José Antonio García Vila, Notario de Sabadell (Barcelona)

Es el momento de las famosas "hojas de ruta", cuyo simple nombre recuerda conflictos enquistados y llenos de sangre en el Oriente Próximo.

Esta comunicación no pretende ser una respuesta completa a la hoja de ruta registral, y tampoco es una defensa de la elaborada por el Consejo General del Notariado.

Pero en la registral se hacen ciertas manifestaciones que merecen, al menos, una matización o respuesta.

Uno no sabe si los autores parten de una visión privatista de la función notarial o de una visión de la función notarial que permite una clara escisión entre sus funciones públicas y privadas.

Aquí me podría permitir una referencia a la inescindible fusión entre ambos aspectos de funcionario público y profesional del Derecho, con referencias al buen CASTÁN o al Tribunal Supremo. No lo haré porque también del Registrador de la Propiedad se predican ambas funciones, al menos desde la época de DE LOS COBOS.

Pero sí se indica en la hoja de ruta que la mayor parte de las funciones notariales son privadas en el sentido de que generan efectos entre partes, sin relación alguna con el registro, cuyas funciones tienen un marcado carácter público, puesto que generan efectos sobre terceros.

Yo pensaba, en mi inocencia, que una de las características de los derechos reales era la eficacia erga omnes, o frente o respecto de terceros.

Yo pensaba, en mi inocencia, que uno de los derechos reales característicos era el de propiedad.

Yo pensaba, en mi inocencia, que la propiedad se adquiría, entre otras formas, como consecuencia de un complejo formado por ciertos contratos y la tradición.

Yo pensaba, en mi inocencia, que uno de esos contratos era, curiosamente, el de compraventa.

Que si Juan y Pedro acordaban vender y comprar la leira "da fontiña" mediante un precio y Juan la entregaba a Pedro, éste era dueño, y como tal podía, por ejemplo, impedir el paso por la leira a cualquier Andrés, o impedirle construir una casa con ventanas abiertas a menos de cierta distancia, o cortar las raíces del árbol del vecino, o pedir que se cortaran las ramas; en fin, pensaba, quizás equivocadamente, que podía pretender cosas respecto de terceros.

Yo pensaba, en mi inocencia, que para esto valía el simple pacto seguido de alguna forma de entrega; que podían ir al zurupeto para que les redactara el contrato, o, ¡caramba!, que incluso podían ir al Notario. Yo pensaba, en mi inocencia, que si otorgaban escritura, por este hecho se transmitía el dominio, sin más requisitos.

Yo pensaba, en mi inocencia, que, así, la escritura producía ciertos efectos que trascendían a las partes, porque nada más otorgarse la escritura el comprador podría, por ejemplo, interponer una tercería de dominio contra quien después de la venta embargase el bien como perteneciente a Juan.

O que, reconocida una deuda en escritura, ésta producía ciertos efectos frente a otros acreedores, una preferencia que se derivaba, curiosamente, de la fecha de la escritura y que si este acreedor perjudicado quería volverse contra el acreedor escriturario tenía o que impugnar por falsedad de fecha el documento o que impugnar civilmente el contrato contenido en el mismo para probar que el reconocimiento no se correspondía con la realidad.

Quiere esto decir que la escritura no agota, como dice la hoja de ruta, sus efectos entre las partes. Son los contratos los que producen efectos entre las partes y sus causahabientes, en el sentido de que las obligaciones que nacen de los mismos sólo son exigibles entre partes; pero del contrato puede derivarse una eficacia indirecta, refleja o mediata para los terceros, que han de respetar la relación jurídica creada (STS 29-septiembre-97), y en ciertos casos, y unidos a otros hechos, o emitidas las declaraciones de voluntad en cierta forma (la escrituraria, por ejemplo), producir ciertos efectos (la adquisición del dominio, en el ejemplo) que ciertamente afectan a terceros, y "generan efectos sobre terceros".

En definitiva, si alguien compra en escritura el dominio se le transmite desde el momento del otorgamiento, sin necesidad de que intervenga Registrador alguno, porque, por ahora, y salvo ciertos casos de todos conocidos, la inscripción no es constitutiva, en el sentido de que no crea el derecho real.

Pese a quien pese, la escritura genera una oponibilidad del negocio en ella contenido y de sus efectos, al menos en ciertos extremos, a terceros. De ahí todo el problema del "contradocumento" y la eficacia del mismo contra terceros que han contratado fiados en el contenido documentado.

Estoy, sin embargo, plenamente de acuerdo en que quien adquiere de quien aparece en el Registro como propietario e inscribe está protegido aunque el vendedor no fuera dueño, siempre que el comprador actuara de buena fe, y a título oneroso.

Estoy plenamente de acuerdo en que se adquiere "conforme a lo que resulta del Registro", no sin señalar, porque de todos nosotros son conocidas, las limitaciones que el Tribunal Supremo pone a este principio en cuanto pueden oponerse al adquirente ciertas limitaciones del dominio que resultan de situaciones de hecho de apariencia ostensible, y sin dejar de señalar que hay una interesante discusión sobre el conflicto del adquirente contra el prescribiente contra tabulas.

De todos modos, la tesis sustentada por la hoja de ruta es claramente "monista", y eso, la verdad, me sorprende.

Pero la hoja de ruta comienza diciendo que "a los Registradores les ha correspondido siempre calificar, bajo su responsabilidad....la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas".

A mí me viene a la memoria nuestro querido Asterix. Todos recordaréis que empezaba con un famoso la Galia estaba toda conquistada, ¿toda?, ¡no!, una pequeña aldea se oponía al romano invasor.

Viene esto a cuento por el cuento que se trata de colar de que "siempre" calificó el Registrador la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas.

Y esto enlaza con la existencia o no de la famosa "doble calificación". Es cierto que la Ley Orgánica del Notariado no habla, literalmente, de "control de legalidad". Esta es una terminología acuñada por la doctrina, y no precisamente notarialista.

Frente a lo que se ha señalado en alguna ocasión, y vuelve a insistir ahora la hoja de ruta, el sistema español funcionó como un sistema de "doble calificación", al menos y claramente, desde cierto afortunado momento.

A algunos les puede parecer esta idea "inventada" por Notarios y fuera de la legalidad. Permítaseme, por tanto, y para acudir a doctrina extraña al cuerpo notarial, citar las ya centenarias resoluciones de 17 de junio de 1886 y 15 de marzo de 1887: "del espíritu y la letra del artículo 6º de la Instrucción de 9 de Noviembre de 1874 se infiere que ha sido la intención del legislador que todo contrato inscribible sea sometido al criterio legal del Notario, como dato previo a la calificación del Registrador, por lo cual es obvio que la falta de ese antecedente (en el caso, el Notario, había hecho constar que, a su juicio, no reunía un otorgante capacidad legal, pero había autorizado la escritura) no puede ser suplida por la dicha calificación, sin lo cual vendría a ser de la competencia de un solo funcionario lo que la ley ha querido atribuir a dos, sin duda como garantía de mayor acierto, dada la importancia de los Registros de la propiedad". Eran, naturalmente, otros tiempos aquellos en que se podían hacer estar afirmaciones por el órgano rector común sin que fuera tachado el Director General por tirios y troyanos de prevaricador.

Me da lo mismo quién sea el romano y quien el cartaginés.

Fijémonos, sin embargo, en las fechas de estas resoluciones, porque la fecha es importante para lo que luego se va a decir.

La primera Ley Hipotecaria, la de 1861, concedía a unos funcionarios (designados literalmente "a dedo" pues en aquellos momentos todos ellos eran nombrados entre "cesantes" en la Judicatura, ya que las oposiciones se introducen, no sin ardua polémica, unos añitos más tarde) la calificación de "la capacidad de los otorgantes" por lo que resultara de las propias escrituras. Era el artículo 18 de la LH de 1861. Estaba, cierto es, también el artículo 65 de la LH, que le exigía de que denegara la inscripción cuando había alguna falta subsanable.

La primera doctrina (GÓMEZ DE LA SERNA, miembro de la Comisión redactora de la Ley, GALINDO y ESCOSURA) entendió (quizás equivocadamente, al parecer de los autores de la hoja de ruta, pero que le vamos a hacer, es lo que dicen sus libros y ya no pueden responder ellos mismos) que los Registradores solamente podían calificar las formas extrínsecas de los documentos y, de entre las formas intrínsecas (era la terminología al uso entonces) "solamente la capacidad de los otorgantes", de forma que "bajo ningún concepto podían calificar la validez o nulidad de la obligación en su fondo intrínseco o bajo el punto de vista del derecho de los otorgantes... debiendo limitarse a examinar y calificar la forma legal del título en que la obligación se halla consignada". He transcrito, por su concisión y claridad, las resoluciones de  17 de septiembre de 1863 y de 22 de febrero de 1864, pero hay bastantes más.

El concepto "capacidad de los otorgantes" podía, sin embargo, acoger una amplia panoplia de supuestos de hecho.

No obstante, la presión doctrinal, los inconvenientes prácticos derivados del acceso al Registro de documentación notarial de baja o nula calidad jurídica (ante la ausencia de control registral, la calidad del documento baja, y yo, que lo pienso, soy Notario; otra cosa es que, dado el 34 LH, al acreedor hipotecario o al comprador sólo le tuviera que interesar la validez de su negocio jurídico concreto; y otra cosa distinta es que con calidad documental baja, la calidad registral también lo haga, y si no que cada uno piense en las filigranas desarrolladas en estos años recientes para inscribir documentos judiciales, y yo, que lo afirmo, soy también Juez) y la existencia del artículo 65 (que las resoluciones anteriores obligaban a interpretar como de denegación cuando hubiera nulidad absoluta del "título formal" empleado, y ahora empleo yo la terminología moderna) llevan a la Dirección General a cambiar de criterio.

Así la resolución de 12 de noviembre de 1874 dice que "los Registradores de la propiedad son competentes no sólo para calificar las formas extrínsecas de los instrumentos públicos que se presenten para su inscripción y la capacidad de los otorgantes, con arreglo al artículo 18 de la Ley, sino que tienen igual competencia para calificar la validez o nulidad de los pactos, contratos y obligaciones consignadas en aquellos títulos; porque imponiéndoles el artículo 65 de la propia ley la obligación de negar la inscripción de los documentos que adolecen de faltas insubsanables, que son las que producen necesariamente la nulidad de la obligación, es de suma evidencia que para poder cumplir con este deber han de calificar previamente la validez de la obligación consignada en el título, y rechazar la inscripción cuando aquella fuese nula, conforme a lo dispuesto en el primero párrafo del artículo 57 del Reglamento". La resolución de 24 de noviembre de 1874 insiste en la idea de que el registrador puede calificar "así las formas extrínsecas... como de las intrínsecas que puedan afectar a las obligaciones o derechos contenidos en los mismos". La de 29 de octubre de 1884 reitera esta idea, pero apoyada ya en norma.

Aquellas resoluciones son las que llevan al Presidente del Poder Ejecutivo de la República a dictar una Orden (vemos aquí el juego que daba el principio de jerarquía normativa en el ámbito administrativo) de 24 de noviembre de 1874 que establece que los Registradores tienen facultades para apreciar, así las formas extrínsecas de los documentos como las intrínsecas, que puedan afectar a las obligaciones o derechos contenidos en los mismos.

Y de ahí se pasa ya posteriormente a la redacción actual del artículo 18 LH, que permite calificar la validez de la obligación contenida en el título que se presenta a inscripción, con lo que se llega a la situación de "doble calificación" tan reiteradamente negada.

Por lo tanto, es una mentirijilla que se quiere colar eso de que "siempre" el Registrador controló la legalidad de las escrituras.

La hoja de ruta "notarial", precisamente, pretende volver al sistema inicial del Registro español. Ya he expresado mi opinión sobre esta pretensión. Pero una pretensión equivocada no se cubre con una mentira.

Bueno, si yo fuera políticamente correcto diría "error en el conocimiento de la historia de la institución registral"; pero no soy políticamente correcto y, además, creo que los diseñadores de la hoja de ruta son gente de sobrada inteligencia y conocimiento, de forma que este extremo era de sobra conocido. ¡Hombre!, si lo es para un Notario diletante en materia registral, ¿no lo va a ser para quienes han intervenido en la hoja de ruta?

Por lo tanto, son, en mi opinión, equivocadas las afirmaciones de que en un Registro de derechos el Registrador no pueda dejar de calificar el contenido la escritura. Puede, y se pudo. Otra cosa es que se deba. Pero, insisto, el juicio sobre la conveniencia no debe cubrirse con una falta de verdad sobre lo ocurrido.

Una mención final "inconveniente".

Frente a lo que se indica en la hoja de ruta, los únicos funcionarios independientes son los Jueces y Magistrados. Y lo son, precisamente, en la medida en que NO son funcionarios, sino titulares de un poder constitucional.

No lo son ni los Registradores, ni los Notarios, a menos que se pretenda que los Registradores no son funcionarios, claro, sino agentes reguladores independientes. Con ello, también nos habríamos adelantado en España en más de veinte años a la primera IRA de la que la doctrina que estudia la "regulación" habla. Puede ser porque la doctrina económica desconozca al Registrador español. Extraño, de todos modos, en autores españoles que estudian el tema, pero bueno, todo puede ocurrir.

Aunque el tema da para mucho (control judicial del contenido del asiento de inscripción antes de que se practique, la discutida y discutible vinculación a resoluciones de la DGRN) que el Registrador califique bajo su responsabilidad no implica necesariamente la independencia autoproclamada, a suerte de "juez territorial". Por cierto, si alguien rastrea esta expresión se puede remontar a una nota a pie de página de un trabajo de JERÓNIMO GONZÁLEZ, a propósito, curiosamente, de un registrador alemán del siglo XVIII.

Pretender ser independiente y calificar bajo la propia responsabilidad y después acudir al famoso adagio de que "donde hay recurso, no hay responsabilidad", supone, en el fondo, la absoluta irresponsabilidad por la no inscripción. Y aplicando los parámetros del análisis económico del Derecho tan caro a los redactores de la hoja de ruta, resulta con claridad que el sujeto operador A (el Registrador) puede desplazar todo el coste de su responsabilidad derivada de la inscripción al que la solicita (y la paga), sin más que imponer hasta el infinito exigencias de claridad, autorizaciones, comunicaciones o lo que buenamente se le ocurra.

Pero tampoco hay que ser tan malo como para pensar que estas cosas puedan ocurrir en nuestra España feliz, porque todo el mundo sabe que estas cosas no ocurren, aunque, ciertamente, puedan ocurrir. Pero eso ocurre en las mejores familias.

¿Verdad, queridos primos?

Desde este rincón de la Tarraconense, ave.