al anterior, por lo que la prórroga ya no tendrá un carácter indefinido sino que su vigencia se extenderá sólo por los cuatro años ordenados. No se produce ningún salto temporal y la anotación no ha perdido en ningún momento vigencia conforme a lo expresado anteriormente.

            Por lo que se refiere a la anotación de ampliación letra H, no produjo la prórroga de la A sino que aun teniendo su origen en el mismo procedimiento, tuvo un contenido y vigencia distintos operando registralmente como una anotación independiente. De forma que dicha anotación, al ser posterior a la Ley 1/2000, se encuentra actualmente cancelada por caducidad al haber transcurrido los cuatro años de su vigencia, cancelación llevada a cabo precisamente con ocasión de la extensión de la anotación letra I.  (MN)

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235. ACREDITACIÓN PLUSVALÍA. CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA. DERECHO DE TRANSMISIÓN: NO NECESIDAD DE INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE DEL TRANSMITENTE. Resolución de 11 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3 a inscribir una escritura de protocolización de cuaderno particional y adjudicación de herencia.

            Hechos.- Se presentan en el Registro de la Propiedad la escritura en la que se formaliza el 23 de mayo de 2013 las operaciones de partición y adjudicación de la herencia de un matrimonio, habiendo fallecido la madre el 7 de marzo de 2001, uno de los hijos y herederos el 27 de diciembre de 2010, y el padre en 2013, protocolizándose el cuaderno particional redactado por el contador partidor y por los herederos. Uno de los hijos, como hemos dicho, había fallecido con posterioridad a su madre sin haber aceptado ni repudiado su herencia, y con anterioridad a su padre, instituyendo a su hermana sin perjuicio de las legítimas de su esposa y padre, que se podrán satisfacer en metálico. La viuda del hijo premuerto, sin intervenir en la partición, percibe mediante acta notarial en metálico los derechos que le corresponden a la herencia de su difunto esposo. Se presenta también la escritura de elevación a público de documento privado de liquidación y división de herencia de dicho hijo premuerto, otorgada el 2 de septiembre de 2011, y la escritura de donación otorgada el 2 de septiembre de 2011 por el padre del hijo premuerto a favor de su hija, heredera de su hermano, de los derechos que le correspondían en dicha herencia.

Tras la calificación por la Registradora se suspende la inscripción, solicitándose la intervención de registrador sustituto, que reitera la calificación en cuanto a los problemas planteados, que a continuación se exponen.

            Problemas planteados y resueltos.- En relación con la herencia del padre, fallecido en 2013, la Resolución de la DGRN declara que no basta para acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos a propósito de la plusvalía municipal en el artículo 254.5 la Ley Hipotecaria mediante la mera solicitud al Ayuntamiento de asistencia efectuada por el interesado, siendo, por otro, lado insuficientes las meras fotocopias. La DGRN sólo exige el cumplimiento de este requisito en relación con la herencia del padre fallecido en 2013, sin hacer referencia para nada a su aplicación a las herencias de la madre y del hijo fallecido respectivamente en los años 2001 y 2010, exigida por ambos registradores en sus calificaciones.           

            En relación con la intervención de la viuda del transmitente requerida por la calificación debido a su condición de legitimaria, la Resolución de la DGRN, siguiendo la orientación ya establecida en la Resolución de 26 de marzo de 2014, declara que no es necesaria dicha intervención: ”a la vista de los pronunciamientos que se contienen en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, según la cual «…debe concluirse, como fijación de la Doctrina jurisprudencial aplicable a la cuestión debatida, que el denominado derecho de transmisión previsto en el 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del «ius delationis» en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero transmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el «ius delationis», sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que «ex lege» ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el «ius delationis» integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente».” Se revoca en este extremo la calificación. (JZM)

            Ver amplios comentarios de Joaquín Zejalbo.

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236. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD FIGURANDO INSCRITAS ALGUNAS PARTICIPACIONES CON CARÁCTER GANANCIAL Y OTRAS CON CARÁCTER PRIVATIVO. Resolución de 11 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Peñafiel, por la que se denegaba la inscripción de la disolución de una comunidad.

            Hechos: Se otorga una escritura de disolución de comunidad en la que prestan su consentimiento todos los comuneros. Alguno de esos bienes o partes indivisas de los mismos están inscritos con carácter ganancial por haber sido adquiridos por alguno de los comuneros en estado de casados. No comparecen los cónyuges de dichos titulares, que ahora están divorciados ni se acredita que esas participaciones gananciales fueran inventariadas y adjudicadas en la respectiva liquidación de la sociedad de gananciales.  Previamente a la escritura se ha dictado una sentencia obligando a elevar a público un contrato de venta de derechos hereditarios sobre bienes que forman parte de esa comunidad.

            La registradora suspende la inscripción por falta de consentimiento de los cónyuges en los bienes con carácter ganancial.

            El recurrente alega que los bienes tienen un origen privativo, que los ex cónyuges fueron liquidados en su momento de sus derechos presentando para ello los documentos de liquidación de gananciales y que las resoluciones judiciales deben de ser acatadas.

            La DGRN confirma la nota señalando que la sentencia citada nada tiene que ver con la disolución de comunidad, y que de las liquidaciones de gananciales presentadas no se puede inferir que sean privativas todas las participaciones en los bienes objeto de la comunidad ordinaria por el hecho de no haber sido inventariadas en dichas liquidaciones, al parecer por considerarlas privativas. Por tanto tienen que prestar su consentimiento los ex cónyuges de los titulares de las participaciones con carácter ganancial de los bienes que forman parte de la comunidad ordinaria disuelta (como advierte la notaria autorizante). (AFS)

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237. CALIFICACIÓN UNITARIA Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD. PRESENTACIÓN TELEMÁTICA DEL RECURSO. Resolución de 12 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una terminación de obra.

            Hechos. El registrador comunica al Notario autorizante la nota de despacho de un título (terminación de obra nueva). Posteriormente rectifica la comunicación, notificando al Notario que realmente no ha practicado el asiento solicitado pues la calificación es negativa por los defectos que señala y que no son contestados por el Notario autorizante.

            El notario recurrente sostiene que ello no es posible porque, a su juicio, habiendo sido dictado un acto administrativo de calificación favorable no puede el registrador revocarlo sino con sujeción a las reglas dispuestas para la revocación de los actos administrativos, tal como dicho procedimiento de revisión viene configurado en el art. 103 LRJAPyPAC que precisa una previa declaración de lesividad del acto administrativo anulable favorable al interesado.

            El registrador estima que, no habiéndose practicado asiento alguno, sino simplemente una notificación errónea, la rectificación de tal notificación no se rige por las normas registrales relativas a la rectificación del contenido de los asientos, ni por las normas administrativas sobre declaración de lesividad previa a la revocación de actos administrativos, sino que puede hacerla, y así la hace, el propio registrador. Pide la inadmisión del recurso pues el Notario no discrepa sobre el fondo de la calificación y por la presentación sin soporte papel.

            La DGRN, con carácter previo, admite la posibilidad de presentar el recurso por vía telemática, en lugar en soporte papel, ya que cumple los requisitos sustantivos de legitimación, plazo y órgano ante el que lo presenta, previstos en la Ley.

            Seguidamente indica que la calificación debe ser «global y unitaria», en la medida en que debe ser única y referirse al conjunto de la documentación aportada y a la situación del contenido del Registro».

            Pero que «este principio general sobre el modo de actuar de los registradores no excluye sin embargo la posibilidad de una calificación adicional e incluso distinta a la que se haya podido producir en un primer momento en tanto que la actuación del registrador debe estar presidida por la aplicación del principio de legalidad por cuanto su obligación principal es poner de relieve aquellas circunstancias que impidan la modificación del contenido del Registro y la alteración de las presunciones aplicables a su contenido, pues, en caso contrario, estaría cometiendo una infracción muy grave.

            Esta nueva calificación puede tener un origen patológico –como en el caso presente, que podría dar lugar a responsabilidad en distinto expediente- o puede obedecer a la lógica del sistema. Pero, como a pesar del error, no se ha extendido asiento alguno en los libros de inscripciones, no puede impedir la prevalencia del principio de legalidad ni ser obstáculo a que el registrador formule y notifique su calificación negativa, todavía incluso dentro del plazo legal de calificación por motivos que el Notario recurrente no combate en el presente recurso.

            Entiende el Centro Directivo que, por causa de la primacía que debe reconocerse en nuestro ordenamiento registral al principio de legalidad, la expresión de algunos defectos en una primera nota de calificación no puede impedir que advertidos otros después se pongan de manifiesto en una segunda nota de calificación; aun habiendo recaído en el oportuno recurso resolución revocatoria de los previamente. Además, la notificación no puede equivaler a la inscripción, incluso sustituirla tal como se pretende en este caso, sin quiebra o merma de los principios básicos del sistema registral inmobiliario.  (JFME)

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238. FACULTADES DEL ALBACEA. INTERVENCIÓN DE TODOS LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN. Resolución de 12 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27, por la que suspende la inscripción de una instancia privada de manifestación de herencia, acompañada de testamento, testimonio de sentencia judicial relativa a la adjudicación de determinados bienes y demás documentación complementaria.

            Es necesaria la intervención de los legitimarios en la partición dada la naturaleza jurídica de la legitima en derecho común y han de intervenir en el procedimiento judicial.

            La DGRN señala que: Un albacea nombrado por el causante, podrá realizar los actos establecidos en los artículos 902 y 903 del Código Civil y poseerá las facultades que allí se establecen, entre las que no figura la de realizar la partición (artículo 1057 «a contrario» del Código Civil, y Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1982). En consecuencia, podrá abonar legados en metálico, incluso si lo son en pago de legítima, pero para ello precisará el conocimiento y beneplácito de los herederos (artículo 902.2 del Código Civil), lo que no ocurre en el presente caso.

            Como afirmó este Centro Directivo en su R. 1 de Marzo de 2006, la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia, para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (artículo 1057.1 del Código Civil), de las que resulte que no perjudica la legítima de los herederos forzosos.     La legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales, como el catalán) se configura generalmente como una «pars bonorum», y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o «pars valoris bonorum». De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición contractual y también en la judicial, mediante su intervención en el procedimiento, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima son operaciones en las que está interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima. Y dicha intervención es necesaria también para la entrega de legados (vid. R. 25 de Febrero de 2008, R. 17 de Octubre de 2008).

            Además, dada esta naturaleza de la legítima en Derecho común, no puede aplicarse a tal derecho lo que establece el artículo 15 de la Ley Hipotecaria, pues tal precepto está dictado (como se deduce de su primer inciso) para aquellos ordenamientos españoles en que la legítima es «pars valoris bonorum», pues, en estos casos, las prevenciones del artículo señalado se dan como garantía, ya que la intervención del legitimario, en los repetidos supuestos, no es imprescindible para realizar la partición. (IES)

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239. NO CABE PRÓRROGA DE NOTA DE AFECCIÓN URBANÍSTICA. Resolución de 13 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Santa Fe n.º 2, por la que deniega la prórroga de una afección real para garantizar el pago de los gastos de urbanización aprobados en la reparcelación voluntaria del sector 2 del plan parcial-10 de las normas subsidiarias del planeamiento de Alhendín.

            Supuesto: Se solicita mediante instancia del Alcalde-Presidente de la Entidad Urbanística de Conservación la prórroga de una afección real de ciertas parcelas adjudicadas en un proyecto de reparcelación al pago del saldo de la cuenta de liquidación provisional

            El registrador deniega la práctica de dicha prórroga por tres motivos: 1) De fondo: las notas de afección urbanística tienen una duración prefijada, o plazo de caducidad, de siete años desde su fecha, sin que la legislación urbanística regule su posible prórroga; 2) De forma: el documento presentado a) es una simple solicitud firmada por el alcalde, y no una certificación expedida por el secretario con el visto bueno de aquél; y b) no determina las fincas registrales en que habría de realizar la prórroga.

            La DGRN confirma el defecto de fondo en base al artículo 20 del Real Decreto 1093/1997 que en su apartado primero establece que «La afección caducará a los siete años de su fecha”, sin que resulte aplicable analógicamente lo dispuesto para las anotaciones preventivas en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, al no existir identidad de razón entre ambas clases de asientos (art. 4.1 del Código Civil), máxime cuando su prórroga determinaría un perjuicio a titulares de derechos inscritos en el ínterin.

            El hecho de que las fincas no queden afectas por más de siete años previsiblemente se produce porque el legislador consideró que es un plazo suficiente para la ejecución de la urbanización y para exigir las cantidades correspondientes.

            Bien es cierto que puede ocurrir y más en situaciones de ralentización de la actividad inmobiliaria como la actual, que dicho plazo resulte insuficiente.

            Ahora bien, nada obsta para que en caso de producirse una modificación del proyecto de urbanización con el consiguiente acuerdo de aprobación de retasación de cargas que implique modificación de la reparcelación inscrita, pueda extenderse una nueva nota de afección, siempre que el correspondiente proyecto cumpla las reglas generales previstas al efecto, entre ellas la notificación a los eventuales adquirentes posteriores de los terrenos afectados.

            En cuanto a los defectos formales alegados por el Registrador, revoca el primero de ellos, pues si bien es cierto que el artículo 204 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, establece que las certificaciones de todos los actos, resoluciones y acuerdos de los órganos de gobierno de la entidad, así como las copias y certificados de los libros y documentos que en las distintas dependencias existan, se expedirán siempre por el secretario, salvo precepto expreso que disponga otra cosa, y que, como señaló la Resolución de este Centro Directivo de 25 de marzo de 2011, la necesidad del visto bueno del alcalde viene impuesto por el artículo 205, conforme al cual dicho visto bueno tiene por objeto significar que el secretario o funcionario que expide y autoriza la certificación está en el ejercicio del cargo y que su firma es auténtica, sin embargo, ello debe entenderse sin perjuicio de la facultad del alcalde de la comunicación directa de las resoluciones adoptadas por él mismo a otras autoridades, según resulta del apartado 2 del artículo 192 del citado Reglamento y de la interpretación del mismo hecha por este Centro Directivo, lo que resulta aplicable al presente supuesto.

            Confirma, en cambio, el segundo defecto formal, pues en la solicitud presentada en el Registro relativa a la prórroga de la nota de afección debatida no se expresan ni se identifican de forma alguna las fincas registrales a que se refiere la solicitud, lo que exigiría el principio de especialidad (arts 9 y 30 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento) que impone la precisa descripción de la finca en el título que pretenda su acceso al Registro de la Propiedad, como medio indispensable para lograr la claridad y certeza que debe presidir la regulación de los derechos reales y desenvolvimiento de la institución registral. Esta exigencia impuesta con carácter general para todos los títulos inscribibles (art. 21.1 LH) aparece reiterada en relación con los títulos relativos a actos de naturaleza urbanística en el artículo 2-1c  del Real Decreto 1093/1994, de 4 de julio.

            Como cuestiones procedimentales, la resolución considera interpuesto dentro de plazo el recurso, ya que no constaba el consentimiento del presentante a la notificación del defecto por fax. También reitera la resolución, ante la petición del recurrente de retroacción de las actuaciones por la vía de la aplicación de la legislación de procedimiento administrativo común, la doctrina de la R. 23 de Abril de 2014 sobre la naturaleza especial del procedimiento registral. (JCC)

            Ver también la 211.

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240. DOCUMENTOS JUDICIALES. NULIDAD DE INSCRIPCIÓN. PRINCIPIO DE ROGACIÓN. TRACTO SUCESIVO. INSCRIPCIÓN PARCIAL. Resolución de 13 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 53, por la que se deniega la inscripción de un testimonio de sentencia.

            Hechos: Se declara mediante sentencia la nulidad de determinada compraventa. El comprador de la misma ya ha fallecido, pero su derecho ha pasado a sus herederos que son los actuales titulares registrales. Sobre dicha finca hay varias cargas. Se presenta testimonio de la sentencia, pero no se ordena en la misma cancelación alguna.

            El registrador deniega la cancelación porque no hay un mandamiento judicial expreso de cancelación y porque no han intervenido todos los interesados en el procedimiento.

            La interesada recurre y solicita la revocación de la nota y que se practique la anotación preventiva de la sentencia.

            La DGRN revoca parcialmente la nota y declara

            Que la petición de anotación preventiva de la sentencia en el recurso por el recurrente desvirtúa el sentido del recurso puesto que se solicita algo que no fue solicitado en su día y en base a un fundamento que carece de relación con el recurso. No obstante entra a conocer el fondo de las cuestiones que plantea la calificación por razones de economía procesal.

            Que, aunque la regla general es que tiene que haber un mandamiento de cancelación en el que se especifique los asientos contradictorios a cancelar, para no caer en un excesivo rigor formalista hay que practicar la cancelación también en aquellos casos en que de la sentencia resulta indubitadamente  los asientos que tienen que ser cancelados, como ocurre en el presente supuesto en relación a dos inscripciones de dominio, estando claro también que no deben de ser canceladas las cargas existentes que no son objeto de la sentencia.

            En cuanto al segundo argumento del registrador, relativo a que no todos los titulares del dominio han sido demandados, señala que ello no es obstáculo para cancelar las inscripciones de dominio de los que sí fueron demandados, y respecto de los no demandados, de acuerdo con la reciente jurisprudencia del TS, el asiento debe de suspenderse en tanto el órgano judicial que ejecute la sentencia se pronuncie sobre si tuvieron o no suficiente intervención en el procedimiento judicial, pues es a ese órgano al que compete el alcance de la ejecución.

            Finalmente, respecto de la posibilidad de inscripción parcial de la sentencia, señala que la regla general es que sólo pueden practicarse cuando así lo solicite el interesado, pero tratándose de documentos judiciales el registrador tiene que actuar de oficio y practicar la inscripción parcial cuando sea posible para dar cumplimiento a su deber de colaboración con las autoridades judiciales. (AFS)

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241. DIMISIÓN DE CONSEJEROS APLAZADA A LA JUNTA GENERAL: EN ESTE CASO LA CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL NO PUEDE SER HECHA POR EL CONSEERO NO DIMISIONARIO. Resolución de 16 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVIII de Madrid a inscribir determinados acuerdos adoptados por la junta general de una Sociedad de Responsabilidad Limitada laboral.

            Hechos: Se trata de una junta convocada únicamente por uno solo de los consejeros, conforme al artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital, alegando ser el único que quedaba en ejercicio de su cargo por dimisión del resto de consejeros, aceptadas las renuncias en reunión del consejo. La convocatoria se realizó por medio de  cartas certificadas, unidas a la escritura, con el texto que figura en la documentación anexa, constando igualmente la fecha en que se remitió la última carta, con antelación de más de quince días.

            También se presenta la escritura de renuncia de los consejeros de donde resulta que dicha renuncia estuvo condicionada “a un futuro acuerdo de cese adoptado por una junta general”, es decir “con efectos de la fecha en la que se acuerde el cese en la Junta General”, aceptando el consejo la dimisión y acordando “en el siguiente punto del Orden del Día de la convocatoria de la Junta General para que ésta acuerde el cese efectivo de dichos Consejeros”.

            El registrador deniega la inscripción por los siguientes motivos:

              1º. La convocatoria ha sido hecha por un solo consejero cuando de los documentos presentados resulta que la efectiva renuncia de los otros estaba condicionada a su cese en la junta general. Por tanto la convocatoria debió hacerse por acuerdo del Consejo (Art. 166 LSC)

              2º. No dice que la convocatoria se hiciera a todos los socios.

              3º. Tampoco la fecha de la remisión de las cartas al último de ellos.

            El interesado recurre: Manifiesta que los consejeros habían dimitido y que la fecha de remisión figura en el acta notarial autorizada por unión de las cartas certificadas.

            Doctrina: La DG confirma el primer defecto y el segundo, revocando el tercero.

Insiste una vez más en que “la facultad de convocatoria está reservada por la Ley al órgano de administración con carácter exclusivo, según el artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital, al margen de supuestos singulares como el relativo a la sociedad en fase de liquidación –como resulta del mismo precepto legal–, el de convocatoria judicial (artículos 169 y 171, párrafo primero, de la Ley de Sociedades de Capital) o el de órgano de administración incompleto y con objetivo limitado (como admite el párrafo segundo del artículo 171 de la misma Ley)” y que “en contra de lo que sostienen los recurrentes, no cabe equiparar el presente supuesto al de cese de la mayoría de los miembros del consejo de administración, en el que según el artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con el único objeto del nombramiento de los administradores”  pues al condicionar “el cese a la adopción de un acuerdo «ad hoc» en junta general, esta previsión debe tener como consecuencia que no se pueda prescindir de la actuación de tales administradores para la convocatoria de dicha junta general”.

            Confirma también el segundo defecto pues el manifestar que la convocatoria se ha hecho a “todos los socios” es una clara exigencia del RRM (cfr. artículos 97.1.2.ª y 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil)

            Finalmente revoca el tercer defecto pues las cartas figuraban unidas al acta notarial y en ellas constaba claramente la fecha y hora de la remisión.

            Comentario: Al igual que en otras resoluciones la DG sigue siendo muy rígida en materia de convocatoria de la Junta General. El caso planteado se centra en interpretar la expresión utilizada en la dimisión de aplazar el cese hasta que se reúna la junta general. Para el recurrente la dimisión se ha producido y en cambio para la DG, si bien el consejero ha dimitido, continúa en su cargo hasta que se cumpla la condición. Esto último plantea el problema de qué solución adoptar ante los casos que se dan  últimamente de señalar fecha al cese y nombramiento de administradores. A nuestro juicio los efectos del cese deben ser desde la fecha de la junta, sin que puedan aplazarse sus efectos y el nombramiento desde la aceptación, sin que tampoco puedan dilatarse sus efectos en el tiempo. No obstante se tratará de interpretar cada caso pues lo normal es que la escritura se presente cuando todos los plazos están cumplidos en cuyo caso la cuestión tiene una menor trascendencia. No obstante es una cuestión dudosa y pudiera ser importante a la hora de determinar las responsabilidades de los administradores.

            En cuanto al otro defecto también la DG actúa de forma estricta. Es raro que aunque no se diga nada expresamente, no resulte del contexto del documento que la convocatoria se ha hecho a todos los socios y si ello es así creemos que no debe tener el carácter de defecto el no emplear las palabras sacramentales de haberla hecho a todos los socios.

            Finalmente la revocación del tercer defecto es clara pues si al acta figuran unidas las cartas y en ellas consta la fecha de su remisión el registrador puede calificar tomando en cuenta dicha fecha la cual también debe ser reflejada en la inscripción que se practique. (JAGV)

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242. EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE FINCA INSCRITA A NOMBRE DE LOS CÓNYUGES CON ARREGLO A SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. VIVIENDA HABITUAL Y ART. 671 LEC. Resolución de 16 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Javier n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación.

            Se presenta decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución directa hipotecaria junto con el correspondiente mandamiento cancelatorio y se plantean dos cuestiones:

            Primera: La finca figura inscrita a favor del deudor, marroquí, casado bajo el régimen económico matrimonial legal supletorio de su ley nacional marroquí con doña S. C., y a continuación con el número siguiente de protocolo, figura registrada la hipoteca que ahora se ejecuta constituida exclusivamente por el citado deudor.

            El registrador entiende que es necesario acreditar el régimen económico matrimonial a los efectos de poder calificar si el citado procedimiento de ejecución hipotecaria debe dirigirse sólo contra el deudor o si por el contrario, dicho procedimiento deber ir dirigido contra ambos cónyuges.

            La Dirección confirma la calificación, entiende que no es óbice que conste inscrita sólo la hipoteca por aquél, pues los asientos están bajo la salvaguarda de los tribunales (art 1 LH), por lo que no se puede discutir ahora si la hipoteca debió o no estar otorgada por ambos cónyuges.

            Ahora lo que procede es saber si la ejecución hipotecaria es posible sin intervención de la esposa del hipotecante que figura en la inscripción de la titularidad del inmueble. Aplica aquí su reiterada doctrina sobre el requerimiento de pago al tercer poseedor según la cual, de acuerdo con la STS de 3 de diciembre de 2004 que ha sostenido que la falta de requerimiento de pago determina la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación posterior (sentencia que aunque se dictó refiriéndose a la regulación anterior es aplicable con mayor razón al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados regulado en la LEC de 2001, ya que en la legislación anterior sólo se exigía el requerimiento de pago al tercer poseedor -art. 131.3.ª tercero de la LH antes de su reforma-, mientras actualmente se exige que la demanda se dirija frente a tal tercer poseedor -art. 685.1. LEC-), imponiendo al registrador la obligación de comprobar que se han cumplido los requisitos de la demanda y el requerimiento (art. 132 vigente de la LH).

            Es cierto que según el art. 132.2.º LH, la calificación del registrador se extenderá al hecho de Que se ha notificado la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros cuyo derecho ha sido anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca, a excepción de los que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas…; y que conforme al art 689 LEC Si de la certificación registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerido de pago en ninguna de las formas notarial o judicial, previstas en los artículos anteriores, se notificará la existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca.

            Pero, como se ha señalado en la doctrina científica, el tercer poseedor ha de ser demandado y requerido de pago de conformidad con los arts. 685 y 686 LEC, si bien, en los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados –ni se hubiera inscrito– en el momento de formular la demanda sino que hubiera inscrito su derecho posteriormente de modo que aparezca en la certificación registral, debe ser entonces (tras la expedición de dicha certificación para el proceso) cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento.

            Así, en el presente caso, en tanto no puede resultar acreditado que la inscripción en el Registro a favor del tercer poseedor se verificó con posterioridad a la interposición de la demanda de ejecución –más bien se acredita lo contrario, puesto que la inscripción de la adquisición se realizó en el año 2004 mientras que la demanda se interpuso en el año 2009–, será necesario que tanto ésta como el requerimiento de pago se hayan dirigido contra tal tercer poseedor, por lo que el recurso no puede ser estimado, en tanto no quede acreditado que de acuerdo con la legislación aplicable al régimen económico matrimonial, en este caso la marroquí, don R. E. ostente en exclusiva el poder de disposición sobre el bien ejecutado.

            En cuanto al segundo defecto el deudor tiene su domicilio, según consta en el Registro, en (…) de Los Alcázares, por lo que existen dudas en cuanto a si la finca constituye su domicilio conyugal habitual, por lo que de ser así dicha finca debería adjudicarse por cantidad igual o superior al 60% del valor de tasación y no por el 50% de dicho valor, como consta en el citado decreto de adjudicación, cumpliendo así lo dispuesto en el art 671 y en la Disp.Ad. VI de la L.E.C. Por el contrario, la recurrente considera aplicable el art 670.4, puesto que el acreedor ejecutante presentó la mejor postura en la subasta, siendo la cantidad ofrecida superior al 50% de tasación de los bienes. En este caso la Dirección revoca el defecto: El art 670.4 en su párrafo tercero determina que se aprobará el remate a favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por ciento del valor de tasación…. En este sentido el acreedor ejecutante puede concurrir a la subasta como postor cuando existan otros licitadores (art 647.2 por remisión del art 655.2) y ninguna norma excluye de manera expresa al acreedor ejecutante de la posibilidad que concede el art 670.4 párrafo tercero al mejor postor, siendo así que las previsiones contenidas en el art 671 lo son para el supuesto de subastas sin ningún postor. (MN)

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243. INTERVENCIÓN DE TODOS LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN. Resolución de 16 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Torrelaguna, por la que suspende la inscripción de una instancia privada de manifestación de herencia, acompañada de testamento, testimonio de sentencia judicial relativa a la adjudicación de determinados bienes y demás documentación complementaria.

            En el mismo sentido que la anterior R de 12 de junio de 2014 (nº 238). (IES)

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244. RETRIBUCIÓN ADMINISTRADORES: EL CONCRETO SISTEMA DEBE CONSTAR EN ESTATUTOS. Resolución de 17 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIX de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

            Hechos: Se trata de determinar si es o no inscribible el siguiente artículo sobre retribución de los administradores: «El cargo de órgano de administración de las sociedad será retribuido. La concreta remuneración se determinará anualmente en Junta General».

            El registrador considera que el concreto sistema de retribución “no puede quedar al arbitrio de la Junta” (art. 217 L.S.C. y RGRyN de 16 de febrero de 2013).

            El interesado recurre.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación recordando la necesidad de que el concreto sistema de retribución conste en estatutos tanto en beneficio de los propios socios como de los administradores que van a ser retribuidos.

            Comentario: Clara resolución que no hace sino conformar un criterio que se mantiene constante en el CD a través de los muchos años transcurrido desde la entrada en vigor de la reforma de la LSA. (JAGV)

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245. INMATRICULACIÓN. TÍTULOS CIRCULARES ELABORADOS AD HOC. Resolución de 17 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Alcázar de San Juan n.º 1, por la que suspende la inmatriculación de una finca. Hechos. Se presenta una escritura de compraventa, acompañada de otra escritura previa también de compraventa sobre la misma finca, para inmatricularla. La sociedad vendedora en la primera escritura es la compradora en la segunda, siendo representadas ambas sociedades por la misma persona, administrador único de ambas sociedades. Entre ambas escrituras hay algo menos de dos meses de diferencia.

            La registradora suspende la inmatriculación al entender que se ha creado la titulación «ad hoc» para provocar la inmatriculación de la finca apoyándose en la R. 22 de junio de 2013, entre otras.

            El recurrente recurre alegando calificaciones precedentes y la existencia de doble título.

            La DGRN, respecto a la primera alegación, recuerda que el registrador no está vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores, como tampoco lo está por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos.

            En cuanto al asunto de fondo, con el sistema de doble título, la inmatriculación se encuentra muy facilitada, por lo que es preciso tomar cautelas, a la hora de permitir su acceso al registro, para minimizar los riesgos derivados de que los importantes efectos de los que se benefician los títulos inmatriculados no perjudiquen a terceros. El registrador, como servidor de la seguridad jurídica preventiva, ha de valorar, entre otros extremos, si la documentación presentada ha sido elaborada expresamente para inmatricular o si se trata de verdaderas transmisiones, pudiendo apreciar, a estos efectos, si ha existido fraude que pueda producir resultados antijurídicos. Pero no puede quedarse en meras sospechas, sino que ha de justificar una nota de calificación adversa alegando razones objetivas que avalen su proceder.

            Como ejemplos de estos factores objetivos, la DG cita los siguientes: la simultaneidad o proximidad de fechas de los títulos, transmisiones circulares, ausencia de función económica, neutralidad o bajo coste fiscal de los negocios traslativos, etc.

             Analizando el caso concreto, La DG desestima el recurso, pues considera que la titulación ha sido fabricada “ad hoc”, basándose para ello en los siguientes elementos: el carácter circular de los dos documentos, volviendo a ser dueño el titular inicial, la proximidad temporal de ambos negocios, la intervención de un mismo representante de las sociedades compradoras y vendedoras, y la inexistencia, al menos aparente, de título original de adquisición. (JFME)

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246. EXCESO DE CABIDA Y CAMBIO DE LINDEROS POR SENTENCIA DECLARATIVA. Resolución de 18 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Figueres, por la que se deniega la inscripción de un exceso de cabida y rectificación descriptiva declarados en sentencia.

            Se pretende la inscripción de un exceso de cabida y cambio de linderos mediante sentencia declarativa.

            La DGRN confirma la nota de calificación negativa, ya que si bien es cierto que, tal como ya ha declarado la DG (R. 3 de Junio de 2010), es posible que en un procedimiento declarativo, aunque no sea de los especialmente establecidos en la legislación hipotecaria al efecto, se acuerde la inscripción de un exceso de cabida, para ello será preciso que se cumplan los requisitos exigidos para estos últimos procedimientos. Y en el presente caso, de la sentencia no resulta que se hayan cumplido los requisitos exigidos para la protección y tutela judicial efectiva de los titulares registrales de los predios colindantes, a los que no se ha dado trámite para intervenir en un procedimiento judicial cuya resolución pudiera perjudicarles. Y sin que la comunicación posterior que se realiza a través del acta notarial y una vez acabado el procedimiento pueda subsanar la indefensión sufrida en el procedimiento judicial. (JCC)

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247. CANCELACIÓN DE CARGAS DE URBANIZACIÓN. Resolución de 18 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Teruel, por la que se deniega la cancelación de cargas de urbanización.

            Supuesto: Se debate en torno a la solicitud de cancelación de unas cargas de urbanización –en particular, las afecciones urbanísticas- existentes sobre unas fincas registrales, por estimar los recurrentes que la inscripción de la certificación administrativa expedida por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento tenía por objeto una «normalización de fincas» y no propiamente una «equidistribución».

            El Registrador deniega por no constar el consentimiento del Ayuntamiento, en cuanto titular de las cargas urbanísticas.

            La DGRN desestima el recurso, pues tanto se considere que estamos ante un error de concepto al practicar la inscripción de la certificación administrativa expedida por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento, como si se considera que se trata de un error administrativo en el título al tramitar un «proyecto de normalización» con cargas urbanísticas siendo en realidad un proyecto de parcelación o reparcelación, no se cumplen los requisitos que nuestra legislación hipotecaria exige para su rectificación:

            La legislación hipotecaria diferencia dos procedimientos para la rectificación de los errores de concepto: el que exige el acuerdo unánime de los interesados y del registrador o, en su defecto, resolución judicial, y el que permite la rectificación de oficio por parte del registrador cuando el error resulte claramente de los asientos practicados (cfr. artículo 217 de la Ley Hipotecaria), no siendo necesario en este caso el consentimiento de los interesados.

            Sin embargo, en el presente expediente el error no se deduce claramente de los asientos registrales por lo que no puede rectificarse sin consentimiento de todos los interesados –en este caso, del titular de las afecciones urbanísticas-, o rectificación del título administrativo que motivó la inscripción. No en vano los asientos del Registro se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales (cfr. artículo 1 Ley Hipotecaria). (JCC)

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248. CESIÓN TEMPORAL ONEROSA DE USO DE PUERTO DE ATRAQUE. Resolución de 20 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Manilva, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión temporal onerosa de uso de un puesto de atraque.

            Supuesto de hecho. Se discute en el recurso si, para inscribir una escritura de cesión temporal onerosa de uso de un puesto de atraque en un puerto deportivo de Andalucía, es exigible la previa comunicación expresa a la Agencia de Puertos de Andalucía y la autorización de ésta, en su caso; todo ello en aplicación de la Ley de Puertos de Andalucía de 18 de diciembre de 2007.

            DGRN. La Resolución entiende que es preceptiva la previa comunicación expresa exigida por la calificación registral: “…ciertamente no se establece en este precepto (art. 39) un cierre registral expreso ante la falta de comunicación del contrato a la Agencia Pública de Puertos de Andalucía. Pero si se tiene en cuenta la posibilidad que tiene ésta de denegar la autorización en el plazo de tres meses por las causas expresadas, debe entenderse que la acreditación de dicha comunicación es exigencia previa a la inscripción registral, evitando con ello que el Registro de la Propiedad pueda publicar titularidades no firmes o claudicantes. No cabe olvidar que la finalidad del Registro de dar seguridad jurídica en el tráfico sólo se armoniza con la inscripción de titularidades plenamente válidas (cfr. artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98 de su Reglamento)”.

            Comentario. A la vista del texto, parece que estamos en presencia de una faena de aliño para salir del paso y poder alcanzar el altísimo número de resoluciones publicadas en este mes de julio.

            Lo cierto es que el artículo debatido (art. 39 de la Ley de Puertos de Andalucía) dice lo que dice y que el recurrente argumenta fundadamente sobre su ámbito de aplicación, que, a su juicio, se circunscribe a los contratos en los que se ceden elementos del puerto por persona concesionaria que sea titular de un contrato de concesión de obra pública portuaria. Por tanto, dice en su escrito de recurso, hay un error en la calificación al aplicar el mencionado artículo a un supuesto contractual distinto cual es el de la cesión del uso de un puesto de atraque en el puerto entre dos particulares. La Resolución guarda silencio sobre tales argumentos y tampoco dice nada sobre la aplicación retroactiva de la Ley citada, cuestión que también argumenta el recurrente.

            Como idea reseñable (que poco o nada tiene que ver de modo inmediato con el objeto del recurso) cabe transcribir el siguiente párrafo: “…No constituye impedimento a la declaración de la titularidad autonómica (de los puertos deportivos) el que los puertos deportivos hayan de ocupar espacios que se integran en el dominio público marítimo-terrestre, de titularidad estatal (cfr. artículo 132 de la Constitución Española), habiendo señalado el Tribunal Constitucional, que en los espacios marítimo-terrestres que ocupa, debe distinguirse entre el soporte físico –dominio público de titularidad estatal– y el bien afecto a la prestación de servicios portuarios –puerto, que como en el presente caso, es de titularidad de la Comunidad Autónoma–…”. (JAR)

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249. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO. INSCRIPCIÓN DE MENOS DE 30 AÑOS. NOTIFICACIONES AL TITULAR REGISTRAL. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DE LOS ADQUIRENTES. Resolución de 20 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Narón, por la que se suspende la inscripción de un auto recaído en expediente de dominio para la reanudación del tracto.

            En un expediente para reanudar el tracto sucesivo en relación a dos fincas cuya última inscripción de dominio es inferior a 30 años se reitera la doctrina del Centro Directivo según la cual ha de calificar el Registrador que los titulares registrales de las fincas o sus causahabientes han sido oídos en el expediente, o que éstos no comparecieron después de haber sido citados tres veces, una de ellas al menos personalmente, (art. 202.3 LH) sin que sea suficiente para tener por cumplido este requisito la mera mención genérica realizada en el auto a la observancia de lo dispuesto en la reglas 3.ª y 5.ª del artículo 201 LH.

            También se confirma el defecto según el cual no se contienen las circunstancias personales del matrimonio a favor del cual debe practicarse la inscripción (arts.9 LH y 51 RH).

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250. PRESENTACIÓN TELEMÁTICA DE ESCRITURA. DISCREPANCIA DE FECHAS ENTRE LA INDICADA EN LA DILIGENCIA DE EXPEDICION DE COPIA  Y LA DERIVADA DE LA FIRMA ELECTRÓNICA. Resolución de 23 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Icod de los Vinos, por la que se deniega la extensión de asiento de presentación de copia autorizada electrónica de escritura pública.

            Supuesto: Expedida copia electrónica de una escritura pública para su presentación en el Registro de la Propiedad y remitida telemáticamente al Registro de la Propiedad se rechaza la práctica del asiento de presentación porque del archivo electrónico en formato PDF resulta que el notario hizo constar en la diligencia de expedición, como fecha, la de la autorización, día 13 de marzo de 2014 mientras que de la validación de la firma electrónica resulta que la expedición fue llevada a cabo el día 14 de marzo de 2014.

            El registrador sostiene que dado que la copia electrónica no existe hasta que es firmada electrónicamente no pudo existir en el momento en que la diligencia de expedición así lo afirma impidiendo dicha discordancia la práctica del asiento.

            La DGRN revoca la calificación registral diciendo que “como pone de relieve el registrador en su acuerdo, la copia autorizada no puede existir antes de que haya sido emitida o librada (…). Resultando que la copia fue emitida por el notario autorizante mediante el uso de su firma electrónica reconocida y que lo fue el día 14 de marzo, fecha que coincide con la de su envío al Registro, el hecho de que el documento en formato PDF haga referencia a una fecha anterior, el día 13, pone de relieve una discrepancia que deberá ser subsanada oportunamente en términos que resulten coherentes con el sellado de tiempo asociado a la firma electrónica, pero que en ningún caso debe implicar el cierre del acceso al Libro Diario dados los trascendentales efectos que el ordenamiento atribuye a dicha circunstancia (artículos 17 y 24 de la Ley Hipotecaria).”   (JDR)

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251. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR SIN EXPRESAR OPINIÓN. ACUMULACIÓN DE RECURSOS. Resolución de 23 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Santiago de Compostela, por la que se rechaza el depósito de las cuentas sociales correspondientes al ejercicio cerrado el día 31 de enero de 2013.

            Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad a la que se acompaña el informe de auditoría del que resulta que requerida la sociedad la documentación necesaria, la misma no les ha sido facilitada por lo que no se expresa una opinión sobre las cuentas anuales.

            El registrador suspende el depósito por dos motivos:

              1º. No se acompaña el informe de auditoría, y

              2º. El capital que resulta de las cuentas aprobadas es distinto del que figura en el registro.

            El interesado recurre el primer defecto alegando que el informe de auditoría cumple fielmente con lo establecido en la Ley de Auditoría. Los auditores han emitido opinión técnica y han optado por emitir un informe con opinión denegada en cumplimiento de lo previsto en el artículo 6 de la Ley.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            La DG, tras volver a examinar la regulación del informe de auditoría y las distintas clases del mismo, llega a la conclusión que no puede confundirse un informe de auditoría con opinión denegada de un escrito en el que el auditor afirma que no emite informe en absoluto al no habérsele facilitado las cuentas anuales de la sociedad, siendo claro que este último informe no cumple con la finalidad prevista por la legislación de sociedades, ni con él se respetan debidamente los derechos del socio cuando se ha instado su realización”. Por ello este último informe no debe servir para el depósito de cuentas de la sociedad.

            Comentario: Resulta claro de esta resolución que cuando al auditor no se le entregan las cuentas que debe verificar, la opinión que emita, la llame como la llame, no puede servir para el depósito de cuentas como informe de auditoría.

            En cambio el llamado informe con opinión denegada, similar al anterior, pero hecho a la vista de las cuentas, sí servirá en determinados casos y circunstancias para depositar las cuentas, debiendo ser objeto de calificación particularizada, como apunta el CD,

            En definitiva lo que será necesario en todo caso es que del informe del auditor resulte “una opinión técnica, expresada de forma clara y precisa sobre las cuentas de la sociedad”. (JAGV)

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252. ANOTACIÓN DE EMBARGO DEL ART. 9 LPH. CONSTANCIA DEL CARÁCTER PREFERENTE DEL CRÉDITO. NOTIFICACIÓN DE DEFECTOS POR FAX. Resolución de 23 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 2, por la que se suspende parcialmente la anotación de un mandamiento judicial de embargo.

            En primer lugar y como cuestión formal se plantea la extemporaneidad del recurso por haber sido presentado más de un mes después de la notificación por fax realizada al presentante. La Dirección no lo entiende así ya que no constando manifestación alguna realizada por el presentante admitiendo la notificación por fax y no acreditándose otra forma de notificación válida antes de transcurrido el plazo legalmente previsto, el recurso no puede considerarse extemporáneo. Y es que como afirma la R. de 10 de diciembre de 2013 el derecho de los ciudadanos a recurrir debe prevalecer cuando existan dudas y no resulte acreditado que el ejercicio de su derecho es extemporáneo.

            En cuanto el fondo del asunto se plantea si procede hacer constar en una anotación de embargo el carácter preferente del crédito según las normas de la LPH. La Dirección trae a colación su elaborada doctrina sobre las preferencias crediticias y su impacto registral, y en particular lo dispuesto en el art.9.1.e) LPH sobre la preferencia del crédito de la comunidad respecto a otros sobre el mismo inmueble: Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del art. 1.923 CC y preceden, para su satisfacción, a los citados en los números 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

            Entiende que esta preferencia creditual no es una hipoteca legal tacita ni otra figura jurídica que permita su acceso al Registro como preferencia de carácter real ya que tendría que resultar o de una resolución judicial dictada en procedimiento con intervención de todos los interesados o que de la redacción del art 9.1.e) LPH resultara no sólo el carácter preferente del crédito sino además su carácter real y concretamente su efecto de modificación del rango respecto a una hipoteca inscrita con anterioridad, lo que a su vez determinaría la cancelación automática de dicha hipoteca con motivo de la ejecución del crédito de la comunidad de propietarios.

            Entiende que hay cierta confusión sobre el contenido y alcance del mandato judicial contenido en la documentación presentada: Si el mandato se limita a que la anotación haga referencia al carácter privilegiado del crédito se trata de una cuestión ajena a la materia inscribible en el Registro pues las preferencias crediticias han de hacerse valer, en su caso, mediante la oportuna tercería en los términos recogidos en la LEC (arts. 613, 614 y 620) y suponen la sujeción del bien a las resultas del procedimiento, y si el mandato pretende hacer constar en el Registro la naturaleza real del crédito anotado y la preferencia de rango frente al asiento de hipoteca anteriormente inscrito, que es lo que ha entendido la registradora, es evidente que no puede hacerse constar en el Registro pues ni resulta de la documentación presentada su carácter real ni resulta que el titular de la hipoteca cuya postergación de rango se pretendería ha sido parte en el procedimiento. (MN)

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253. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR SIN EXPRESAR OPINIÓN. ACUMULACIÓN DE RECURSOS. Resolución de 24 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Santiago de Compostela, por la que se rechaza el depósito de las cuentas sociales correspondientes al ejercicio cerrado el día 31 de enero de 2013.

            Similar a la número 251. (JAGV)

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254. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. SOBRANTE. Resolución de 24 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 11, por la que se suspende la inscripción de la adjudicación y cancelación de cargas dimanantes de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

            Supuesto de hecho. Se pretende la inscripción de un decreto de adjudicación de finca en procedimiento de ejecución hipotecaria y la consiguiente cancelación de las cargas que hay sobre la finca. Respecto de las cargas se hace constar que existen varias anotaciones preventivas posteriores a la inscripción de constitución de hipoteca, unas anteriores y otras posteriores a la nota de expedición de la certificación de cargas.

            El problema que se plantea es que los importes por principal e intereses que constan en el decreto del Secretario judicial exceden de las cifras fijadas para la responsabilidad hipotecaria de la finca.

            DGRN. Al existir las cargas antedichas, la Resolución resuelve que no es posible proceder a lo solicitado porque, habiendo titulares de cargas, al acreedor no se le puede entregar por cada uno de los conceptos debidos más cantidad que la fijada en la responsabilidad hipotecaria:  “…Dada la existencia de cargas posteriores…la cantidad que ha de entregarse al acreedor por cada uno de los conceptos, principal, intereses y costas, no puede exceder del límite de la cobertura hipotecaria…”

            Con base en resoluciones anteriores y conforme al artículo 130 de la Ley Hipotecaria sienta la siguiente doctrina:

            1º La ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 de la Ley Hipotecaria, sólo podrá ejercitarse sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.

            2º En el procedimiento de ejecución directa nada impide reclamar al deudor por todo lo debido al acreedor aunque exceda de la cifra de responsabilidad hipotecaria, pero siempre que no existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite (art. 692.1 LECivil).

            3º Cubierta la cifra de responsabilidad hipotecaria, el sobrante que hubiera se depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado.

            4º Pagados estos acreedores posteriores, el sobrante que quedara se entregará al propietario del bien hipotecado.

            5º No obstante, cuando el propietario del bien hipotecado fuera el propio deudor, el precio del remate, en la cuantía que exceda del límite de la cobertura hipotecaria, se destinará al pago de la totalidad de lo que se deba al ejecutante por el crédito que sea objeto de la ejecución, una vez satisfechos, en su caso, los créditos inscritos o anotados posteriores a la hipoteca y siempre que el deudor no se encuentre en situación de suspensión de pagos, concurso o quiebra.

            6º Cada uno de los conceptos de la responsabilidad hipotecaria actúan como compartimentos estancos, es decir, no son intercambiables ni compensables. Por tanto, “…no cabe utilizar el exceso la cobertura hipotecaria correspondiente a uno de los conceptos para garantizar la deuda correspondiente a otro concepto, pues la cantidad asegurada, pues la cantidad sobrante por cada concepto ha de ponerse a disposición de los titulares de asientos posteriores. Así se deduce del artículo 692.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, antes citado, al proscribir expresa y literalmente a que «lo entregado al acreedor por cada uno de estos conceptos (principal de su crédito, los intereses devengados y las costas causadas) exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria». Así lo reitera, igualmente, el artículo 132.3 de la Ley Hipotecaria, al extender la calificación registral a «que lo entregado al acreedor en pago del principal del crédito, de los intereses devengados y de las costas causadas, no exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria»…”.

            7º Coherentemente con lo dicho, el sobrante se debe referir a cada partida de responsabilidad hipotecaria individualmente considerada. “…Sentado lo anterior, para determinar la existencia de sobrante la cuantía que ha de valorarse es el importe de la adjudicación que en este caso asciende a 127.800, resultando que conforme a las cifras reclamadas se imputarían 120.960 euros al pago del principal y 6.840 euros al pago de los intereses, ahora bien puesto que la respectiva cobertura hipotecaria es la que limita, conforme a la legislación anteriormente invocada, que cantidad debe percibir el acreedor por cada uno de los conceptos garantizados considerados independientemente y en consecuencia la existencia de excedente, y ascendiendo ésta a 112.000 euros en concepto de principal, resulta evidente la existencia de un sobrante de 8960 euros por el primer concepto que debe ponerse a disposición de los acreedores posteriores…”. (JAR)

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255. REANUDACIÓN DE TRACTO INTERRUMPIDO MEDIANTE ACTA NOTARIAL DE NOTORIEDAD. Resolución de 25 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almodóvar del Campo a inscribir un acta de notoriedad para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

            Hechos. Se solicita la inscripción de un acta notarial para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido ex art. 203 LH, desarrollado en los arts 288 y ss RH. La inscripción última cuenta con más de treinta años de antigüedad. Fue aprobada por auto del juez de Primera Instancia, auto que fue protocolizado por acta del mismo notario también presentada más adelante.

            La registradora observa tres defectos, recurridos por el notario autorizante y que trataremos por separado.

            Previamente a entrar en ellos, la DG recuerda su doctrina de que ha de hacerse una interpretación restrictiva de las normas relativas a los procedimientos de reanudación del tracto y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto, pues se trata de procedimientos subsidiarios y excepcionales que afectan gravemente a los principios hipotecarios. Cuando el tracto está interrumpido el camino ordinario que debe de seguirse es el de la documentación fehaciente de las transmisiones intermedias.

            Defecto 1º.- Necesidad de determinar las transmisiones intermedias. Señala la registradora en su nota que ha de resultar de la documentación aportada «no sólo los nombres de los transmitentes sino también de sus causantes, es decir: la conexión entre los titulares registrales y las requirentes». La DG lo confirma porque los procedimientos para reanudar el tracto suplen los títulos formales pero nunca los materiales, que en todo caso deben existir, ya que son los determinantes de la cadena de transmisiones, en la esfera jurídico-civil, legitimando a los requirentes del acta.

            No existe en sede de acta notarial un precepto similar al art. 285 RH, aplicable sólo en sede judicial y que dice : «…sin que se pueda exigir al que promueva el expediente que determine ni justifique las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho». Para el Centro Directivo, eso sólo es aplicable a los procedimientos judiciales y además están circunscritos a supuestos excepcionales en los que no sea posible –y así se exprese en el mandamiento– identificar la cadena de títulos intermedios.

            Defecto 2º.- Notificación personal. Alega la registradora que no consta que el titular registral o sus causahabientes hayan sido notificados personalmente, como exigen los arts 204 LH y 295 de su Reglamento. Este artículo dispone que las actas de notoriedad tramitadas para fines de reanudación del tracto sucesivo serán inscribibles cuando los asientos contradictorios sean de más de treinta años de antigüedad y el titular de los mismos o sus causahabientes hubieren sido notificados personalmente. Si dichos asientos contradictorios son de menos de treinta años de antigüedad no serán inscribibles las actas, a menos que el titular de aquéllas o sus causahabientes lo consientan ante el notario expresa o tácitamente.

            En el caso, la inscripción tiene más de treinta años. No es imprescindible, pues, el consentimiento, pero sí la notificación de forma personal.

            Recuerda la distinta regulación de las notificaciones tratándose de expediente de dominio judicial (el art. 202 LH permite subsidiariamente la notificación por edictos), y las notificaciones exigibles en la tramitación del acta notarial, donde hay una exigencia expresa de notificación personal, por lo que si ésta no es posible debe paralizarse el procedimiento. Y rechaza la aplicación analógica del régimen judicial de notificaciones por lo que confirma el defecto.

            Defecto 3º.- Proporción en la que se adquiere la finca. Aquí se aplica sin lugar a dudas el artículo 54 del Reglamento Hipotecario, por lo que se ha de hacer constar de modo expreso en el acta la cuota de participación de cada uno de los promotores del expediente. El acta alude a determinados medios extrínsecos para su determinación: (según alega el notario, consta en el título de adquisición la cuota de cada promovente), pero entiende la DG –con un cierto formalismo- que la cuota ha de estar en la propia acta por el principio de integridad que debe presidir la tramitación de las mismas. (JFME)

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256. VENTA DE PARTICIPACIÓN INDIVISA DE FINCA VINCULADA EN ANDALUCÍA FIGURANDO ANOTADO EXPEDIENTE DE INFRACCIÓN URBANÍSTICA. Resolución de 25 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sanlúcar la Mayor n.º 2 a la inscripción de sendas escrituras de compraventa y condición resolutoria y de extinción de condominio y cancelación de condición resolutoria.

            El supuesto de hecho planteado ya fue objeto de resolución por el Centro Directivo (R. 5 de noviembre de 2013 R.14 de noviembre de 2013), produciéndose identidad de título –las mismas escrituras públicas– y recurrente. Al no existir ningún hecho nuevo que justifique una nueva presentación del documento y con ello una calificación distinta, la DG reitera el contenido de dichas resoluciones, a las que se remite (JCC).

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257. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR SIN EXPRESAR OPINIÓN. Resolución de 25 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Santiago de Compostela, por la que se rechaza el depósito de las cuentas sociales correspondientes al ejercicio cerrado el día 31 de enero de 2013.

            Similar a la 251. (JAGV)

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258. ESCRITURA DE SUPERVIVENCIA DEL ARRENDAMIENTO EN CASO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA. Resolución de 26 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Iznalloz a inscribir una escritura subsanatoria de inscripción de arrendamiento y supervivencia del mismo en caso de ejecución hipotecaria.

            Hechos: Sobre una finca consta inscrita una hipoteca. Posteriormente se inscribe un arrendamiento de la finca para  una instalación de energía fotovoltaica y finalmente se pacta con el acreedor hipotecario la renuncia por éste y sus sucesores a ejercitar la acción que les permite el artículo 661.2 LEC en relación con los arrendamientos, reconociendo también el derecho del arrendatario a permanecer en el arrendamiento si se encuentra al día en sus obligaciones de pago. Todo ello se denomina “pacto de supervivencia de arrendamiento en caso de ejecución hipotecaria”.

            La registradora deniega la inscripción porque considera que no se pacta una permuta de rango, que el pacto es meramente personal, sin trascendencia real y que en todo caso el derecho que nace de dicha norma procesal está sustraído a la voluntad de los particulares.

            El interesado recurre y alega que, efectivamente, no hay tal permuta de rango, que lo que se pacta es una modificación del título hipotecario, que se pretende que afecte a los ejecutantes del derecho de hipoteca con carácter “propter rem” y que la renuncia del derecho que se pacta es válida.

            La DGRN confirma la calificación de la registradora declarando en primer lugar que dicho arrendamiento está sujeto al CC, que la inscripción del arrendamiento produce el efecto de que en caso de venta de la finca hipotecada deba el comprador respetar el arrendamiento, pero que ello no cambia su naturaleza de derecho personal.

            En segundo lugar señala que las normas procesales de ejecución hipotecaria son de carácter público y están sustraídas a la voluntad de los particulares. No obstante reconoce que dicho pacto es válido entre las partes y sus sucesores, con alguna duda en los casos de cesión, pero que no se puede extender a los adjudicatarios en virtud del procedimiento de ejecución hipotecaria pues son terceros respecto de dicho pacto, por lo que no es inscribible.

            Reconoce el problema que se intenta resolver con los pactos relativos al arrendamiento de este tipo de instalaciones pues en caso de ejecución hipotecaria, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 674.2 LEC,   presumiblemente dichos arrendamientos quedarían extinguidos en caso de adjudicación de la finca en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

            Apunta finalmente que la única posibilidad de subsistencia del arrendamiento sería que tuviera mejor rango hipotecario que la hipoteca, por lo que se deduce de ese razonamiento que la solución al problema planteado parece que sería una permuta de rango entre las dos cargas, hipoteca y arrendamiento. (AFS)

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259. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE VIVIENDA FAMILIAR INSCRITA EN PROINDIVISO ANTES DEL MATRIMONIO. Resolución de 26 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de León n.º 2, por la que suspende la inscripción de una sentencia de divorcio de mutuo acuerdo con aprobación del convenio regulador.

            El caso, la calificación y la decisión de la DGRN.-

            Se debate si es inscribible un testimonio de sentencia en procedimiento de divorcio que aprueba el convenio regulador, en el que se inventaría en el activo de la sociedad la vivienda familiar, que se adjudica a la esposa, asumiendo ésta el pago de la parte pendiente del préstamo hipotecario que grava la finca.

            El registrador suspende la inscripción de la adjudicación de la vivienda porque, no siendo ganancial la finca no puede inscribirse por medio de convenio regulador el reparto que se hace con adjudicación de dicha finca a la esposa, ya que la liquidación de una sociedad de gananciales, sólo puede comprender bienes gananciales, sin que al afectar a bienes privativos pueda entenderse que tiene por causa la liquidación de la sociedad consorcial.

            La DGRN revoca la calificación.

            Los argumentos.-

            6. [...] procede analizar si la vivienda de ambos cónyuges pro indiviso según el Registro y no como ganancial, puede inscribirse con la adjudicación realizada en el convenio regulador o si es necesaria la escritura pública si se entendiera que es una extinción de comunidad ordinaria entre dos copropietarios ajena a una liquidación de la sociedad conyugal.

            Es particularmente relevante el tratarse de la vivienda familiar, lo que permite afirmar la existencia, junto a la causa onerosa que resulta del convenio (mediante la asunción del préstamo hipotecario que pesa sobre la finca y el pago de una cantidad complementaria compensatoria), de una causa familiar propia de la solución de la crisis matrimonial objeto del convenio.

            Conforme al art. 90.c) CC «el convenio regulador a que se refieren los artículos 81 y 86 de este Código deberá contener, al menos, los siguientes extremos: c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar». Dispone también este precepto, en su párrafo segundo que «los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges».

            No cabe duda de que la liquidación de los bienes adquiridos por los cónyuges en consideración a su vida en común es cuestión que debe incluirse en los efectos del cese de esa vida en común. Con mayor razón en el caso que nos ocupa, por tratarse de la vivienda familiar, lo que obedece al interés de los hijos; por lo que no hay razón para excluir la posibilidad de que el convenio regulador incluya la adjudicación de la vivienda familiar.

            En efecto, dispone el párrafo primero del art. 96 CC que «en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde…». Es decir, el Código determina la atribución del uso de la vivienda familiar sólo cuando no hay acuerdo aprobado por el juez. En el presente supuesto, consta en la sentencia que existe ese acuerdo. Y en cuanto al art. 90 CC, aunque hace referencia a la atribución del uso de la vivienda familiar, no significa que excluya la adjudicación del dominio de dicha vivienda si ambos cónyuges están de acuerdo, pues el contenido del convenio se regula como contenido de mínimos.

            Todo lo cual lleva a estimar el recurso al ser perfectamente posible que se incluya en el convenio regulador la liquidación de la vivienda familiar de la que sean titulares por mitades indivisas y con carácter privativo los ex cónyuges. (CB)

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260. DEPÓSITO DE CUENTAS. CUENTAS COSOLIDADAS. INFORME DE AUDITOR SIN EXPRESAR OPINIÓN. Resolución de 26 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por el registrador mercantil y de bienes muebles de Santiago de Compostela, por las que se rechaza el depósito de las cuentas sociales y el depósito de cuentas consolidadas correspondientes al ejercicio cerrado el día 31 de enero de 2013.

            Similar a la 251. La doctrina la aplica la DG tanto si se trata de cuentas normales como de cuentas consolidadas. (JAGV)

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261.- ENTREGA DE LEGADO. SENTENCIA FIRME EN PROCEDIMIENTO DECLARATIVO SEGUIDO CONTRA LA HERENCIA YACENTE DE UNA PERSONA Y SUS HEREDEROS. Resolución de 27 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Falset a  inscribir un testimonio judicial de determinada sentencia.

            Hechos: Fallece A bajo testamento en el que nombra heredero a B y ordena determinado legado a favor de C. Fallecido el heredero B sin otorgar testamento, el legatario C interpone demanda contra los ignorados herederos de B, declarados en rebeldía. Finalmente se dicta sentencia en la que se ordena la inscripción de la finca legada, a favor de C, y condena a los demandados a la entrega de  la finca legada. No se acompaña ni testamento, ni certificado de última voluntad, ni defunción de los fallecidos, ni consta la firmeza de la sentencia, ni resulta que el heredero B aceptase la herencia de A.

            Registradora: Deniega la inscripción ya que la demanda se ha dirigido contra los herederos totalmente indeterminados de quien se dice es el heredero del titular  registral, por lo que no puede estimarse cumplida la exigencia de intervención del titular registral o sus causahabientes para provocar la inscripción del dominio contradictorio.

            Dirección General: Rechaza el recurso y hace una exposición de los supuestos que pueden plantearse respecto a  la herencia yacente:

             - Por un lado defiende el principio registral del tracto sucesivo que es un trasunto de la proscripción de la indefensión, lo que impide dar cabida en el Registro a resoluciones judiciales que pudieran entrañar una indefensión procesal patente del titular registral. Ese principio de interdicción de la indefensión procesal exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o haya tenido, al menos, la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento.

             - En un principio la DG exigió para poder considerar cumplimentado el principio de tracto sucesivo, el nombramiento de un administrador de la herencia yacente en los procedimientos judiciales seguidos contra los herederos indeterminados del titular registral.

             - Con posterioridad, sin embargo, se ha aclarado, para adecuar esa doctrina a los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia (véanse, por todas, las R. de 27 de julio de 2010, R. 10 de enero de 2011), que la exigencia de nombramiento de un defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa, de manera que la suspensión de la inscripción por falta de tracto sucesivo cuando no se haya verificado tal nombramiento, y por ende no se haya dirigido contra él la demanda, debe limitarse a aquellos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico, y obviarse cuando la demanda se ha dirigido contra personas determinadas como posibles herederos, y siempre que de los documentos presentados resulte que el juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

            Por tanto es preciso que la demanda se haya interpuesto contra algún llamado a la herencia que pueda actuar en interés de los demás –así albacea o contador partidor-  y por tanto no es suficiente el llamamiento genérico, como aquí ocurre, en el que sería necesario el nombramiento de un administrador judicial. (JLN)

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262. SUSPENSIÓN DE LA INSCRIPCIÓN  EX ART. 432.1.D RH. Resolución de 27 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Marbella n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Supuesto: Tras presentarse una escritura de compraventa, se presenta dos días después un mandamiento judicial en la que se ordena la suspensión de la inscripción de esa compra-venta y se abstenga de practicar operaciones en virtud de títulos otorgados por la entidad vendedora, “sin perjuicio de la prórroga del asiento de presentación de la compraventa” referida.

            El defecto alegado por el registrador es el siguiente: "Al haberse ordenado por la autoridad judicial que no se inscriba la escritura calificada, no puede practicarse su inscripción hasta la terminación de la causa, de conformidad con el artículo 432-1.º-d del Reglamento Hipotecario, quedando prorrogada la vigencia del asiento de presentación hasta que recaiga la resolución definitiva".

            La recurrente afirma que el precepto alegado por el registrador ha de ser interpretado restrictivamente, dado el principio hipotecario de prioridad, establecido en los artículos 17, 24 y 25 de la Ley Hipotecaria.

            La DGRN desestima el recurso. Dice que, en el excepcional supuesto del art 432.1, “Aquí el principio de prioridad no juega, de manera que la medida cautelar consiste precisamente en que el juez -con las garantías de "bonus fumus iuris", prestación en su caso de caución y audiencia de los afectados- ordena al registrador que se abstenga de calificar y despachar un título ya autorizado incluso ya presentado en el Registro de la Propiedad.”  (…) “El carácter específico del artículo 432-1.º-d del Reglamento Hipotecario obliga al registrador a suspender la inscripción aunque el título cuya inscripción se pretende esté presentado con anterioridad. Es la finalidad propia de este precepto y de esta medida cautelar en cierta medida excepcional.” (JDR)

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263. CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA. COMPETENCIA PARA REDACTAR EL ASIENTO EN CASO DE REVOCACIÓN PARCIAL Y SUBSANACIÓN DE DEFECTOS. Resolución de 28 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5, por la que se suspende la calificación de una escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario.

            Hechos: Se otorga una escritura de novación de hipoteca que es objeto de calificación negativa en el registro competente con varios defectos. Solicitada calificación sustitutoria se revoca uno de ellos, y se confirman los restantes, que son posteriormente subsanados. Se presenta nuevamente la escritura, con las oportunas diligencias subsanatorias de los defectos confirmados.

            La registradora sustituida no practica la inscripción porque alega que ya no es competente y que la inscripción la  tiene que practicar el registrador sustituto.

            La interesada, una entidad bancaria, recurre y alega indefensión pues ninguno de los registradores se considera competente.

            La DGRN revoca la nota de calificación clarificando lo siguiente en cuanto a la competencia para practicar las inscripciones en las calificaciones sustitutorias:

            En caso de revocación total de la nota de calificación o de revocación parcial que afecte a determinadas cláusulas del título y sea susceptible de inscripción parcial, el registrador sustituto es el competente y debe de emitir una minuta de cómo practicar la inscripción, bajo su responsabilidad.

            En caso de revocación parcial de uno de los defectos subsistiendo otros, pero que afecten al título en su totalidad (y no siendo por ello susceptible de inscripción parcial el título), una vez subsanados los defectos confirmados es el registrador sustituido el competente para calificar el título, la subsanación de los defectos y practicar la inscripción, pues el registrador sustituido queda desvinculado del proceso. No obstante, al efectuar la inscripción debe mencionar los defectos que han sido revocados por el registrador sustituto y que la inscripción se practica bajo su responsabilidad en cuanto a estos defectos. (AFS)

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264. HIPOTECA. CLARIDAD EN LA DETERMINACIÓN DEL DOMICILIO. Resolución de 30 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Manises, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (JCC)

            Se debate la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario en lo relativo a la estipulación sobre el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, cuando se señala como domicilio para la práctica de los requerimientos y notificaciones a que haya lugar, “el de la finca hipotecada y descrita bajo el número uno, sobre la que se ejercite el procedimiento”

            En opinión de la registradora existe contradicción, por cuanto siendo dos las fincas hipotecadas, de una parte parece que el domicilio para notificaciones es la finca descrita con el número uno –la vivienda–; pero al referirse también a la finca sobre la que se ejercite el procedimiento, surge la confusión, de si al ejecutarse la hipoteca también sobre la finca descrita al número dos –una plaza de garaje– sea éste el domicilio para notificaciones.

            El notario entiende que al ser la segunda finca una plaza de garaje, el domicilio para notificaciones debe entenderse referida, en todo caso, a la finca descrita en el número uno, la vivienda.

            La DGRN recuerda que la fijación del domicilio a efectos del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados tiene la doble finalidad de asegurar al acreedor frente a dilaciones indebidas por cambios de residencia o mala fe del deudor, por un lado, y por otro, garantizar al deudor el exacto conocimiento de las actuaciones ejecutivas.

            Como ya ha señalado en otras ocasiones este Centro Directivo (R. 7 de Febrero de 2001, R. 9 de julio de 2001, R. 14 de Enero de 2008), la omisión o, en su caso, la defectuosa designación del domicilio realizada por el deudor a efectos del citado procedimiento de ejecución directa o del extrajudicial de ejecución de la hipoteca, producirá el efecto de que no puedan utilizarse dichos procedimientos –de carácter potestativo–.

            Ahora bien, lo anterior no comporta, al no existir precepto alguno que así lo disponga, la ineficacia de la hipoteca ni constituye obstáculo para la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad, sin perjuicio de la obligada exclusión de los pactos relativos al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados y sobre ejecución extrajudicial. Ello supone que el «ius vendendi» o «ius distrahendi» ínsito en la hipoteca (cfr. art. 1858 del Código Civil) no podrá desenvolverse en tales casos a través de los citados procedimientos al no constar el domicilio del deudor ni los citados pactos de ejecución en el Registro (cfr. art.130 de la Ley Hipotecaria), perdiendo con ello una de sus más importantes ventajas, pero no el resto de sus facultades que, no obstante, para nacer al mundo jurídico, dado el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca (cfr. arts 1.875 del Código Civil y 145 de la Ley Hipotecaria), precisan de su constatación tabular, la cual no debe ser impedida por el motivo indicado en la calificación.

            En el presente caso, la DGRN revoca la nota y estima el recurso, ya que si bien es cierto que la cláusula podría haberse redactado con mayor claridad, como reconoce el propio notario autorizante, la interpretación más lógica y razonable es que debe entenderse que el domicilio fijado es el de la vivienda, especialmente si se tiene en cuenta que la otra finca hipotecada es una plaza de garaje, interpretación que es la más favorable no sólo para el acreedor, sino especialmente para el deudor. (JCC)

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265. NOVACIÓN DE HIPOTECA. CONFLICTO DE INTERESES. Resolución de 30 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el Registrador de la propiedad de Granada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de modificación de préstamo hipotecario.

            Hechos: Se otorga una escritura de novación de un préstamo hipotecario. El representante de la entidad bancaria es a la vez marido de la prestataria y comparece por ello también en su propio nombre a los efectos de prestar su consentimiento por ser la vivienda hipotecada el domicilio conyugal.

            La registradora entiende que aunque no hay autocontrato si se da un conflicto de intereses por lo que, conforme a la Ley reguladora de las sociedades de capital, carece de facultades para contratar en nombre de la entidad y por ello el juicio notarial de suficiencia es incongruente.

            El notario autorizante recurre y alega que no hay autocontratación, que propiamente no hay conflicto de intereses porque la decisión está tomada por la entidad bancaria y el apoderado es el ejecutor de esa voluntad,  porque la normativa citada por la registradora es aplicable a los administradores, no a los apoderados, y además la entidad bancaria no se rige por la Ley de Sociedades de Capital al ser una Cooperativa.

            La DGRN confirma la nota pues considera que hay un conflicto de intereses y declara que cuando hay conflicto de intereses el apoderado no puede actuar sin la autorización del mandante, aunque no haya una norma expresa que lo regule.

            Por conflicto de intereses entiende, conforme a la jurisprudencia del TS que cita, cualquier situación de conflicto objetivo, y por tanto no sólo el directo entre los intereses del poderdante y el apoderado sino también el indirecto entre el poderdante y las personas vinculadas al gestor o apoderado.

            Reconoce también que hay alguna Resolución de la propia DGRN contradictoria con esta doctrina, que la regulación de la LSC se refiere a los administradores no a los apoderados y a las sociedades de capital no a las Cooperativas de crédito, pero que ha de prevalecer la del TS, a la que se acomoda, pues es la situación objetiva de conflicto la que limita la actuación del apoderado.

            Finalmente declara que, en el caso concreto, el conflicto deriva no del consentimiento prestado como particular por ser la vivienda conyugal, sino su intervención como apoderado de la entidad bancaria en la novación del préstamo concertada con su mujer, teniendo en cuenta que no consta que la entidad bancaria haya autorizado al apoderado la firma de la novación.

            Comentario.- Este criterio de la DGRN va a generar mucha inseguridad jurídica y parece contrario al principio de legalidad al no estar regulada la limitación por ninguna norma. Y es que no hay nada más subjetivo, a falta de regulación legal, que determinar cuándo hay objetivamente un conflicto de intereses, sobre todo porque hay que poner un límite al grado de  vinculación del apoderado con los terceros para considerar que existe tal conflicto. Por ejemplo, ¿habrá conflicto de intereses con los cuñados o parientes más alejados a los que  el apoderado no ve casi nunca o no tiene ninguna relación y no lo habrá con una amigo cercano no pariente? ¿Y los notarios, qué tendremos que hacer para evitar responsabilidades, quizá preparar una especie de cuestionario estandarizado de incompatibilidades o vinculaciones al apoderado?

            Sería mejor regularlo legalmente de forma objetiva y clara, si se quiere, y mientras tanto seguir manteniendo el criterio de proscripción del conflicto directo o autocontratación, que tiene base legal y es objetivo, permitiendo, como se ha entendido hasta ahora, con carácter general el conflicto indirecto, o más bien podríamos decir conflicto moral, y dejar a criterio de los tribunales la resolución de los casos patológicos en función de las circunstancias del caso concreto

            No se sabe tampoco donde queda el juicio de suficiencia del notario del caso concreto, que, bajo su responsabilidad y conforme a la legislación vigente, ha juzgado suficiente la representación del apoderado y que hace fe por sí solo de la representación alegada, juicio que no respetan ni el registrador ni la DGRN  (AFS)

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266. SENTENCIA DE NULIDAD DE ACUERDOS SOCIALES. NO ES NECESARIO ESPECIFICAR LOS ASIENTOS QUE DEBEN SER CANCELADOS SI RESULTA CLARO DE LA SENTENCIA. Resolución de 30 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de sentencia de declaración de nulidad de determinados acuerdos sociales.

            Hechos: Se trata en esta resolución acerca de la inscribibilidad o no de una sentencia  de declaración de nulidad de un acuerdo social relativo a la renovación parcial de un consejo de administración. Para ello se presenta el testimonio de la sentencia firme, junto con un mandamiento, de la  secretaria del Juzgado de lo Mercantil, del que resulta que siendo firme la sentencia, ha recaído diligencia de ordenación de la propia secretaria en la que acuerda librar el mandamiento al Registro Mercantil a fin de que proceda a «la cancelación de los asientos relativos al acuerdo impugnado” que se especifica debidamente por el punto del orden del día de la junta que lo adoptó.

            La registradora, en detallada nota que extractamos, considera no inscribible el documento pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 de la LSC en el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia debe determinar la cancelación de su inscripción así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella, lo que no resulta del contenido de la sentencia. La cancelación no puede realizarse de oficio, sin que  sea suficiente el mandamiento que se acompaña.  Ello compete al Tribunal que dictó dicha resolución. Aparte de ello existen asientos posteriores que podrían resultar afectados por las consecuencias de la nulidad declarada judicialmente. Por ello debe determinarse a qué asientos extiende su eficacia la sentencia y se ordene la cancelación de los mismos, cancelación que en ningún caso puede realizarse de oficio por el Registrador. La nota se fundamenta, aparte del ya citado artículo 208, en el artículo 214 de la LEC y en la RDGRN de  30 de mayo de 2013.

            El interesado recurre afirmando la claridad de la sentencia y como consecuencia de ello la claridad de los asientos que deben ser cancelados como es el nombramiento de consejeros delegado hecho a una de los consejeros nombrados en el acuerdo anulado.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            Para llegar a esta solución el CD hace las siguientes declaraciones que por su interés, para casos semejantes, extractamos:

              1º. La declaración de nulidad de los acuerdos sociales no tiene siempre los radicales efectos previstos en el orden civil pues, además de los intereses de las partes del negocio, entran en juego otras consideraciones igualmente merecedoras de amparo como son la conservación de la empresa y la salvaguardia del principio de seguridad jurídica.

              2º. La categoría civil de la nulidad y sus consecuencias jurídicas no son de aplicación directa e inmediata en un ámbito, como el mercantil, en el que se tienen en cuenta otros principios susceptibles de protección que conllevan la imposición de distintas consecuencias jurídicas.

              3º. La Sentencia TS de 23 de febrero de 2012 pone de manifiesto que el tradicional principio civil «quod nullum est nullum effectum producit» es matizado en el ámbito mercantil, alcanzando la nulidad exclusivamente a los actos posteriores que sean del todo incompatibles debiendo considerar superado el rigorismo formal en contrario que en decisiones anteriores había prevalecido.

              4º. La Sentencia de 12 de junio de 2008 declara «que no es transportable a las causas de nulidad de la LSA el precepto del art. 6.3 CC, ni las contravenciones legales tienen todas la misma entidad y efectos.

              5º. En todo caso la doctrina jurisprudencial viene recomendando «extrema prudencia y criterios flexibles» pues de conformidad con la Primera Directiva en materia de sociedades se «exige distinguir entre la eventual nulidad del contrato de sociedad y la de la sociedad una vez inscrita. (SS. 28 de mayo y 2 de noviembre de 2001, entre otras.

              6º. No obstante esta Dirección General ha considerado que para que el registrador Mercantil pueda llevar a cabo la cancelación de los asientos posteriores que puedan resultar incompatibles con el anulado es preciso al menos una declaración judicial de cuales hayan de ser estos asientos o, al menos, un pronunciamiento que permita identificarlos debidamente (Resolución de 18 de mayo de 2013).

              7º. Que no incumbe al registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia presentada (artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

              8º. Que pese a las dos declaraciones anteriores “no debe caerse en un rigor formalista injustificado si no cabe albergar duda sobre el alcance cancelatorio. Así no existiendo duda razonable sobre cuál es el alcance esencial de la sentencia y sobre cuál es el asiento afectado no cabe solicitar una acción reiteradora que con no añadir nada supone una exigencia que no se encuentra justificada”.

              9º. Y si existen asientos posteriores que pueden quedar afectados por la declaración de nulidad y respecto de los que la sentencia nada dice, corresponderá a quienes en ello tienen interés, instar la oportuna acción judicial.

              10º. Finalmente si como consecuencia de la cancelación del asiento no existe coherencia y claridad en los asientos deben ser los  administradores los que convoquen  a los socios a una junta que resuelva adoptar las medidas adecuadas para regularizar la situación en que se encuentra la sociedad y al objeto de adecuar su situación a lo previsto en el contenido de la sentencia recaída”.

            Comentario: Interesante resolución en la que prima la flexibilidad frente a la rigidez interpretativa y en la que se dan criterios muy interesantes sobre la forma de proceder ante sentencias similares o incluso ante acuerdos de inscribibilidad dudosa.

            Si de la sentencia, aunque no lo diga expresamente, resulta claro el asiento que debe ser cancelado, el registrador debe cancelarlo y si como consecuencia de esa cancelación quedan asientos en el aire, es decir sin una fundamentación en asientos anteriores o contradictorios con ellos, deberán ser los interesados los que insten, por los cauces adecuados, judicialmente o por acuerdos sociales, la declaración de nulidad o la sustitución de esos acuerdos incompatibles, por otros ya coordinados con la nueva situación de la sociedad tras la sentencia inscrita.

            De todas formas en el caso de la resolución estimamos que pese a que el nombramiento de un consejero delegado, a favor de un consejero cuya inscripción se anula, no se anule expresamente, el buen sentido y la lógica debe llevar también a la cancelación de esa inscripción de consejeros delegado  pues este cargo se ostenta en tanto se sea consejero y si se deja de serlo, sea por la causa que sea, es obvio que se deja también de ser consejero delegado.

En estos casos en la nota de despacho del documento haremos constar que también hemos procedido a la cancelación de ese consejero delegado. (JAGV)

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267. ADQUISICIÓN DE INMUEBLE POR EL AYUNTAMIENTO POR PROCEDIMIENTO NEGOCIADO. JUICIO DE SUFICIENCIA DE LAS FACULTADES REPRESENTATIVAS DEL ALCALDE. CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR. JUICIO DE SUFICIENCIA NOTARIAL. Resolución de 9 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el Registrador la propiedad de Cullera, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa.

            Hechos: Se otorga una escritura de compra por un Ayuntamiento de  dos bienes inmuebles para destinarlos a Biblioteca Municipal. La compra se hace por negociación directa, sin publicidad ni concurrencia de ofertas, por la especificidad de los bienes adquiridos y con la aprobación por Decreto del Alcalde. Posteriormente se presentan certificados complementarios del Secretario del Ayuntamiento y además el notario emite un juicio genérico de suficiencia de la representación del alcalde mediante diligencia subsanatoria, complementario de uno ya emitido en la escritura.

            El registrador suspende la inscripción por dos defectos: porque no se acredita la excepción concreta a la regla general de publicidad y concurrencia de ofertas en la contratación municipal por el procedimiento negociado y porque el notario no ha emitido un juicio de suficiencia específico. Reitera esta calificación también con los documentos subsanatorios presentados.

            El Ayuntamiento recurre y alega, en primer lugar, que le llama poderosamente la atención que el registrador califique un trámite del procedimiento administrativo. Añade que se presentan informes favorables de todos los técnicos municipales para la adquisición de los bienes adquiridos de los que resulta la idoneidad de los bienes adquiridos para biblioteca municipal, función que ya desempeñaban de hecho, y que el juicio notarial emitido es un juicio de suficiencia.

            La DGRN desestima el recurso y hace un interesante análisis de la cuestión tanto desde el punto de vista del procedimiento administrativo, como desde el punto de vista del contrato privado, como de la competencia del registrador para calificar los actos administrativos y finalmente del juicio de suficiencia notarial

            En primer lugar señala que este tipo de contratos (la compraventa de los ayuntamientos con particulares) son privados no administrativos, pero que los trámites previos de la preparación y adjudicación del contrato por el Ayuntamiento son administrativos. Es lo que se conoce como la doctrina de los actos separables.

            Por ello tiene el registrador las competencias habituales para calificar los contratos privados (efectos y extinción). En el aspecto administrativo del contrato tiene también competencia para calificar, entre otros extremos, si constan en el expediente  los trámites esenciales del procedimiento aunque su calificación sólo puede ser negativa si faltan ostensiblemente alguno de ellos.

            En el caso concreto el Registrador puede valorar como trámite esencial si constan en el expediente administrativo los presupuestos para acudir al procedimiento negociado directo regulado en los artículos 170 y ss LCSP (Decreto Legislativo 3/2011), sin publicidad ni concurrencia de ofertas, que es la regla general, precisando que, incluso en estos casos de procedimiento negociado, están restringidos también los supuestos en los que se excluye la publicad y concurrencia de al menos tres ofertas. Hay que tener en cuenta también que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 116.4 de la LPAP estatal 33/2003 y, en el caso concreto, el  artículo 40 de la Ley Valenciana 14/2003.

            Constan en el expediente una certificación del Secretario del Ayuntamiento en la que se manifiesta que se da el supuesto legal para acudir a este procedimiento negociado sin publicidad, pero sin especificar la excepción concreta que ampare la vía seguida, junto con un informe favorable del órgano de control autonómico, aunque la DGRN considera que no se ha acreditado debidamente este trámite esencial para acudir al procedimiento de contratación negociada y por ello confirma la calificación del Registrador en este punto.

            En cuanto al juicio de suficiencia notarial lo considera genérico y que no cumple lo dispuesto en el artículo 98.1 de la Ley 24/2001, pues debería especificar porqué, a su juicio, tiene facultades suficientes para representar al Ayuntamiento teniendo en cuenta que el contrato se firma en base a un Decreto del Alcalde, sin intervención del Pleno, y por ello ha de justificarse que el Alcalde es el órgano competente para aprobar la adquisición por no exceder el precio de compra del 10% del presupuesto municipal conforme a la disposición adicional segunda de la LCSP (Decreto Legislativo 3/2011).

            Comentario: Por tanto, en el expediente administrativo de contratación directa debe de constar la norma concreta que resulte aplicable y que justifique la excepción a la regla general, pero entiendo que, si constara, ni el notario ni el registrador pueden valorar el fondo del asunto (por ejemplo la excepcionalidad del bien a adquirir)  por la presunción de validez de los actos administrativos, con la excepción quizá de que de forma evidente el artículo alegado no guarde relación con el caso concreto.

            El notario para emitir el juicio de suficiencia y valorar la legitimación para contratar del Alcalde tiene que hacer referencia a su nombramiento, a sus facultades genéricas como representante del Ayuntamiento, y a su legitimación  concreta o autorización para el acto de que se trate mediante la reseña de los trámites esenciales seguidos en el expediente administrativo, que ha de exhibírsele, o al menos mediante la incorporación de un certificado administrativo en el que consten dichos trámites esenciales del procedimiento. En el caso concreto no se justifica ni que el órgano competente para decidir la contratación sea el Alcalde, por ser inferior el precio al 10% del presupuesto, ni las razones legales que justifican el procedimiento excepcional elegido.

            La cuestión que queda abierta, si se hubiese emitido el juicio de suficiencia concreto y justificado por el notario, es la postura de la DGRN, sobre si el registrador puede desvirtuar dicho juicio de suficiencia con su calificación, pues no olvidemos que según el citado artículo 98.2 de la Ley 24/2001 el juicio de suficiencia del notario hace fe por sí solo de la representación alegada (y ello abarca tanto el aspecto formal como el sustantivo o de fondo) y que la calificación por el registrador de la congruencia de dicho juicio con el documento autorizado se refiere sólo al aspecto formal de si, por ejemplo, el notario concluye que es suficiente la representación para la compraventa que se formaliza y se trata, efectivamente, de una compraventa no de un poder. (AFS)

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268. LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL. LEY APLICABLE. INMATRICULACIÓN. Resolución de 9 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Bande, por la que se suspende la inscripción de una escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación parcial de la sociedad de gananciales.

            A) Hechos: Se otorga en 2013 escritura de capitulaciones matrimoniales (pactando el régimen de Participación del CC) y liquidación parcial de la sociedad de gananciales de un matrimonio celebrado en el año 1983, en Alemania, entre un español y una portuguesa.

             Entienden ambos, de común acuerdo, que en tal fecha, antes de la reforma 11/1990 del Art 9-2- CC, la Ley aplicable era la del marido/varón; por tanto la española, y en consecuencia su régimen económico matrimonial, era el legal de Gananciales del CC.

             Tal matrimonio se inscribió en el registro consular español (de Alemania), al margen del cual consta también indicada la referida escritura de capitulaciones de 2013.

             Se otorga además, un Acta de notoriedad complementaria (a la liquidación de gananciales) con el objeto de inmatricular diversas fincas de los esposos.

            B) El registrador califica negativamente por entender que tras la Constitución de 1978 y la Reforma de 1990, y luego la STC de 14 febrero 2002, no cabe aplicar tales conexiones; sino las actuales, por lo que a falta de ley personal común, el régimen debió haber sido el del lugar de la 1ª residencia habitual común, es decir, el régimen alemán de Participación (por lo que no habría ninguna comunidad ganancial que liquidar).

            C) La DGRN estima el recurso, revocando la calificación, al señalar que conforme a la Sentencia TS de 11 febrero 2005 y a las Res DGRN de 23 de agosto y 20 diciembre de 2011:

            1) La disp. Transitoria de la propia Reforma de 1990, partía de la idea de que la misma NO era retroactiva y que, de no manifestarse lo contrario, seguiría aplicándose a los matrimonios preexistentes las normas anteriores a ella.

            2) Ni el legislador, NI el TS ni el TC han resuelto con claridad qué debe hacerse en estos casos, pero sí han declarado que en ningún caso se produciría una aplicación retroactiva inmediata y automática de los criterios que sentó la Reforma de 1990.

            3) El hecho de que Art 9-2- CC fije el momento inicial de contraer matrimonio para establecer la determinación de la ley no quiere decir que esa determinación pueda y en ocasiones deba fijarse en un momento posterior.

            4)  La determinación de la ley aplicable, no ha de confundirse, con la elección de tal ley. Se trata de acreditar hechos, y en el caso concreto tanto el matrimonio como las capitulaciones posteriores constan en el registro Civil Español (consular); por tanto, nada impide que la laguna legal quede voluntariamente integrada por la decisión de ambos esposos reconociendo, con carácter retroactivo al inicio de su matrimonio, la aplicación de ley española.

            Por tanto, el régimen de los esposos sí era el de la Comunidad de Gananciales del CC, y en consecuencia cabía liquidarla, pactar un nuevo régimen económico y que este fuera el de Participación del CC.

             [En cuanto a que sea o no título apto para la inmatriculación, la DGRN NO entra en el fondo del asunto por no haber objetado el Registrador en su Calificación ningún argumento en contra]  (ACM)

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269. SENTENCIA ORDENANDO CANCELACION DE FINCA APORTADA A JUNTA DE COMPENSACIÓN. ANOTACION DE DEMANDA ARRASTRADA. Resolución de 10 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Málaga n.º 7, por la que se suspende la cancelación de inscripción ordenada por mandamiento judicial.

            Supuesto: Mediante sentencia se declara que el actor es heredero ab intestato -junto con sus hermanos- de cierto causante, que unos metros de determinada finca registral pertenecen al caudal relicto del mismo, y que es nula la escritura de aportación a la sociedad de gananciales de la finca en cuestión. Se presenta mandamiento ordenando proceder a la cancelación de la inscripción primera de la referida finca conforme a la sentencia.

            El registrador suspende la cancelación porque la finca fue aportada a una junta de compensación originando cinco fincas de reemplazo independientes sobre las cuales se arrastró anotación de demanda, Y entiende que hace falta indicar si se quiere cancelar dichas fincas de reemplazo, inscribir el derecho de participación que ostenta el actor en el caudal relicto de la finca aportada en las fincas de reemplazo, o si se procede a realizar la correspondiente segregación aportando las oportunas licencias administrativas.

            Entiende la Dirección que es correcto arrastrar sobre las fincas de resultado la anotación de demanda que se solicitaba sobre la finca de origen, del acuerdo con el principio de subrogación real (arts. 122-1 y 174.4 del Reglamento de Gestión Urbanística y 51 y 54 TR Ley de Suelo) y de acuerdo con el  art. 10.3 del Real Decreto 1093/1997, la sentencia que finalmente se produzca va a operar sobre las fincas de resultado y no sobre la de origen, la cual ya fue cancelada como consecuencia del proyecto de compensación. Sin embargo entiende que no cabe la desinmatriculación de las fincas de resultado, tal y como ocurriría si se procediera a despachar el mandamiento en el extremo relativo a la cancelación de la finca de origen, porque para ello sería necesario instar al mismo tiempo la rectificación del total proyecto de compensación e implicaría acreditar haberse demandado judicialmente a los titulares del resto de las fincas resultantes del proyecto sobre las que no hubiese sido practicada la anotación preventiva de demanda (arts 1, 20 y 38 LH). Sin embargo lo que si cabría es inscribir la finca de resultado a favor de quienes la sentencia reconoce derecho sobre la finca, pero para ello es preciso que se especifique la identidad y cuota de cada propietario, aclarando la titularidad controvertida de las fincas de resultado. (arts. 9.4 LH, 51.9 y 54 RH y, fundamentalmente el art 7.10 y 7.11 RD 1093/1997). Por tanto, mientras el título judicial no determine concretamente las titularidades o porciones de titularidades a las que correspondan las fincas de resultado inscritas en sustitución de la finca de origen objeto del procedimiento, no podrá inscribirse definitivamente el derecho de dominio a favor de los verdaderos titulares; pero entretanto –por subrogación real– procederá el reflejo tabular de la sentencia por nueva anotación preventiva o al margen de la inscripción de la titularidad controvertida en las fincas de resultado, como este Centro Directivo ha admitido en ciertos casos para mayor claridad de la titularidad inscrita. Y por ello estima el recurso considerando que puede reflejarse tabularmente la sentencia en el folio de las fincas de resultado, pero confirma la nota de calificación en cuanto a la denegación de la cancelación de los folios de las fincas de origen ahora inexistentes. (MN)

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270. INMATRICULACIÓN DE FINCA SUJETA A PROYECTO DE EQUIDISTRIBUCIÓN. Resolución de 10 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 19, por la que se deniega la inmatriculación de una finca.

            Supuesto: Se discute si es posible la inmatriculación de una finca mediante el procedimiento regulado en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento y artículo 53.7 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, cuando su superficie está situada en una zona del distrito hipotecario -en este caso la U.Z.P. 0301 Valdecarros-, sujeta a régimen de transformación del suelo, en concreto, por estar la finca sujeta a la ejecución de un proyecto de equidistribución, resultando la constancia registral de dicho proyecto en relación a otras fincas a las que igualmente afecta.

            La DGRN señala que “el que conste en el Registro iniciado el procedimiento no implica la imposibilidad de transmisión de las parcelas de origen que siguen operando en el tráfico inmobiliario y por lo tanto el folio de la finca de origen no se cierra ni por el inicio del procedimiento ni por su conclusión hasta que no se completa registralmente el proceso de subrogación real, existiendo entre tanto una situación de carácter transitorio o de titularidades interinas hasta la inscripción del expediente.”

            Sin embargo, respecto de las fincas no inmatriculadas, aunque reconoce que no hay ningún precepto expreso que prohíba su inmatriculación por una vía distinta y previa a la de la aprobación del proyecto de reparcelación, “no puede obviarse que permitir el acceso al Registro de fincas no inmatriculadas, una vez conste producida la iniciación de un procedimiento reparcelatorio, sin conocimiento del órgano actuante, puede producir efectos adversos que van desde la más que probable doble inmatriculación de fincas de origen y resultado, si no se coordinan adecuadamente, hasta las repercusiones en cuanto a posibles posteriores adquirentes de la finca inmatriculada a los que, en el mejor de los casos, les sería de aplicación lo dispuesto en los artículos 14 y siguientes del Real Decreto 1093/1997, es decir, la cancelación formal de sus asientos y, esta vez sí, el cierre registral del folio de la finca o fincas de reemplazo.

            El registrador en este caso por tanto no puede calificar aisladamente los títulos presentados sin tener en cuenta la situación del suelo en que se ubican las fincas que le consta por el contenido de los libros registrales. Debe pues confirmarse el defecto advertido.”

            Y finalmente añade “No obstante, en base a todo lo expuesto sería más correcto calificar el defecto de subsanable, pudiendo procederse a la inscripción si por la Administración actuante, mediante la oportuna certificación, quedara acreditado suficientemente a juicio del registrador que los terrenos están comprendidos en el proyecto correspondiente, haciendo constar también si las fincas se incluyeron en la solicitud de extensión de la nota marginal a que hace referencia el artículo 5 del Real Decreto 1093/1997, y que tiene conocimiento de la existencia los títulos de propiedad y de la intención de inmatricular los mismos. Ello provocaría además que una vez inmatriculada la finca se extendiera inmediatamente la correspondiente nota marginal con la consiguiente remisión a la Administración o entidad urbanística actuante de la oportuna certificación comprensiva de la inscripción practicada, con lo cual se impedirían los efectos negativos antes señalados, siguiéndose un procedimiento de coordinación similar al que prevé el artículo 19 Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, con ocasión de la autorización de escrituras públicas que afecten a la propiedad de fincas o parcelas sujetas a actuación urbanística.”(JDR)

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271. SENTENCIA DECLARATIVA E INSCRIPCIÓN. FALTA DE INTERVENCIÓN DE TODOS LOS TITULARES REGISTRALES. VALORACIÓN JUDICIAL.

Resolución de 11 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 6, por la que se deniega la inscripción de una escritura de elevación a público de documento privado de venta.

            Hechos: Se sigue un procedimiento declarativo que acaba con sentencia acordando la procedencia de la elevación a público de un documento privado de compraventa. La escritura de elevación a documento público del documento privado la otorgan sólo los compradores.

            La registradora deniega la inscripción pues, entre otros muchos defectos no recurridos, considera que sólo se ha demandado por los compradores  a uno de los cónyuges titulares registrales.

            El recurrente alega que la registradora no puede valorar la necesidad de demandar al cónyuge o no, pues ello supone desautorizar al Juez y que, en todo caso, ya fueron notificados ambos en un procedimiento relativo a un expediente de dominio para reanudar el tracto.

            La DGRN confirma la calificación, pues no puede tener en cuenta documentos no aportados en la calificación, si bien matiza que el defecto es subsanable con la siguiente argumentación:

            Las resoluciones judiciales sobre inmuebles son directamente inscribibles sin necesidad de ejecutoria siempre que del Registro no existan obstáculos que lo impidan.

            La falta de demanda a uno de los titulares registrales es, en principio, un defecto que surge del Registro e impide la inscripción. Sin embargo la apreciación de si han tenido o no suficiente intervención en el procedimiento todos los titulares registrales es algo que compete al juez que ejecuta la sentencia, conforme a una reciente sentencia del TS, pues es el competente para la valoración de si es posible o no ejecutar la sentencia conforme al artículo 105 LRJCA.

            Por tanto el defecto puede ser subsanado si se aporta resolución judicial sobre este extremo. (AFS)

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272. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA UNILATERAL DE VENTA. Resolución de 11 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vic n.º 3, por la que suspende la anotación preventiva de demanda en base a una resolución administrativa de resolución unilateral de contrato de compraventa de dos bienes inmuebles.

            Supuesto de hecho. Un Ayuntamiento solicita que se practique anotación preventiva de un acuerdo municipal que se resuelve unilateralmente la venta hecha en escritura pública a una sociedad de dos fincas registradas. En los solares adquiridos se iban a construir viviendas de promoción pública, y precisamente por no haberse construido el Ayuntamiento decide resolver el contrato.

            Cuestiones a resolver.

               1 La posibilidad o no de practicar la anotación preventiva exige dilucidar primeramente si el acuerdo municipal resolutorio del contrato está dentro del ámbito competencial del Ayuntamiento, es decir, si se trata de un acto administrativo que, por estar dotado de imperium, se impone a la otra parte contratante.

               2 Para resolver la cuestión apuntada es preciso decidir previamente si el contrato celebrado entre la Administración y la sociedad es o no administrativo, pues, si fuera administrativo estaría  regulado por la legislación específica en la materia, que actualmente es la Ley de Contratos del Sector Público (R.D. Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).

            La decisión que se adopte sobre esta cuestión condicionará también qué jurisdicción competente para conocer el litigio (civil o administrativa) y el ámbito de calificación registral.

            Posicionamientos.

               1 Para el Ayuntamiento se trata de un contrato administrativo especial dado el interés público que late en la compraventa de los dos solares, que iban a destinarse a la construcción de viviendas de promoción pública.

               2 La Registradora entiende que se trata de un contrato sometido a las normas del Derecho privado y que el Ayuntamiento carece de facultades para resolverlo unilateralmente en base a una decisión administrativa.

            DGRN. La Resolución entiende que el contrato en cuestión no tiene naturaleza administrativa y se regula por las normas del Código Civil en todo lo concerniente a la relación negocial entre los contratantes, de modo que no cabe la resolución unilateral por parte de la Administración, quien no puede hacer uso del privilegio de la autotutela en este ámbito negocial.

            Comentario.

            En la Resolución se hace una extensa y precisa exposición del estado de la cuestión que ya de por sí es difícil, dificultad a la que cabe añadir –dice la Resolución- una jurisprudencia zigzagueante y una falta de sintonía a veces entre los criterios de las Salas de lo civil y de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

            En este comentario se hará, casi exclusivamente, una sistematización del extenso contenido de la Resolución, a la que se añadirá una breve reseña doctrinal que facilite la lectura y complemente los argumentos.

            1. Contratos administrativos y autotutela de la Administración: referencia doctrinal. (notas tomadas del Tomo I del Curso de Derecho Administrativo. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ. Decimocuarta edición, páginas 690 y siguientes. Ed. Thomson-Civitas).

            La consideración del contrato administrativo como negocio regido por el Derecho público tiene su origen en el Derecho francés, de donde pasa también al español.

            No ocurre así en otros sistemas, que ni han cuestionado que los contratos de las administraciones públicas estén sometidos a las normas generales de la contratación del Derecho privado, ni que las cuestiones litigiosas que puedan surgir sean conocidas por la jurisdicción civil.

            En esta consideración de los contratos administrativos sometidos a un régimen especial de Derecho público cabe distinguir tres etapas sucesivas, diferenciadas fundamentalmente por los efectos o consecuencias que se derivan de tal concepción.

            a) Primera etapa: comprende fundamentalmente el S. XIX. Su fundamento reside en la distinción entre actos de autoridad y actos de gestión, encontrándose los contratos entre estos últimos, que se caracterizan porque la Administración no está dotada de imperium y contrata con los ciudadanos en igualdad de condiciones.

            Consecuencia de este planteamiento es que la diferencia entre los contratos administrativos y los contratos entre particulares es sólo procesal, es decir, que su conocimiento se atribuye a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. Sin embargo, tal atribución no significa que sustantivamente se les aplique otra legislación que no sea la civil.

            Buena muestra de esta concepción es la opinión de DUGUIT, quien, ya en el S.XX (dicen los autores citados), “…sigue afirmando que el contrato es en todo caso una institución jurídica general que tiene siempre los mismos caracteres y los mismos efectos, cualquiera que sea el Tribunal competente, y que permanece idéntica por más que su vinculación a un servicio público determine la competencia de la jurisdicción administrativa…”.

            b) Segunda etapa: comienza en el S.XX (en el asunto Terrier tratado por el Consejo de Estado francés en 1903) y perdura durante buena parte del siglo. Su fundamento reside en el criterio de servicio público, es decir, ya no se trata ya de una diferencia funcional entre acto de autoridad y acto de gestión sino de un criterio material o sustancial, el del servicio público.

            Dado que la Administración gestiona servicios públicos y de interés general, se concluye que es lógico que su régimen contractual no sea similar al de las relaciones entre particulares, sino que tales contratos han de estar sometidos a un régimen específico acorde con el interés general que está en juego. Ello justifica su autonomía respecto del Derecho privado y se habla del criterio de las cláusulas exorbitantes del Derecho común, es decir, que en los contratos administrativos, por la índole de los asuntos e intereses que están en juego, hay cláusulas y contenidos no encajables ni explicables desde el Derecho de los contratos civiles.

            En el Derecho español, esta orientación se ve refrendada en la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965.

            c) Tercera etapa: es una etapa de revisión y modulación del criterio del servicio público o interés general, porque, llevado al extremo, traería como consecuencia la desaparición del Derecho privado –o derecho entre iguales- en toda relación jurídica que el ciudadano tuviera con la Administración, ya que, por principio, toda actuación de la Administración ha de estar presidida por un interés general. La consecuencia práctica sería que los ciudadanos deberíamos soportar indiscriminadamente el complejo mundo de privilegios de que está dotada la Administración.

            En el Derecho español, dicen los autores citados, esta orientación se comenzó a corregir parcialmente en la Ley de 17 de marzo de 1973 y ha quedado superada actualmente tras las Directivas comunitarias y la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 18 de mayo de 1995. Este criterio se vio refrendado posteriormente por RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, la Ley 30/2007, de 30 de mayo y la vigente Ley de Contratos del Sector Público (R.D. Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).

            A esta etapa de revisión y atenuación del criterio del servicio público o interés general responde la teoría de los actos separables, que está plenamente consolidada en la actualidad, incluso legalmente, como destaca la Resolución-: “… inicialmente propugnada en sede doctrinal, acogida posteriormente por la jurisprudencia y consolidada hoy día a nivel normativo (vid. arts. 20 y 21 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, o el artículo 2.b) de la Ley 29/1998, de 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Según esta doctrina en los contratos privados de los entes públicos se han de distinguir dos aspectos: por un lado, el relativo a los efectos y extinción del contrato, que quedan sujetos a las normas de Derecho privado y cuyo conocimiento es competencia de la jurisdicción ordinaria; y por otro, la fase de preparación y adjudicación del contrato, la que hace referencia a la formación de la voluntad contractual del ente público y la atribución de su representación, que se rige por la normativa especial y cuya infracción corresponde revisar la jurisdicción contencioso-administrativa (vid. Resolución de 27 de marzo de 1999).

            2. Sobre el régimen de los contratos administrativos.

               a) La perfección del contrato administrativo se produce con el acuerdo de adjudicación que adopta la administración, sin perjuicio de la posterior documentación, que constituye el título legitimador y probatorio del adjudicatario.

               b)  La documentación del contrato es reglada, de modo que, junto al imprescindible consentimiento de los contratantes, han de constar incorporados los pliegos administrativos que especifican el contrato. Estos pliegos de condiciones constituyen la legislación del contrato.

               c)  Cualquier alteración de esta legislación del contrato de forma unilateral por la Administración (prerrogativa que tiene en base al interés general que preside su actuación) se ha de sujetar al procedimiento legalmente establecido en garantía de los ciudadanos (Principio de legalidad –art. 9 CE- e interdicción de la arbitrariedad).

               d)  Dentro de las facultades exorbitantes del Derecho común que se conceden a la Administración en este tipo de contratos hay que destacar la facultad resolutoria, que es una prerrogativa que la Administración puede ejercitar unilateralmente si bien de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido. Por tanto, al Ayuntamiento, en cuanto órgano de contratación, le corresponde acordar la resolución del contrato, mientras que la tutela de los intereses particulares se consigue, amén de por la necesaria audiencia de parte, por la necesaria concurrencia de dictamen del Consejo de Estado, u órgano consultivo equivalente de la respectiva Comunidad Autónoma, en caso de oposición a la resolución y por el sistema ordinario de recursos administrativos.

               e) Acordada unilateralmente la resolución del contrato, se pone fin a la vía administrativa y el acuerdo es inmediatamente ejecutivo, sin perjuicio del recurso a la vía contencioso-administrativa. En el Registro de la Propiedad el acuerdo resolutorio produce la cancelación del derecho inscrito mediante la presentación del documento administrativo (artículo 156 del Real Decreto Legislativo 3/2011) que, como tal, goza de las presunciones de legalidad, ejecutividad y eficacia de los actos administrativos (arts. 56 y 57 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), sin perjuicio de que el registrador ejercite su competencia de calificación en los términos establecidos en el artículo 99 del Reglamento Hipotecario…”.

            3. La compraventa de inmuebles está excluido de la Ley de Contratos de la Administración Pública: es un contrato civil.

               a)  El contrato de compraventa de un bien inmueble es de naturaleza civil y no administrativa. Así lo dice el artículo 4.1.p de la Ley de Contratos del Sector Público (R.D.Legislativo 3/2001, de 14 de noviembre). Anteriormente, también el RD Legislativo 2/2000 (de 16 de junio) y la Ley 30/2007 (de 30 de mayo) seguían el mismo criterio revisionista de la doctrina administrativista extrema de la Ley de Contratos del estado de 1965.

               b)  No cabe admitir el criterio del Ayuntamiento que, siguiendo la doctrina superada del interés general y del servicio público, argumentaba que el contrato celebrado era un contrato administrativo especial (de los del apartado b) del artículo 5.2) por estar vinculado al giro o tráfico específico de la Administración contratante, para satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública específica competencia de aquélla o porque así lo declare la ley, circunstancias que entiende concurren en este caso al tratarse de contratos de venta de parcelas destinadas a la construcción sobre las mismas de viviendas de promoción pública, y estar vinculada dicha finalidad con las competencias urbanísticas del Ayuntamiento, entendiendo que si dicha finalidad urbanística no se cumple por el adjudicatario, debe ser cumplida por el propio Ayuntamiento, lo que requiere la resolución del contrato.

            Como anteriormente se ha dicho, de seguirse el criterio del Ayuntamiento, no habría nunca contratación entre iguales cuando interviniera una Administración. Aún más, pienso que no cabe expandir el concepto de contratación administrativa, tratándose de inmuebles, mediante el recurso de incorporar a la causa contractual el motivo subjetivo del Ayuntamiento de buscar un interés general, que en el caso de la Resolución era la construcción de viviendas de promoción pública.

               c) Por este motivo, me parece poco clara la Resolución cuando parece dejar la puerta abierta a que se causalicen los motivos al decir lo siguiente: “… A la vista de la jurisprudencia invocada, ya de por sí suficientemente contundente en su conclusión, unido al hecho de que no consta en el presente expediente que hubiera motivos subjetivos que se incorporaran al contrato en el momento de su perfección como causa de los mismos para ambas partes, esto es, como determinantes de la declaración de voluntad y el consentimiento de las dos partes contratantes, que es lo que exige el Tribunal Supremo para atribuirles relevancia jurídica, y que en todo caso la finalidad de la construcción de las viviendas no se incorporó al contrato como elemento condicionante de la eficacia del negocio jurídico según resulta de su falta de reflejo en el Registro, hemos de concluir en la desestimación de este primer motivo de impugnación de la nota de calificación, pues de lo dicho y argumentado resulta con claridad que el contrato que se pretende resolver unilateralmente en base a la potestad exorbitante que la Administración ostenta para ello en relación a los contratos administrativos, en este caso no se puede ejercitar por tratarse de un contrato de naturaleza privada, sujeta al Derecho privado que no admite dicha facultad de resolución unilateral (vid. artículo 1256 del Código Civil)…”.

            Una cosa es que a los motivos se les dé en vía judicial relevancia jurídica y otra bien distinta es que mediante el recurso de causalizarlos volvamos nuevamente a incidir en una fragmentación del ordenamiento jurídico repleta de facultades exorbitantes frente al ciudadano y excluyente de la aplicación de las normas generales de las obligaciones y contratos. (JAR)

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