SOBRE LA EXTENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL EN LA LEY HIPOTECARIA DE 1861.
 

José Antonio García Vila, Notario de Sabadell (Barcelona)

A un artículo mío sobre ciertas "falacias y mentirijillas" en la "hoja de ruta" registral ha respondido, sin citarme particularmente, pero con una clara referencia, y con un fundamentado artículo, LINO RODRÍGUEZ OTERO, en el que examina la extensión de la calificación registral en la Ley Hipotecaria de 1861, y al que, ejerciendo derecho de réplica, me gustaría contestar.

En primer lugar, he de decir que ignoro por qué extraña razón el autor me incluye en el grupo del "sector del Notariado que pretende volver a lo que considera que fue el sistema inicial del Registro español".

No sé cómo se puede decir más claro que me parece una pretensión equivocada y que, a partir de cierto afortunado momento, se instaura definitivamente un sistema de doble calificación.

Pero este escrito no pretende discutir mi adscripción o no a un sector u otro del notariado, sino examinar la extensión de la calificación registral en la LH 1861.

En mi artículo cito el 18[1] LH, pero a continuación cito el problema que suscitaba el artículo 65[2]. No cito el artículo 57[3] del Reglamento. Pero tampoco cito los artículos 19[4], 100[5] y 101[6] LH ni los artículos 36[7], 37[8] y 82 del Reglamento. Trataba de acudir a los artículos fundamentales.

A lo largo de la exposición que sigue trataré de mostrar cómo ha habido dos interpretaciones en pugna. La de aquellos que han considerado que la calificación viene determinada por los artículos 18, 19, 100 y 101 de la Ley y concordantes del reglamento, de forma que cuando la Ley y el reglamento hablan de faltas subsanables lo son las que previamente han definido los otros, y no amplían por tanto su ámbito de calificación (en consecuencia, cuando el artículo 57 RH habla de validez de la obligación se refiere a nulidad provocada por alguna circunstancia relativa a la capacidad de las personas,), que es la que triunfa y se impone en un primer momento y la postura contraria, la de quienes consideran que los artículos 65 LH y 57 RH son complementarios de los anteriores, de forma que junto a la legalidad de las formas, y la capacidad de los otorgantes, permiten calificar la validez de las obligaciones por causas distintas de la capacidad estos últimos, que es la que acaba triunfando.

Curiosamente GÓMEZ DE LA SERNA en el tomo II de sus comentarios a la Ley Hipotecaria, en el diccionario de términos y bajo la rúbrica "Calificación de títulos" (pg 201) recoge solamente los artículos 18 y 100 de la Ley, 36, 37 y 82 del Reglamento, sin referencia alguna a los artículos 65 de la ley ni 57 del Reglamento.

Como quiera que RODRÍGUEZ OTERO no dispone de los Comentarios a la Ley Hipotecaria de GÓMEZ DE LA SERNA (El título completo es "La Ley Hipotecaria, comentada y concordada con la legislación anterior española y extranjera, precedida de una introducción histórica y seguida de un diccionario y formularios para su más fácil aplicación" y, que yo sepa, sólo conoce una edición, la de 1862), transcribo a continuación lo siguiente del tomo I.

Ciertamente la calificación que RODRÍGUEZ OTERO hace de la formación romanista de GÓMEZ DE LA SERNA es cierta. Para una más completa referencia de este autor véase en internet con la referencia http://www.xtec.es/~jrovira6/bio/goserna.htm la Enciclopedia de Historia de España, volumen IV (Diccionario biográfico), Madrid, 1991, donde se contiene una interesante semblanza del autor.

En la página 530 señala GÓMEZ DE LA SERNA que "no quiere la Ley que los Registradores tengan que hacer una calificación formal y solemne de las circunstancias extrínsecas de las escrituras y de la capacidad de los otorgantes; esto, sobre no ser propio de sus funciones, sería embarazoso, complicado y produciría retrasos y perjuicios a los que tuvieran derechos que inscribir....De propósito se ha limitado la Ley a las nulidades que son patentes, sin autorizar a los Registradores a llevar más adelante sus investigaciones, ni entrar en el examen de la validez o nulidad de las escrituras bajo otros aspectos cuya apreciación, en su caso, sólo corresponderá a los Juzgados y Tribunales cuando sean excitados por los particulares".

Lo curioso del caso es que esta cita se encuentra, tal y como se ha copiado, en los Comentarios de Galindo y Escosura, edición de 1890, Pinto, Madrid, calle de la Bola, número 8. Es parte de la nota I de la página 263 del tomo II, en el comentario al artículo 18 de la Ley, parágrafo 42.

Pero más adelante (páginas 539 y 540) continúa diciendo el autor "4.- La capacidad de los otorgantes.-  Esto ya no corresponde a las formas o solemnidades extrínsecas de la escritura, sino a las intrínsecas, esto es, a la esencia legal del acto o contrato que con la escritura se acredita, y es la única de las solemnidades intrínsecas que puede ser calificada por el registrador. No se extiende la ley a las demás solemnidades intrínsecas, o sea a lo que constituye realmente los actos y contratos, porque esto sería llevar a la decisión de los registradores cuestiones que por su índole son de la sola y exclusiva competencia de los tribunales, y que no pueden ser debidamente apreciadas por la simple apreciación de los documentos, con la misma capacidad que la que se refiere a la capacidad de las personas. Antes de ahora, con motivo del art. 22 de la Instrucción sobre la manera de redactar los instrumentos públicos sujetos a registro, manifestamos la obligación que se ha impuesto a los escribanos de hacer constar en las escrituras la capacidad legal de los otorgantes para celebrar el acto o contrato a que se refieren, expresando las circunstancias que según los casos determinan dicha capacidad........Esto último supuesto, como el art. 36 del Reglamento se refiere a los 18, 100 y 101 de la Ley, no puede menos de entenderse limitado, por lo que hace a los dos primeros, a la calificación de las circunstancias extrínsecas y capacidad de los otorgantes, y solamente al último en lo que dice respecto a la competencia de los jueces."

Lo interesante del caso es que los dos primeros párrafos antes citados también son copiados literalmente en la misma nota a pie de página por GALINDO y ESCOSURA.

Veamos ahora lo que decían estos autores. Lo que cita RODRÍGUEZ OTERO en su artículo es completamente correcto. Me gustaría señalar que recogen como la segunda de las posibilidades de la calificación registral que sólo puedan calificar las formas extrínsecas de los documentos, prohibiéndoseles que juzguen sobre la validez o nulidad del contrato, y que terminen diciendo como tercer supuesto que tienen la posibilidad de someter a su juicio, no sólo la legalidad de las formas extrínsecas y la capacidad de los otorgantes, sino también la validez o nulidad de la obligación, y concluyan con un terminante "Éste es el adoptado por las disposiciones vigentes".

De nuevo la pregunta. Vigentes, ¿cuando?

La primera edición de su obra es de 1880. En ella lo que citamos a continuación es el parágrafo 44 del comentario al artículo 18 (que se corresponde con el parágrafo 42 de la edición de 1890 manejada por RODRÍGUEZ OTERO).

Sin embargo, al transcribir el texto me voy a permitir subrayar ciertos párrafos o frases, para resaltar al amable lector la evolución que se ha ido experimentando en esta materia.

"Facultad de los Registradores para calificar las formas intrínsecas de los documentos inscribibles".-  A tenor del texto literal del art. 18 de la Ley vigente y sus concordantes 36 y 37 del Reglamento, unos y otros copiados de la Ley y Reglamento que empezaron a regir en 1º de Enero de 1863; el Registrador sólo tiene competencia para calificar la legalidad de las formas extrínsecas de las escrituras públicas y la capacidad de los otorgantes, por lo que resulte de las mismas. No le está permitido juzgar de la validez o nulidad en el fondo, es decir, que su obligación está cumplida con rechazar el documento que no reúna las circunstancias externas que las leyes exigen a los de su clase, o el en que alguno de los otorgantes no tenga la capacidad necesaria para celebrar el acto o contrato sujeto a inscripción. Y que el pensamiento de la Ley fue este, respecto al límite de las facultades del Registrador, lo prueban: la disposición clara y terminante de los artículos citados, la opinión de La Serna, individuo de la Comisión que formuló el proyecto, y multitud de Resoluciones de la primitiva Dirección del Registro de la propiedad, en que se sentaba la doctrina de la incompetencia del Registrador para calificar la validez o nulidad de las obligaciones.

No obstante de la doctrina de La Serna y lo acordado por la primitiva Dirección, había otro artículo en la Ley, el 65, que, explicado por el 57 del Reglamento, parecía suponer en el Registrador mayor suma de facultades que las taxativamente concedidas en el art. 18; y a mayor abundamiento, el 58 del mismo habla de faltas que impiden la inscripción, y del deber de remitir el título a los Tribunales si resulta delito.

Si faltas insubsanables son las que necesariamente producen la nulidad de la obligación (art. 65 de la Ley); si para apreciar la nulidad de la obligación no se ha de limitar el Registrador a cerciorarse de la capacidad de los otorgantes, sino que ha de ver si es nula por su naturaleza, por sus condiciones o por otra causa semejante (art. 57 del Reglamento), es indudable que tiene competencia para calificar las formas extrínsecas.

Esta opinión, fundada principalmente en la letra del artículo último, cuya fuerza contra el texto de la Ley es muy disputable, fue prevaleciendo paulatinamente, creando graves dificultades a los Registradores y siendo ocasión de no pequeños conflictos (V. Resol. de 17 de Set. Y 4 y 12 de Nov. de 1874).

Apoyándose en estos artículos y en otras razones la Orden del Presidente del Poder Ejecutivo de la República, de 24 de Nov. de 1874, de conformidad con lo expuesto por la Sección de Estado y Gracia y Justicia del Consejo de Estado, determina que los Registradores tienen facultades para apreciar, así las formas extrínsecas de todos los documentos que se presenten en los Registros para su inscripción o para la cancelación de otros; como las intrínsecas, que puedan afectar a las obligaciones o derechos contenidos en los mismos.

A mayor abundamiento, el art. 1º del R.D. de 3 de En. de 1876, que se dictó de acuerdo con el dictamen del Consejo de Estado en pleno, impone a los Registradores el deber de calificar bajo su responsabilidad todos los documentos expedidos por Autoridad judicial.

Resulta, pues, que según las citadas disposiciones, el precepto del art. 18, limitado a las formas extrínsecas de las escrituras y a la capacidad de los otorgantes, se ha extendido a las formas intrínsecas de toda clase de documentos que se presenten al Registro, ya sean expedidos por Notarios o funcionarios extrajudiciales, ya dimanen de un Juez o de un Tribunal". Páginas 301 a 303.

A continuación los autores señalan la necesidad de "andar con cautela en un terreno tan escabroso; pues si se interpretase ampliamente la facultad concedida a los Registradores, de calificar la validez de todos los actos o contratos, se convertiría la Dirección de los Registros en árbitra de la transmisión de la propiedad, y en un poder absorbente que se impondría los Tribunales" y concluyen "nuestra opinión es, que si las formas externas del documento están cumplidas, no es dudosa la capacidad del otorgante, y la Ley no declara nula de un modo expreso la obligación o el acto cuya inscripción se pide; deben los Registradores inscribir, teniendo sumo cuidado en insertar literalmente en la inscripción, la frase, cláusula o concepto que les haya inducido a dudar, de esa manera, el tercero puede examinarlos, y si se resuelve a adquirir, arrostra a sabiendas las consecuencias que puedan sobrevenirle".

Resulta, en mi opinión, palmario que para GALINDO y ESCOSURA, aún reconociendo el conflicto entre el 18 y el 65 de la Ley (y señalando ya la dudosa legalidad del artículo 57 del reglamento en cuanto pueda considerarse ampliatoria de lo que indican los otros artículos), consideran que, en un primer momento, primó la consideración del artículo 18 como fundamental en la materia, de suerte que el 65 era un desarrollo del mismo, y que más tarde "apoyándose en estos artículos y en otras razones" se verifica una extensión del ámbito de la calificación.

La Orden de 1874 trata de fijar "para siempre" las facultades de la Administración y del poder judicial (recordemos que para la Ley la calificación registral de los documentos judiciales parecía limitarse a la competencia territorial, y se plantea lo que la Orden no duda en calificar de cuestión negativa de competencia) acerca de la denegación de inscripción de los títulos o documentos que se presenten en el Registro, y con ello la verdadera inteligencia de los artículos 65 (que, hay que añadir, había sido modificado en 1869) y 66 de la Ley hipotecaria, que reconoce viene siendo controvertido "desde el planteamiento de la primitiva Ley Hipotecaria", a cuyo fin se dicta la Orden para "resolver dicha cuestión en términos claros y precisos y de una manera general que no deje lugar a duda de ninguna especie".

La cuestión, no obstante, no debía ser muy pacífica, pues, pese a lo que señala RODRÍGUEZ OTERO acerca de que la cuestión ya no se discutía, en la edición de 1890 GALINDO Y ESCOSURA recogen (nota en la página 265) la noticia de que en abril de 1890 se remite al Congreso el proyecto de Ley aprobado definitivamente por el Senado reformando algunos artículos de la LH, y entre ellos, el artículo 18, que pasaría a tener la siguiente redacción, según el proyecto: "Los Registradores calificarán la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, y la capacidad personal de los otorgantes, por lo que resulte de los mismos documentos". Tal proyecto pretendía remachar la doctrina anterior a la Orden de 1874, eliminando el "bajo su responsabilidad". Los autores concluían la nota diciendo "dudamos de que el proyecto llegue a ser Ley". Efectivamente, no se convirtió en Ley, sino que la "extensión" verificada (la propia calificación es de los autores citados y no mía) por la Orden de 1874 pasa al texto legal de 1909, mediante una remisión del artículo 18 al artículo 65 de la Ley[9].

Pero el parágrafo que he trascrito antes de GALINDO y ESCOSURA es el 44 de la edición de 1880.

En el parágrafo 2 (pgs. 178 a 186 de la edición de 1880), al estudiar la obligación de calificación, por lo que resulte de las escrituras, distinguen los autores entre:

- la capacidad natural de los otorgantes, en que el Registrador habrá de estar a lo que el Notario indique, porque no ha intervenido el primero por razón de su cargo en el acto,

- y las circunstancias que le facultan para obra en nombre ajeno y obligar a terceras personas, señalan expresamente que "lo que el Notario atestigua, no es sólo el hecho de que el otorgante o interviniente está investido con el cargo que le faculta para otorgar o intervenir (contra cuya aseveración nada podría oponer el Registrador que no califica hechos); sino también que esta investidura reúne a su parecer todos los requisitos para considerarla válida y eficaz", caso en el que "pueden ser distintas las apreciaciones del Registrador y del Notario".

En el parágrafo 17 (pgs. 206 y 207 de la edición de 1880) analizan los autores el concepto "Capacidad legal de los otorgantes.- Aunque el art. 6º de la Instrucción sobre la manera de redactar los instrumentos públicos sujetos a Registro (añado yo que es la de 1874), impone a los notarios el deber de hacer constar en la escritura, que a su juicio los otorgantes tienen la capacidad legal necesaria para celebrar el acto o contrato a que se refiere; no puede el Registrador prescindir de la calificación a que le obliga el artículo 18 de la Ley, que deberán hacer teniendo presente cuanto sobre el particular hemos dicho en parágrafo 2º de este comentario.

Las incapacidades de los otorgantes que reconocen las leyes, o están fundadas en la naturaleza o en motivos que pertenecen exclusivamente al orden social o al civil.

Las que se fundan en la naturaleza, .....

Las que se fundan en razones de orden social, deben su origen a la moral y a la conveniencia pública, que impiden que enajenen o adquieran bienes ciertas personas.

Las que se fundan en razones de derecho civil han de estudiarse en las leyes que regulan las solemnidades y requisitos que han de tener los documentos que autorizan a unas personas para representar a otras o para suplir su incapacidad".

De conformidad con este criterio, los autores en los parágrafos siguientes examinan como supuestos de hecho relativos a la capacidad de los otorgantes: la testimentifacción activa, la pasiva, las compraventas otorgadas por religiosas profesas (las resoluciones sobre esta materia son abundantísimas), la facultad de adquirir las manos muertas, los establecimientos de enseñanza, enajenaciones y compras hechas por Ayuntamientos, ventas judiciales, compras y ventas hechas por albaceas, capacidad para contratar de las mujeres solteras y viudas, de las casadas, por sí o para obligarse por sus maridos o mancomunadamente con ellos, ventas por los viudos de los bienes gananciales, capacidad de los menores para enajenar, capacidad de los padres para enajenar bienes reservables o de los hijos no emancipados, de los emancipados, capacidad de los mandatarios para obligarse por los otros y capacidad de las sociedades para contratar.

Si tratáramos de aplicar un lenguaje moderno, bajo la rúbrica "capacidad legal de los otorgantes" para el acto o contrato contenido en el instrumento, se incluye por los autores lo que hoy llamaríamos "legitimación para disponer", es decir, la posición del sujeto respecto del objeto del negocio que se requiere para que dicho sujeto pueda practicar con perfección determinado acto (JORDANO BAREA).

En ningún lugar de su obra, salvo lo dicho anteriormente, y salvo error u omisión, hacen referencia los autores citados a supuestos de examen por el Registrador de la validez de la obligación.

Quizás porque en esta materia estaba vigente la Instrucción sobre la manera de redactar los instrumentos públicos sujetos a Registro.

La Real Orden de 12 de junio de 1861 en su artículo 10 (que pasa a ser el artículo 3 de la Orden de  9 de noviembre de 1874) establecía que el Notario debe negarse a redactar o autorizar el documento cuando las circunstancias omitidas en las notas para redactar las escrituras fuesen necesarias para la validez del instrumento público, en clara referencia al contenido contractual y no al meramente formal o "instrumental".

Pero las propias Instrucciones nos brindan un dato para calificar qué se entiende, en el tiempo en el que se redactan, por "la capacidad de los otorgantes".

Después de regular las cláusulas relativas a los derechos y obligaciones de los otorgantes, la descripción de las fincas, el nombre del derecho transmitido o constituido y las condiciones que modifiquen su régimen ordinario, precio, cargas, el artículo 19 hace referencia a todas las circunstancias personales de los otorgantes, el artículo 20 los datos de las sociedades y personas autorizadas para representarlas y el 21 el título de adquisición y termina el artículo 22 diciendo que "los Escribanos harán constar en toda escritura la capacidad legal de los otorgantes para celebrar el acto o contrato a que se refieran, expresando las circunstancias que según los casos determinen dicha capacidad".

Parece, pues, que es ésta la capacidad que deben calificar los Registradores, ya que éstos sólo pueden calificar la capacidad por lo que resulte de las propias escrituras, y es a la Instrucción a la que se refiere GÓMEZ DE LA SERNA.

En la Instrucción de 1874, al tiempo en que se dicta la Orden de la Presidencia a que hemos hecho referencia,  el tema de la capacidad de los otorgantes se examina en su artículo 6, justo después de las circunstancias de lo que hoy llamaríamos "comparecencia" e "intervención", diciendo que "los Notarios harán constar en toda escritura que los otorgantes tienen la capacidad legal necesaria para celebrar el acto o contrato a que se refieran, cuya circunstancia se determinará a juicio propio del Notario; no bastando que éste la consigne en el instrumento apoyándose en el solo dicho de los otorgantes". Es esta Instrucción a la que se refieren GALINDO y ESCOSURA.

A fuer de sincero, he de señalar que GALINDO y ESCOSURA, que, no lo olvidemos, escriben en 1880, en sus comentarios a los artículos 65, 66 y 67 de la Ley, resaltan (pgs 261 y sigs del tomo III de la primera edición) casos de faltas insubsanables, por afectar a la validez de la obligación por naturaleza o condiciones, pero al estudiar los casos señalados, encontramos que o son casos que se refieren en realidad a la calidad de las personas otorgantes, o son casos posteriores a 1874 o son posiciones de los autores sin cita de resolución (en este caso se encuentran la obligación de dar cosa que ni existe ni puede existir, las que deban causa a juegos prohibidos, el pacto comisorio de finca hipotecada o el pacto de anatocismo).

Para continuar con el análisis de la extensión de la calificación, y la opinión de GALINDO y ESCOSURA sobre este extremo, quizás sea interesante acudir a su "Colección completa de Leyes, Reales Decretos, Reales Órdenes, Órdenes, Circulares y Resoluciones referentes a la toma de razón de la propiedad inmueble y derechos reales en España expedidas desde 2 de Diciembre de 1339 (sí, 1339) hasta 31 de diciembre de 1873" formada por los autores y editada en 1881, y acudir a las resoluciones que se acogen bajo las voces "Calificación de documentos y de capacidad de los otorgantes" y "Capacidad en los otorgantes" (el subrayado es mío).

Una advertencia previa, que quizás contribuya a esclarecer el pensamiento de GALINDO. Don León Galindo y de Vera fue nombrado Letrado de la Dirección del Registro de la Propiedad el 16 de diciembre de 1860, y pocos años después, fue nombrado Jefe del Servicio de Registradores. ¿Cuando? PAU PEDRÓN, en su biografía de Galindo, nos dice que el 9 de mayo de 1864, en una intervención en el Congreso, es ya Jefe del Servicio, pero en su cronología final señala que es en 1866 cuando es nombrado Jefe del Servicio.

En todo caso, queda claro que GALINDO debió tener que ver, y mucho, con las resoluciones iniciales acerca de la inteligencia del artículo 18.

Volviendo al examen de las resoluciones de la Dirección General, trataremos de resumir su contenido, para demostrar que (además de las afirmaciones de GALINDO y ESCOSURA de que fueron "muchas") son más que las citadas en mi primer y, sí, breve, artículo.

En un primer momento la línea de la Dirección General es enormemente restrictiva.

Así, la Resolución de 25 de agosto de 1862: se refiere a una elevación a público por una religiosa de un documento privado de 1853; le niega al Registrador incluso la facultad de calificar la capacidad de los otorgantes, no habiendo falta en las formas extrínsecas de la escritura, corroborando la resolución del Regente de la Audiencia.

También la resolución de 22 de diciembre de 1862 relativa a una duda de "si al presentarse para registro certificaciones de expedientes gubernativos en que se conceden derechos reales se hará la inscripción sin calificar la legalidad de aquéllas o si podrá exigirse para mejor garantía el Vº Bº del Gobierno de provincia" dice que "el Registrador debe calificar bajo su responsabilidad, por lo que resulte de los mismos documentos que se presenten en el Registro, las formas extrínsecas, y en su virtud hacer la inscripción o denegarla".

La Real Orden (en la Colección Legislativa oficial curiosamente aparece degradada al rango de Circular, aunque es cierto que la Real Orden de 18 de octubre de 1867 se refiere a ella con este rango de Real Orden, y su redacción responde a este carácter) de 23 de Diciembre de 1862, citada por RODRÍGUEZ OTERO, tiene el contenido que señala este autor, y efectivamente remite para la calificación de los documentos posteriores al 25 de diciembre a los artículos 65 de la Ley y 57 del Reglamento.

Podría parecer que los Registradores podrían entrar a calificar la validez de las obligaciones en toda su amplitud; sin embargo es a partir de este momento cuando, con claridad, se resuelve que podrán calificar ya no solamente la legalidad de las formas extrínsecas, sino la capacidad de los otorgantes, pero en el sentido a que nos hemos venido refiriendo, y por tanto en cuanto afecte a la validez de la obligación.

La Resolución de 28 de mayo de 1863, resolviendo una consulta señala "2º-, que la falta de capacidad de los otorgantes, cuya calificación compete al Registrador, según el artículo 19 de la Ley, es defecto insubsanable cuando resulta que contratan por sí los que por la Ley común no pueden verificarlo; pero que cuando contratan por los incapacitados los que pueden legalmente ser sus representantes y consista el defecto en no acreditar tal representación legítima, debe calificarse este defecto de subsanable, puesto que es posible que la acrediten".

La Resolución de 24 de agosto de 1863 resuelve, entre otros supuestos, la duda de si podía el Registrador calificar la escritura cuando alguien comparecía a comprar en nombre de otro sin acreditar poder suficiente, respondiendo afirmativamente.

La resolución de 17 de septiembre de 1863, efectivamente, dice que "los Registradores se hallan facultados exclusivamente para calificar la capacidad de los otorgantes", pero contiene una importante aclaración pues más adelante nos dice qué se entiende por capacidad de los otorgantes, al hablar de las dudas que nazcan "de las cualidades de las personas" o "de las disposiciones de la Ley Hipotecaria".

RODRÍGUEZ OTERO considera la resolución inexacta y errónea en sus fundamentos. Lo que ocurre es que la resolución acota, de una forma que ciertamente ni le gusta ni tiene por qué gustarle al autor, el ámbito de la calificación registral. Pero es claramente interpretativa del sentir de la Dirección General.

La resolución de 18 de enero de 1864 resuelve sobre si los administradores de un hospital tienen facultades para el otorgamiento de una escritura de división.

Siguiendo el criterio de la resolución de 1863 antes citada, la de 22 de marzo de 1864 vuelve a decir que "los Registradores sólo pueden calificar la legalidad de las formas extrínsecas de las escrituras por lo que de las mismas resulte".

Cito esta resolución, a continuación de la anterior, para que se vea con claridad que para la Dirección General la calificación se desenvuelve sólo y exclusivamente en el ámbito de las formas extrínsecas y de la capacidad de los otorgantes.

Hay otra resolución de 22 de marzo de 1864 mucho más interesante.

Esta resolución, anotan GALINDO y ESCOSURA, (pg 427 de la obra citada), se dicta en cumplimiento de la Real Orden de 17 de marzo de 1864, la cual señala la tramitación que debe seguirse cuando los Registradores de la Propiedad denieguen las inscripciones y cancelaciones que se les pidan,  y en su artículo 1º dice la Orden, de conformidad con lo propuesto por la Dirección General y por la Comisión de Codificación (como, por cierto, ocurre con todas las Reales Órdenes citadas), que "cuando los Registradores, en uso del derecho que les atribuyen los artículos 18, 19 y 100 de la Ley Hipotecaria (¡vaya! Una Real Orden se olvida de citar en esta materia el "fundamental" 65), denieguen las inscripciones o cancelaciones que les sean solicitadas por notar defectos en las formas extrínsecas de las escrituras presentadas al efecto, o de capacidad en los otorgantes". Ninguna referencia, como vemos, en la Real Orden, a validez o nulidad de la obligación contenida en el título.

Pues bien, en el caso de esta Resolución el Negociado (evidentemente, dadas las fechas, antes de la Real Orden) había emitido un informe que decía: "El Negociado entiende que debe revocarse la resolución del Regente de esta Corte, porque parte de un supuesto inexacto: asegura que los Registradores sólo pueden calificar la legalidad de las formas extrínsecas de las escrituras y la capacidad de los otorgantes, citando para ello los arts. 18 y 19 de la Ley Hipotecaria. Pero además de que estos artículos no señalan taxativamente como únicas facultades de los Registradores las que supone el Regente, hay otros artículos que demuestran lo contrario. Los Registradores, además de las faltas en las formas extrínsecas de los documentos que afectan a la validez del título, conocen de las que necesariamente producen la nulidad de la obligación constituida, según se infiere de los arts. 65 y 66 de misma Ley, y expresamente del 57 del Reglamento. Por lo tanto, en concepto del Negociado, el Registrador consultante puede extender o denegar la inscripción de la hipoteca bajo su exclusiva responsabilidad, quedando a los interesados el derecho a acudir a los Tribunales, que les confiere el art. 66 antes citado. V.S., sin embargo, propondrá".

Pese a esa recomendación del Negociado correspondiente, que se basa en el artículo 65 de la Ley, la Dirección General, que ya había elevado la proposición que se convierte en Real Orden, confirma íntegramente la posición del Regente, que decía que "las facultades de los Registradores para calificar los documentos sólo se refiere a las formas extrínsecas y a la capacidad de los otorgantes, y que, por lo tanto, los Registradores carecen de atribuciones para calificar la validez o nulidad de los contratos por otras causas".

Quizás Regente y Dirección General dictaran resoluciones ilegales. Pero si la Dirección General lo hace con un informe en contra del Negociado ¿no estaría haciendo algo más que dictar una resolución ilegal? En realidad, como hemos visto, la Dirección General no hace más que seguir el criterio que había propuesto a la Reina, con el aval de la Comisión de Codificación.

Como vemos, ya en 1864 se empieza a plantear de modo crudo el enfrentamiento entre las dos posiciones. Por ahora va triunfando la limitativa.

Como hemos señalado, acabará por triunfar la otra.

Ya antes, la resolución de 22 de febrero de 1864 había señalado que los Registradores "bajo ningún concepto podían calificar la validez o nulidad de la obligación en su fondo intrínseco o bajo el punto de vista del derecho de los otorgantes...debiendo limitarse a examinar y calificar la forma legal del título en que la obligación se halla consignada".

A RODRÍGUEZ OTERO no le convence tampoco la doctrina de esta resolución, porque entiende que infringe la Ley y el Reglamento.

A este paso vamos a acabar calificando de prevaricadores a los Directores Generales de toda la historia. Sé que no es esta la intención de RODRÍGUEZ OTERO. Y tiene razón en que eran "tiempos confusos", pero por donde lucía la luz era por el camino contrario al que él desearía. Ya llegará, e insisto en que afortunadamente, este momento; pero por ahora es la hora de la otra tesis.

La resolución de 28 de noviembre de 1864 se refiere a las facultades de un presbítero para otorgar una hipoteca como fiador de un tutor.

El 6 de enero de 1866 se dicta una curiosa Real Orden, que dicta varias disposiciones acerca de las personas que tienen derecho a promover el expediente gubernativo para pedir la inscripción de un instrumento en el Registro de la Propiedad, y señala en su artículo 1º que los Notarios autorizantes, por este exclusivo hecho, no pueden recurrir; pero en su artículo 2º dice que  cuando la suspensión de la inscripción proceda de defectos en el instrumento, los Notarios, sin embargo, podrán promover un expediente gubernativo, no para pedir la inscripción sino para solicitar que se declare que el documento se halla extendido con arreglo a las formalidades legales (no olvidemos que se trata de la Instrucción de 1861),y en su artículo 3º dice que "declarándose en definitiva que el instrumento se halla bien extendido, se declarará así mismo que es inscribible, con lo cual el interesado sin necesidad de promover nuevo expediente, podrá obtener en su caso la inscripción"[10].

Pero sigamos con el estudio de las resoluciones citadas por GALINDO y ESCOSURA, ya que de la anterior no he encontrado referencias en su obra.

La de 29 de julio de 1866 se refiere a un caso de no acreditarse en forma la personalidad del vendedor.

La de 30 de mayo de 1867 se refiere a si puede una mujer enajenar sin consentimiento de su marido.

La de 6 de julio de 1867 es curiosa: los hijos son incapaces para partir, porque no han obtenido la declaración judicial de herederos de su padre. Cierto que eran menores, pero tenían curador ad litem.

La Real Orden de 18 de octubre de 1867 resuelve que no deben inscribirse en el Registro de la Propiedad las escrituras de contratos celebradas por las Comunidades de Religiosas sin previa licencia del Diocesano.

La resolución de 30 de noviembre de 1867 resuelve un caso en que una madre, con licencia marital, vende bienes a los hijos que, si bien eran mayores, no constaba que fueran emancipados. Aplicando la legislación de Partidas el Regente resuelve que el contrato no era inscribible porque "envuelve una obligación entre padre e hijos que prohíbe el derecho". La Dirección confirma la decisión del Regente. Como vemos, la Dirección equipara licencia a contrato y resuelve que quien no puede contratar no puede dar licencia.

La Real Orden de 2 de noviembre de 1867, sin duda ante el cansancio que provocaban las consultas de los Registradores sobre si podían o no inscribir, dice que las calificaciones de la legalidad de las formas extrínsecas y de la capacidad de los otorgantes (de nuevo ninguna referencia a validez de la obligación), debían hacerlas los Registradores bajo su responsabilidad y sin consulta a la superioridad.

Como GALINDO y ESCOSURA señalan en el prólogo de la obra de la que se sacan las resoluciones citadas que los Registradores "nada hacían hasta que el fallo del Superior les ponía al abrigo de las responsabilidades con que la Ley les conminaba, si por sus errores se infería perjuicio a los contrayentes o a terceros". Que nadie vea minusvaloración alguna de nadie en este comentario, porque, como dicen los autores citados, "no eran escrúpulos monjiles" los que motivaban las consultas, sino que se fundaban en casos no previstos o en la variada fauna contractual derivada de la pluralidad de legislaciones de propiedad y familiares vigentes, que había que reducir a unidad por la Ley.

La resolución de 27 de diciembre de 1867 se refiere a un supuesto de venta de bienes patrimoniales por una religiosa profesa sin haber autorizado la venta el diocesano.

La de 30 de mayo de 1868 califica si el Gerente de una sociedad de crédito territorial tenía facultades para rescindir un contrato de compraventa que había formalizado anteriormente.

La resolución de 24 de agosto de 1868 (por cierto, Galindo se exilia en septiembre de este año, claramente enfrentado al régimen vigente) es importante, y parece marcar un punto de inflexión, pues la causa de la nulidad parece ser que la condición contraria a las buenas costumbres anula el contrato dependiente de ella. Se trataba de una separación matrimonial amistosa, sin conocimiento de la Autoridad eclesiástica, y en la escritura los cónyuges se transferían derechos sobre bienes inmuebles.

Lo curioso del caso es que el Regente declara que durante la subsistencia del matrimonio no puede surtir efectos el contrato, pero la Dirección General no parece seguir este criterio, porque en Cataluña estaban permitidos los contratos entre cónyuges, y atiende al fondo del asunto. La especialidad es que se trata de una materia que hoy calificaríamos como de orden público. Todos recordamos el magnífico trabajo de DE LA CÁMARA ÁLVAREZ para demostrar que la separación de hecho o convencional y ciertos pactos de transmisión patrimonial entre cónyuges no eran contrarios al orden público.

La resolución de 6 de abril de 1869  se resuelve si los albaceas podían enajenar sin subasta pública si no habían sido dispensados por el testador (caso de Derecho catalán).

La de 8 de mayo de 1870 resuelve una consulta sobre un contrato otorgado por persona que no era religiosa profesa al tiempo del otorgamiento, y repite, como siempre la misma cantinela de legalidad de formas y capacidad, con la advertencia que se vuelve a repetir de que resuelva el Registrador con arreglo a ley y bajo su responsabilidad.

Igual contenido tiene la de 20 de septiembre de 1870 y la de 14 de febrero de 1871: legalidad de las formas extrínsecas, capacidad de los otorgantes y deber del Registrador de calificar por lo que resulte de las escrituras. Igual silencio sobre validez o nulidad de las obligaciones contenidas en el documento. Y esta fecha de 1871 es especialmente interesante, porque, según manifestación propia, desde el 1 de enero de 1871 tiene confiado en el Ministerio de Gracia y Justicia el estudio y despacho de todos los asuntos relacionados con la interpretación, aplicación y cumplimiento de los preceptos de la Ley Hipotecaria BIENVENIDO OLIVER[11], para quien, como es sabido, la inscripción es uno de los modos de adquirir y transmitir la propiedad, con una férrea exigencia del cumplimiento de legalidad de los actos y contratos inscribibles, al estar inspirada absolutamente, en su opinión, nuestra Ley Hipotecaria en la legislación prusiana y austriaca[12].

La resolución de 29 de abril de 1871 es especialmente interesante. La Dirección General cita ya los artículos 18 y 65 de la Ley y 57 del Reglamento en los vistos, y hace una referencia expresa a que son defectos no subsanables los que necesariamente producen la nulidad de la obligación. El supuesto de hecho es bastante complejo, pero, en sustancia se trata de un caso en que marido y mujer permutan unos bienes y, como quiera que los del marido provenían de la dote confesada, adjudican una participación a la mujer y otra al marido que la hipoteca en garantía de la devolución de la dote a favor de su esposa. La Dirección General, sin embargo, dice que el Registrador no debe atender a los títulos anteriores, sino al presentado y que éste, aunque redactado sin la suficiente precisión, tampoco ha incurrido en omisión que impida inscribir el contrato, dado que la constitución de hipoteca entre marido y mujer está permitida en un caso como el indicado por la Ley Hipotecaria. Termina diciendo al Registrador que se limite a calificar los defectos subsanables de los títulos presentados, sin entrar a calificar otros ya inscritos, y al Notario le advierte de que procure redactar los instrumentos públicos con el mayor detenimiento.

Parece que la resolución va a analizar la validez de la obligación, pero concluye con un estudio de la capacidad de los cónyuges para otorgar entre sí un determinado contrato.

La resolución de 25 de agosto de 1871 examina si las Corporaciones religiosas pueden constituir o adquirir créditos hipotecarios, y dice que el acto es válido si lo autoriza el superior eclesiástico, aunque no tenga la autorización del Diocesano, extremo que afectará a la ilicitud canónica, pero no a la perfección civil.

La resolución de 19 de septiembre de 1971 parece entrar ya en el fondo de un asunto: si habiendo instituidas herederas por mitad a dos sobrinas, podían hacer dos lotes, cada uno con una finca, aunque las fincas tuvieran distinto valor. Lo que se  discutía, en realidad, era si los contratantes tenían capacidad para partir de modo distinto a lo establecido por el testador, con cita de la Partida 6, título XV, ley X, cuyos comentarios por Gregorio López son suficientemente ilustrativos sobre la capacidad de los herederos para partir formando lotes y no teniendo que adjudicar las fincas en proindiviso cuando hubieran sido designados herederos por partes.

La resolución de 20 de diciembre de 1871 resuelve un caso de capacidad de los otorgantes: si puede la mujer constituir hipoteca en garantía de las deudas del marido. Recordemos lo que GALINDO y ESCOSURA decían sobre la capacidad: en la doctrina de la época era una incapacidad fundada en motivos de orden social, pero, sustancialmente, hace referencia a la aptitud de alguien para disponer de su patrimonio en favor de alguien.

El problema está cuando se entiende "capacidad de los otorgantes" de un modo excesivamente restrictivo. Como hemos ido viendo, varios casos que, aparentemente lo son de validez del contrato por sus condiciones se acaban reconduciendo al estudio de la legitimación.

La resolución de 2 de abril de 1873 se refiere a si un vicario general de un obispado tiene facultades para otorgar escritura de venta de un trance de tierra en litigio, extremo éste que no resultaba de la escritura, sino que sabía el Registrador particularmente.

La resolución de 6 de diciembre de 1873 no resuelve la consulta de si las madres viudas pueden intervenir en nombre de sus hijos menores si tienen interés en la partición y carecen de la oportuna aprobación judicial. La Dirección General dice que el Registrador debe calificar bajo su responsabilidad, pero muestra claramente su sentido negativo.

Esta resolución es interesantísima por cuanto se plantea con toda su crudeza el tema de la autocontratación, y lo resuelve (sin entrar, insisto, a resolverlo) en el sentido tradicional: el conflicto de intereses es previo al criterio de resolución del conflicto. El cambio de la doctrina de la Dirección General en esta materia ha simplificado, sin duda, los trámites, pero a costa de alterar el criterio tradicional de la autocontratación como una falta de representación que no puede ser suplida por cómo actúe el pseudo representante.

La resolución de 17 de septiembre de 1874 señala que el art. 18 de la Ley Hipotecaria impone a los Registradores el deber de calificar, bajo su responsabilidad, las formas extrínsecas de las escrituras en cuya virtud se solicita la inscripción, y la capacidad de los otorgantes; y, según la doctrina establecida por la Dirección General, se hallan comprendidas en el sentido del expresado artículo las calificaciones que deben hacer los Registradores acerca de la naturaleza y requisitos de los documentos necesarios para la inscripción de cualquier acto o contrato relativo a bienes inmuebles, y acerca de la capacidad, competencia o derecho que para celebrarlo tengan las personas que aparezcan como otorgantes.

Esta resolución es importante por cuanto, en una época de cambio, continúa manteniendo el viejo sentir de la Dirección General y de las distintas Regencias: por capacidad de los otorgantes a los efectos de la ley se entiende la capacidad, competencia o derecho que para celebrar el acto o contrato tengan las personas que aparezcan como otorgantes en el instrumento, y lo hace sin referencia alguna al artículo 65 de la Ley.

Esta resolución, curiosamente, aparece citada por GALINDO y ESCOSURA en la página 264 de la edición de los Comentarios manejada por RODRÍGUEZ LÓPEZ.

Y he dicho que la resolución se dicta en una época de cambio porque poco después se dicta la resolución de 12 de noviembre de 1874, a la que hice referencia en mi artículo inicial, que dice que "los Registradores de la propiedad son competentes no sólo para calificar las formas extrínsecas de los instrumentos públicos que se presenten para su inscripción y la capacidad de los otorgantes, con arreglo al artículo 18 de la Ley, sino que tienen igual competencia para calificar la validez o nulidad de los pactos, contratos y obligaciones consignadas en aquellos títulos; porque imponiéndoles el artículo 65 de la propia ley la obligación de negar la inscripción de los documentos que adolecen de faltas insubsanables, que son las que producen necesariamente la nulidad de la obligación, es de suma evidencia que para poder cumplir con este deber han de calificar previamente la validez de la obligación consignada en el título, y rechazar la inscripción cuando aquella fuese nula, conforme a lo dispuesto en el primero párrafo del artículo 57 del Reglamento". La resolución de 24 de noviembre de 1874 insiste en la idea de que el registrador puede calificar "así las formas extrínsecas...como de las intrínsecas que puedan afectar a las obligaciones o derechos contenidos en los mismos".

Aquellas resoluciones son las que llevan dictar la Orden de 24 de noviembre de 1874 que establece que los Registradores tienen facultades para apreciar, así las formas extrínsecas de los documentos como las intrínsecas, que puedan afectar a las obligaciones o derechos contenidos en los mismos, y que GALINDO y ESCOSURA no dudan en calificar como extensiva de las facultades de los Registradores.

Como hemos ido viendo, en la historia del "Derecho vivido" han pugnado dos interpretaciones: la de quienes consideran que los Registradores podían calificar la validez de las obligaciones pero únicamente por causas que afectaran a la capacidad de los otorgantes (subsunción del artículo 65 LH en el 18 LH) y la de quienes consideran que podrían calificar la validez por causas distintas de la capacidad de los otorgantes (complementariedad de los artículos).

La primera es la que triunfa en una primera etapa, y la segunda la que triunfa con posterioridad, a partir de 1874, aunque no, como hemos visto, sin contradictores.

Espero que de lo antes dicho puedan quedar claras ciertas afirmaciones que hice en mi artículo inicial:

- hay "bastantes" resoluciones sobre la extensión de las facultades calificadoras de los Registradores en el sentido limitado que he indicado; siempre la referencia es al artículo 18 de la Ley; cuando se cita el artículo 57 del Reglamento, como ocurre con el informe del Negociado, es para desestimarlo; en plena época de crisis, se insiste hasta la extenuación todavía en el "sólo" y "exclusivamente".

- el estudio de las resoluciones que los autores clasifican bajo las rúbricas indicadas muestran que lo que se discute siempre es, de una forma u otra, la capacidad o derecho para otorgar un contrato, y ello tras una primera época muchísimo más restrictiva. Naturalmente de su falta se derivará algún tipo de ineficacia sustancial del negocio (sea bajo la fórmula de negocio incompleto, nulo absolutamente o anulable, aunque la rescindibilidad siempre va a ser excluida de calificación). Pero ahí se corta la calificación registral, en un primer momento. Va a ser en un momento posterior cuando a los artículos 65 LH y 57 RH se les dé una interpretación autónoma del artículo 18, y expansiva del ámbito de la calificación, y no meramente de subsunción en el mismo.

- como indiqué en mi artículo inicial el concepto "capacidad de los otorgantes" podía, sin embargo, acoger una amplia panoplia de supuestos de hecho. La cuestión es particularmente interesante para los Notarios, pues si hacemos caso a la sentencia del Tribunal Supremo que dice que no tenemos capacidad para controlar la legalidad del contrato documentado, sino sólo para calificar la capacidad de los otorgantes, hemos de afinar bien.

Para concluir con GALINDO y ESCOSURA, aconsejo la lectura detenida del parágrafo segundo del comentario al artículo 18, donde vemos cómo los autores son claros partidarios del sistema de doble calificación. Sustancialmente afirman que el Notario no puede imponer su opinión sobre la capacidad de los otorgantes al Registrador, porque, como obran en esferas distintas, sin poner en duda el Registrador la existencia de los documentos que han servido al Notario para formar su opinión, el Registrador puede estimar que se ha equivocado el Notario en la apreciación de su eficacia.

Una rectificación final.

En mi artículo decía que una pretensión equivocada (la de volver al sistema inicial de 1861) no se cubre con una mentira, aunque si yo fuera políticamente correcto diría "error en el conocimiento de la historia de la institución registral".

Después de la lectura del trabajo de LINO RODRÍGUEZ OTERO tengo que rectificar. Aunque no sea coautor de la hoja de ruta registral, debo admitir que si un autor como él se equivoca (evidentemente, a mi juicio, y, como se dice en los dictámenes, salvo opinión mejor fundada) en esta materia, también pueden hacerlo los autores de la hoja de ruta sin mala fe por su parte.

Aunque bien es cierto que todos podríamos omitir ciertas afirmaciones que aparentemente no admiten contradicción, y darle un tono un poco más dubitativo a aquello que escribimos.

Con ello termino esta largísimo réplica. Imagino que habrá dúplica, pero yo ya no podré contestar, en este foro, a ella.

Agradezco al lector su paciencia y espero que, en todo caso, disfrute con la lectura de los artículos que sobre la extensión de la calificación registral se han motivado.

José Antonio García Vila.

Notario de Sabadell.

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