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FISCALIDAD DEL PACTO DE VENTA EXTRAJUDICIAL Y OTRAS CUESTIONES
Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena (Córdoba)
1.- En la reciente Consulta de la Dirección General de Tributos V2966-11 de 20/12/2011, se plantea la tributación de la modificación de un préstamo hipotecario cuyo único contenido sea la introducción del siguiente pacto, sin modificación alguna de los demás términos y condiciones ni de la responsabilidad hipotecaria de los mismos: "PACTO XXXXXX. Venta extrajudicial de los bienes hipotecados. En caso de incumplimiento de la obligación garantizada "la Entidad" podrá también reclamar el crédito y cuantos derechos del mismo a su favor dimanen, mediante la venta extrajudicial de los bienes hipotecados, conforme a lo prevenido en el art. 1858 del Código Civil y en el art. 129 de la Ley Hipotecaria, a cuyo fin se establece como valor de tasación de cada una de las fincas hipotecadas y se señala como domicilio para la práctica de emplazamientos, requerimientos y notificaciones, incluso de tasación de costas y liquidación de intereses y gastos, los mismos establecidos en el "PACTO DÉCIMO Acción Judicial". La venta extrajudicial se realizará por medio de Notario con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario. A tal objeto, la PARTE DEUDORA [O, "el hipotecante no deudor"] designa a "la Entidad" como mandataria, a los efectos del otorgamiento de la escritura de venta de las fincas. La conclusión de la Dirección General de Tributos a la Consulta planteada es la siguiente: La escritura pública en que se formalice la modificación de un préstamo hipotecario para incluir exclusivamente una cláusula o pacto denominado Venta extrajudicial de los bienes hipotecados, consistente en pactar que en caso de incumplimiento de la obligación garantizada "la Entidad" podrá también reclamar el crédito y cuantos derechos del mismo a su favor dimanen, mediante la venta extrajudicial de los bienes hipotecados, no estará sujeta a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, por no tener por objeto cantidad o cosa valuable. En esta Consulta resulta implícita la doctrina de que la alteración o expresión en escritura pública del valor de tasación de una finca hipotecada no incide en el Impuesto de AJD. 2.- Pacto de liquidez. El artículo 129 de la Ley Hipotecaria dispone que: la acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su capítulo V. Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario. A su vez el artículo 235.1 del Reglamento Hipotecario establece: 1. La ejecución extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y de demora liquidados de conformidad con lo previsto en el título y de los gastos de ejecución a que se refiere el artículo 236 k).- Del precepto resulta que un requisito necesario del procedimiento es el de la existencia del pacto de liquidez. Igual ocurre en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil; como nos dice el Notario Ramón Bernabé Panós en su obra El documento fehaciente en la ejecución dineraria de título ejecutivo contractuales y su autorización notarial. Barcelona 2009, página 12, la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge en el artículo 572.2, como una especialidad de la ejecución dineraria, la exigencia de este pacto de liquidez en los títulos ejecutivos dinerarios y líquidos para poder despachar ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o póliza intervenida. El pacto procesal de liquidez es definido por el Profesor Javier Domínguez Romero en su obra El pacto de liquidación. Operaciones garantizadas, Valencia, 2011, página 24, como el acuerdo de los contratantes por el cual éstos convienen que, en caso de reclamación judicial del acreedor, el importe de cantidad exigible será el que resulte de la liquidación que practique aquél, y ello a los solos efectos de permitir el acceso a la ejecución de un título extrajudicial (escritura pública o póliza intervenida notarialmente) que no refleja el quantum adeudado. Para el autor dicho pacto únicamente surte efectos dentro del proceso y para el proceso. La existencia de dicho pacto de liquidación no solo es necesaria para iniciar el procedimiento de venta extrajudicial de finca hipotecada, sino que igualmente es precisa para que el Notario autorice el documento fehaciente de liquidación regulado en el artículo 218 del Reglamento Notarial, al exigir el apartado 4º del precepto que el Notario compruebe que la liquidación se ha practicado en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo. Si el principal reclamado está perfectamente determinado en el contrato por ser un préstamo, no existe necesidad de certificar el saldo al ser su liquidez inicial, no siendo necesaria la firma del fedatario; así lo ha declarado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 5 de abril de 2001, Recurso 590/2000. 3.- Aplicación de la venta extrajudicial en los préstamos hipotecarios entre particulares. Ramón Bernabé Panós en la obra citada, páginas 12 y 13, escribe que con la nueva regulación se han mantenido los requisitos procesales, pero se ha ampliado la condición que deben ostentar los acreedores al no establecer discriminación alguna que pudiera afectar al principio constitucional de igualdad, por lo que cualquier persona, comerciante o no, puede incorporar este pacto en el título ejecutivo civil o mercantil siempre que de la obligación que incorpore resulte deber una cantidad de dinero, con lo que potencia la tutela procesal de los derechos de crédito cualquiera que sea su naturaleza, superando la limitación establecida anteriormente en beneficio de las entidades de crédito justificada por el alcance social de su actividad de intermediación financiera. En términos similares se expresa Javier Domínguez Romero en la obra citada, página 174, al escribir que en el proceso de ejecución común resulta indubitada la ampliación subjetiva (a todos los acreedores, sean o no entidades crediticias) y objetiva (a todos los contratos, aunque no fueran mercantiles) del mecanismo liquidatorio unilateral, que incluso se extiende a que cualquier acreedor puede instar la ejecución hipotecaria liquidando unilateralmente el saldo final que arroje una cuenta corriente de crédito, dado que todo acreedor puede pactar este sistema para establecer el saldo. También podemos citar al Catedrático de Derecho Procesal y Magistrado del TSJ de la Comunidad Valenciana Juan Montero Aroca en su Tratado de las Ejecuciones Hipotecarias, Valencia, 2009, pagina 586, que exige, ente otros requisitos, el pacto de liquidez. En consecuencia, pensamos que es posible pactar la venta extrajudicial de la venta hipotecada en los supuestos de préstamos entre particulares. Sobre el tema expuesto el Notario de Atarfe, Granada, Antonio Juan García Amezcua, en la reunión celebrada el pasado 6 de octubre de 2011 en la Academia Granadina del Notariado, expresó una opinión favorable a dicha inclusión, debiendo desarrollar el Notario especial cuidado en la redacción de la constitución de la hipoteca, fundamentalmente en la forma de determinar la deuda. Así indicó la exigencia de que existan datos objetivos para efectuar la liquidación, sin que baste la mera declaración del acreedor de que no se ha recibido el pago, estableciendo, por ejemplo, que el pago del préstamo se haga mediante ingreso en una determinada cuenta bancaria, expresando todos sus dígitos y los datos de identificación de cada ingreso. En la escritura de préstamo deberá expresarse la forma convenida para efectuar la liquidación, notificándose al ejecutado la cantidad exigible antes de despachar ejecución. 4.- Fiscalidad en IVA cuando el propietario de la finca que subasta sea no residente. Cuando el propietario de la finca no sea residente en el territorio de la aplicación del impuesto conforme al derecho comunitario y sea sujeto pasivo de IVA, siendo el adquirente empresario o profesional, se produce la inversión del sujeto pasivo, y en este caso el destinatario debe autorepercutirse el impuesto, aunque sin obligación de expedirse autofactura. La cuestión esta regulada en el artículo 84.1.2 de la Ley del IVA. El impuesto autorepercutido puede incluirse en la liquidación del periodo en el que se realizan las operaciones. Sin embargo tratándose de procedimientos administrativos y judiciales de ejecución forzosa, sería a nuestro juicio aplicable lo dispuesto en la disposición adicional sexta de la Ley del IVA: En los procedimientos administrativos y judiciales de ejecución forzosa, los adjudicatarios que tengan la condición de empresario o profesional a efectos de este impuesto están facultados, en nombre y por cuenta del sujeto pasivo, y con respecto a las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas al mismo que se produzcan en aquéllos, para: 1. Expedir la factura en que se documente la operación y se repercuta la cuota del impuesto, presentar la declaración-liquidación correspondiente e ingresar el importe del impuesto resultante. 2. Efectuar, en su caso, la renuncia a las exenciones prevista en el artículo 20.2. Reglamentariamente se determinarán las condiciones y requisitos para el ejercicio de estas facultades. Cuando se trate de entrega de bienes inmuebles efectuada como consecuencia de un proceso concursal se produce la inversión del sujeto pasivo expuesta al principio de este epígrafe. 5.- La venta extrajudicial de finca hipotecada está sujeta a turno, excluyendo el legislador la libre elección del Notario por parte del acreedor. A este propósito existe una Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, Sistema Notarial, de 1 de septiembre de 2011, Nº 2011/0901-00, en respuesta a una consulta formulada por el Colegio Notarial de Andalucía. Los términos de la respuesta son claros y contundentes. El derecho de libre elección del notario está íntimamente relacionado y es asimismo presupuesto básico del deber de imparcialidad del notario. En este sentido el notario no sólo debe ser imparcial sino que también debe existir una apariencia de imparcialidad. En este sentido le asiste la razón a don Antonio Rodríguez Adrados al decir que hay que cortar toda conexión entre el ejecutante y el notario, que nunca pueda decir el ejecutado que el notario no es imparcial, porque ha sido elegido por el acreedor; porque «es el notario del acreedor». Hay que recordar además que si no hubiera sometimiento a turno la elección correspondería al deudor y no a la entidad financiera. El artículo 126 Reglamento Notarial señala: (
) En las transmisiones onerosas de bienes o derechos realizadas por personas, físicas o jurídicas, que se dediquen a ello habitualmente, o bajo condiciones generales de contratación, así como en los supuestos de contratación bancaria, el derecho de elección corresponderá al adquirente o cliente de aquellas, quien sin embargo, no podrá imponer notario que carezca de conexión razonable con algunos de los elementos personales o reales del negocio (...). Sin embargo, que la elección se conceda al deudor o ejecutado podría presentar, por razones obvias, dificultades prácticas. Parece entonces más que razonable acudir a un procedimiento objetivo de designación de notario competente. La sujeción a turno se presenta así como un recurso al que el legislador recurre por razón de la misma naturaleza de la ejecución extrajudicial; en una palabra, al legislador le ha parecido que la libre elección de notario no era aquí adecuada, y la ha rechazado, acogiéndose a la excepción existente, el turno de reparto. 6.- La reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil por medio del Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio, plantea el problema de su aplicación a la venta extrajudicial de bienes hipotecados. Ante ello, recientemente la Junta Directiva del Colegio de Notarios de Cataluña en un comunicado fechado en Barcelona el 26 de enero de 2012, entiende aplicable la reforma en los términos que a continuación reproducimos: se pone en cuestión si, tal y como determina el artículo 236.g.6 del Reglamento Hipotecario, en la tercera subasta se puede adjudicar el inmueble sin sujeción a límite alguno o si, por el contrario, se entiende aplicable el límite establecido en los artículos 670 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que impiden la adjudicación por un valor inferior a un determinado porcentaje del valor de tasación de la finca. El criterio más prudente es entender que rige esta limitación de los artículos 670 y 671 de la LEC, y ello por las siguientes consideraciones: a) Las normas de realización de garantías tienen el carácter de normas de orden público, especialmente cuando tienen como objetivo la protección del deudor. b) La venta extrajudicial se regula en una norma de carácter reglamentario, el Reglamento Hipotecario, cuya fuerza legal deriva de la remisión que a él realiza el artículo 129 de la Ley Hipotecaria desde que en el año 2000 la Ley de Enjuiciamiento Civil en su Disposición Adicional Novena lo determinó. c) Por lo tanto no es admisible que una norma reglamentaria (236.g.6 RH) contradiga lo establecido por una norma con rango de ley (670 y 671 LEC) que, además, es de orden público y de carácter general. d) El Reglamento Hipotecario regula las formalidades de la venta extrajudicial mientras que la LEC contiene las normas sustantivas que garantizan los derechos de las partes, especialmente del deudor. Esta interpretación está avalada por la reforma que el Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de Julio, introdujo en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Según la Exposición de motivos de esa norma la protección económica, social y jurídica de la familia constituye, especialmente en un momento de dificultades serias como el actual, uno de los principios constitucionales rectores de la política social y económica. Añade dicha Exposición de motivos que se modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil para garantizar que en caso de producirse una ejecución hipotecaria por impago, los deudores recibirán una contraprestación adecuada por el inmueble, que les permita anular o reducir al máximo la deuda remanente. Para ello, se prevé que la adjudicación al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado como consecuencia de una ejecución, se realizará por un precio nunca inferior al 60% del valor de tasación. Se establece, por tanto, un límite equilibrado, impidiéndose cualquier adjudicación al acreedor inferior al 60% del valor de tasación, independientemente de la cuantía de la deuda total, y ello con el fin de evitar el despojo del deudor. Resultaría absurdo interpretar que el Reglamento Hipotecario queda al margen de ese principio constitucional y sus consecuencias fijadas en la citada reforma legal. A una conclusión semejante llegó el Notario de Madrid Segismundo Álvarez Royo-Villanova en una conferencia pronunciada en la Sede de Sevilla del Colegio Notarial de Andalucía el pasado 23 de enero de 2012, que está pendiente de publicación. Joaquín Zejalbo Martín Notario con residencia en Lucena (Córdoba)
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