COMENTARIOS A LA RÉPLICA DE JOSÉ ANTONIO GARCÍA VILA
 

Lino Rodríguez Otero, Registrador de la Propiedad
 

Lo primero que quiero hacer es aclarar que, en modo alguno, fue mi intención considerar que JOSÉ ANTONIO GARCÍA VILA perteneciese al “sector del Notariado que pretende volver a lo que considera que fue el sistema inicial del Registro español”, si bien con sus escritos, en cierto modo, favorece a dicho sector. Lo cierto es que, después de leer la ultima obra de DERECHO INMOBILIARIO REGISTRAL, de JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, como creo que éste tiene un criterio muy razonable, empecé a escribir –y continuo haciéndolo– un trabajo sobre “la función registral”, y, para que no fuese demasiado largo, del mismo separé lo relativo a las Resoluciones de la Dirección General, a la “potestas” y a la “auctoritas”. Pero al llegar a la cuestión de la calificación registral, fue cuando leí el trabajo de GARCÍA VILA y pensé que era algo que había que examinar, lo cual hice sin grandes complicaciones, ni esfuerzo alguno, y, aunque pueda parecer raro, el mismo no iba dirigido al autor citado, sino al Gobierno y a la Dirección General.

–Al Gobierno, por dos razones:

Una: Lo que dice en su Editorial el ejemplar número 22 de la Revista “EL NOTARIO”, y también lo que dice PATRICIA OLIVENCIA CEREZO, tal y como expuse en el anterior artículo.

Otra: El influjo del sistema español en los países suramericanos (lo que es bastante lógico), el implante de uno similar en los del Este (por recomendación del Banco Mundial), e incluso de uno análogo en Estados Unidos, al parecer por iniciativa del actual Presidente BARACK OBAMA.

–A la Dirección General, porque, en ocasiones, me parece que se excede (o se excedía) en sus atribuciones y porque tiene (o tenía) muy arraigada –tal vez demasiado– la idea de “jerarquía”. Por ello copié el siguiente párrafo de GALINDO y ESCOSURA:

«Al exigir la Ley que el Registrador califique el documento y la capacidad de los otorgantes bajo su responsabilidad, proclama su absoluta independencia para inscribir, suspender o denegar, sin que ninguno de sus Superiores jerárquicos pueda imponerle su opinión...»

Pero de las Resoluciones de la Dirección General trataré en otra ocasión.

También quiero que conste que nunca tuve la idea, ni siquiera pasó por mi imaginación, respecto a que la Dirección General prevaricase, ni tampoco los Juzgados y Tribunales, que nunca (que se sepa) le hicieron caso al actual artículo 319, antes artículo 313, y en la Ley de 1861, articulo 396. A tenor de este último:

«Desde la publicación de esta Ley, no se admitirá en los juzgados y tribunales ordinarios y especiales, en los Consejos y en las oficinas del Gobierno, ningún documento o escritura de que no se haya tomado razón en el registro, si por él se constituyeren, transmitieren, reconocieren, modificaren o extinguieren derechos sujetos a inscripción, según la misma Ley».

Lo mismo sucedió con las notificaciones del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, reformado por la Ley de 1869, de modo que el Tribunal Supremo prescindió de ellas: Sentencias de 4 de marzo de 1898, 26 de marzo de 1901, 27 de abril de 1906, 13 de mayo de 1908, 12 de febrero 1924, 27 de octubre de 1931, 17 de noviembre de 1931 y 17 de marzo de 1934.

Y ahora vamos a tratar de la réplica de GARCÍA VILA.

Una vez leída esta “réplica”, que el autor estima larguísima, aunque a mí no me lo parece tanto (pues en el formato que uso en mi ordenador son 16 páginas, poco más o menos), debo aclarar que al presente escrito NO LE QUIERO DAR EL CARÁCTER DE UNA DÚPLICA –de modo que sí lo desea, puede contestar en este foro–, sino él de una simple fase de una discusión, que lo más seguro es que no produzca ningún efecto, ni en la que se llegue a un acuerdo. Sucede aquí lo mismo que con la tesis monista y la dualista del tercero. GARCÍA VILA se declara monista en su obra “La inmatriculación y los terceros” (2008), y ello a pesar de la muy lúcida sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2007. Por mi parte, ya era dualista, aunque sin saberlo, cuando, en 4º de carrera, leí el artículo 1.473 del Código civil, reafirmándome en esta posición después de leer la primera edición de la obra de LACRUZ BERDEJO sobre Derecho inmobiliario registral, quien con gran sencillez y maestría explicó los efectos de la inscripción. Pero dejemos esta cuestión porque, en una discusión amigable entre personas civilizadas (y nunca mejor utilizado este adjetivo porque el Derecho civil es el Derecho civilizado por antonomasia) la sangre no sólo no llega al río, sino que ni siquiera hay sangre..., ni sudor, ni lágrimas, y menos todavía tratándose de gallegos, lo cual se deduce de que, aun estando en Sabadell, en su primer trabajo, a una finca le dio el nombre de “Leira da Fontiña”, que sólo existe en Galicia. Por otra parte, incluso le agradezco su réplica porque, gracias a ella, he examinado con más detenimiento y, si se quiere, con cierta profundidad (aunque tal vez no suficiente, pues quedan bastantes cosas por examinar), la cuestión de que tratamos, con lo cual tendré una especie de archivo para utilizarlo cuando me convenga.

GARCÍA VILA dice, entre otras, estas dos cosas:

1ª. «No sé cómo se puede decir más claro que me parece una pretensión equivocada [la del retorno a la Ley de 1861] y que, a partir de cierto afortunado momento, se instaura definitivamente un sistema de doble calificación.»

En lo que se refiere a la doble calificación estoy totalmente de acuerdo y sólo tengo que añadir que, en este mismo sentido, recuerdo que cuando le dije a mi querido amigo y maestro, Don ÁLVARO D’ÒRS –de esto ya hace algunos años, pues falleció en Pamplona el 1 de febrero de 2004–, que había una corriente doctrinal, cuya aspiración final sería el suprimir la calificación del registrador, él me contestó de modo contundente y sin vacilar: “Eso seria un acto de irresponsabilidad”. Aunque conservo bastantes cartas suyas, ninguna de ellas se refiere a lo que acabo de decir. En consecuencia, sólo está mi palabra, que puede ser creída o no.

Sin embargo, algo que confirma la verdad de lo dicho, resulta de su libro “Parerga histórica” –página 345–, en la que puede leerse:

     “Ante todo, es un defecto característico de las nuevas codificaciones civiles el de que no suelen preocuparse de las consecuencias procesales de los derechos subjetivos que enuncian a lo largo de sus articulados. De ahí que, en muchos casos, den la apariencia de que tales derechos tienen efectos reales, cuando, en realidad, son simplemente personales. Muchas veces es la admisibilidad o no por parte del registrador inmobiliario lo que viene a resolver las dudas, porque la misma forma de reclamar los derechos no aclara su carácter real o personal, a pesar de las consecuencias que tal diferencia pueda tener...”

2ª. «A lo largo de la exposición que sigue trataré de mostrar cómo ha habido dos interpretaciones en pugna. La de aquellos que han considerado que la calificación viene determinada por los artículos 18, 19, 100 y 101 de la Ley y concordantes del reglamento, de forma que cuando la Ley y el reglamento hablan de faltas subsanables lo son las que previamente han definido los otros, y no amplían por tanto su ámbito de calificación (en consecuencia, cuando el artículo 57 RH habla de validez de la obligación se refiere a nulidad provocada por alguna circunstancia relativa a la capacidad de las personas), que es la que triunfa y se impone en un primer momento y la postura contraria, la de quienes consideran que los artículos 65 LH y 57 RH son complementarios de los anteriores, de forma que junto a la legalidad de las formas, y la capacidad de los otorgantes, permiten calificar la validez de las obligaciones por causas distintas de la capacidad estos últimos, que es la que acaba triunfando.»

Luego cita, con mucha corrección, bastantes Resoluciones, según las cuales la calificación se contrae a las formalidades extrínsecas y a la capacidad de los otorgantes por lo que resulte del título, y dice que ésta es la realidad vivida. Las he comprobado casi todas y son exactas, salvo dos: la de 18 de enero de 1864, que no dice nada acerca de la extensión de la calificación, y la de 30 de mayo de 1867, que no la he encontrado en parte alguna.

Pero, aparte de que la primera interpretación del artículo 57 del Reglamento me parece absurda, lo que yo critiqué de esas Resoluciones, era cuando decían “exclusivamente la legalidad de las formas” o “solamente la capacidad”, puesto que ni siquiera al artículo 18 de la Ley se ajustaban. Pero ahora tengo que decir algo más:

GARCÍA VILA cita a GALINDO y ESCOSURA, quienes insisten mucho, en que los Registradores calificarán... “la capacidad personal de los otorgantes, por lo que resulte de los mismos documentos”.

Pero creo que hay que tener en cuenta que, a partir de agosto de 1863, las Resoluciones deberían decir: calificarán la legalidad de las formas extrínsecas... y la capacidad de los otorgantes..., y respecto de ésta, también por lo que resulte del Registro.

En efecto, la Ley Hipotecaria decía en el artículo 2º:

“En el registro expresado en el artículo anterior se inscribirán:...

4º. Las ejecutorias en que se declare la incapacidad legal para administrar, o la presunción de muerte de personas ausentes; se imponga la pena de interdicción o cualquiera otra por la que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes...”

El Reglamento Hipotecario, desarrollando dicho precepto, disponía en su artículo 4º:

“Las sentencias ejecutorias que deban inscribirse, conforme a lo dispuesto en el párrafo 4º del artículo 2º, no son tan sólo las que expresamente declaren la incapacidad de alguna persona para administrar sus bienes, o modifiquen, con igual expresión su capacidad civil, en cuanto a la libre disposición de su caudal, sino también todas aquellas que produzcan legalmente una u otra incapacidad, aunque no la declaren de un modo terminante.”

No obstante, el Reglamento Hipotecario no reguló el “Libro de incapacitados”. Es muy seguro que se partía de la idea de que el incapaz podía tener bienes inscritos a su nombre. Pero esto, en algunos casos, no era así. Por ello, se dictó la Resolución de 12 de agosto de 1863, en la que se puede leer:

«Examinada la comunicación del Juez de Valls manifestando las dificultades que el Registrador había encontrado para inscribir una ejecutoria por la que imponía a los procesados la pena de interdicción de bienes presentes y futuros, cuando no resultaba tuviesen ningunos:

Considerando que la Ley que manda la inscripción de las ejecutorias que imponen la interdicción parte del supuesto de que los penados tengan bienes, pues todos sus principios se refieren a los inmuebles y no a las personas: que no existiendo libros ningunos donde asentar las interdicciones que modifican la capacidad civil de los penados en cuanto a la libre disposición de sus bienes, no hay términos hábiles en la legalidad existente para que se cumpla la inscripción mandada en la sentencia: que de no registrarse podía acontecer que los interdichos adquiriesen bienes y dispusiesen de ellos sin que se pudiesen perseguir de terceros poseedores, por no contar la incapacidad de disponer de ellos en el Registro, esta Dirección General ha acordado: 1º. Que los Registradores abran un libro en papel de oficio, selladas y rubricadas todas sus hojas por el Juez respectivo, y en la primera una nota de los folios que contiene, en el cual, por orden alfabético y numeración correlativa parcial de cada letra, asienten los nombres de los incapacitados para disponer de sus bienes futuros, con una breve noticia del mandato judicial que así lo dispone. 2º. Presentado que les sea el mandamiento judicial, si los penados no tuviesen bienes, o teniéndolos la incapacidad se extendiese a los que pudieran adquirir en lo sucesivo, extenderán en el libro de incapacitados la noticia que se previene en la disposición anterior. 3º. Al pie del mandamiento judicial pondrán nota de haberse llevado a efecto la inscripción si tuviesen bienes, o de no haberse podido inscribir ni anotar por carecer de ellos, tomándose noticia de la interdicción respectiva a los que pudiera adquirir en los sucesivo en el libro de incapacitados, bajo tal letra y número, y este mandamiento lo devolverá al Tribunal de donde proceda. 4º. Al margen del asiento de presentación se pondrá una nota igual a la mencionada en la disposición anterior. 5º. El duplicado de la sentencia o mandamiento que debe quedar en el Registro lo numerará el Registrador y lo colocará en el Legajo correspondiente. Y 6º. Siempre que el penado a interdicción adquiera inmuebles o derechos, a continuación del asiento se inscribirá la sentencia o mandato del Tribunal con referencia al duplicado que conserva el Registro.– Sr. Regente de la Audiencia de Barcelona.»

En consecuencia, las Resoluciones posteriores, si querían (y debían) ser congruentes con la reseñada, en lo que se refiere a la calificación de la capacidad, no debían referirse solamente al título, sino a éste y a “lo que resulte del Registro”.

De todas formas, no hay que olvidar que la gran preocupación del Gobierno, del Ministro de Gracia y Justicia y del Director General era que los Registradores acabasen, de una vez, con la confección de los índices de las antiguas Contadurías. Por ello, en la Real Orden de 19 de febrero de 1864 se dijo:

“Ilmo. Sr.: He dado cuenta a la Reina (Q. D. G.) del expediente instruido en esa Dirección general sobre el otorgamiento de nuevos plazos para la conclusión de índices y conversión de las anotaciones preventivas extendidas por falta de aquellos, con arreglo a lo ordenado por Real Decreto de 30 de julio de 1862 en los Registros en que no se hubieren realizado estas operaciones dentro del término señalado por las Reales Órdenes de 9 y 15 del mismo año; y

Considerando que, a pesar de los extraordinarios y meritorios esfuerzos que la generalidad de los Registradores ha consagrado a la ejecución de aquel importante y penoso servicio, sin recibir auxilio ninguno del Erario público, y sacrificando a tan patriótico y laudable propósito los escasos rendimientos de su cargo, y aun algunos su fortuna privada, su salud y su existencia; y a pesar también de la constante solicitud con que la Dirección General y los Regentes de las Audiencias han atendido a tan interesante objeto, hay todavía crecido número de Registros en que no se hallan terminados aquellos trabajos, por el gran cúmulo de libros antiguos que contienen, por el deplorable estado de desorden y confusión en que éstos, por lo general, se encuentran, y por otras muchas dificultades de diferente naturaleza...

Considerando que si son muy dignos de recompensa los esfuerzos, el celo y la actividad que los Registradores dediquen a la más pronta ejecución de dichos trabajos; base necesaria para el ejercicio regular de sus funciones; deben también ser reprimidos severamente todo descuido, negligencia y morosidad en el cumplimiento de tan preferente obligación...”

 Si los registradores estaban muy preocupados por las responsabilidades que tenían, esta Real Orden todavía los preocupó más.

Tal vez fue la confección de los índices una de las causas –unida a las que luego expondré– por las que la Dirección General limitó la calificación de los Registradores a las formas extrínsecas y a la capacidad, y, en consecuencia, por motivos puramente circunstanciales.

En verdad, el contenido de las Contadurías era desordenado y caótico, puesto que en sus libros se copiaban literalmente todas las estipulaciones de los documentos, sin que se ejerciese previa censura de carácter jurídico o se seleccionase su contenido. Por ello, la confección de los índices tenía que ser una tarea realmente muy difícil.

Como siempre intento averiguar la verdad, el trasfondo o el porqué de las cosas, y aquí hay varias cosas raras, dividiré el presente trabajo, para una mayor claridad, en distintos apartados, ordenados, dentro de lo posible, cronológicamente. En alguno de dichos apartados, trato de insinuar que los “Comentarios” de GÓMEZ DE LA SERNA, hay que examinarlos con cierto cuidado, pues en ellos ya actuaba completamente por libre, es decir, sin ninguna deliberación ni discusión, y solamente con el “auxilio” de los colaboradores de la Revista General, lo cual me parece un tanto extraño, y que veré con algo más de detalle en el § 4.  Finalmente, como dije en el anterior artículo, hay que tener en cuenta su gran formación como romanista, a la que nunca logró sustraerse, lo cual no puso en tela de juicio GARCÍA VILA.

§ 1). LOS MIEMBROS DE LA COMISIÓN DE CODIFICACIÓN

Para comprender el criterio que debió dominar en ella, conviene conocer las personas que la componían, ya que, según BIENVENIDO OLIVER, en los libros de Actas no se dice nada de las opiniones que sustentaron cada uno de sus vocales en las porfiadas y largas discusiones que mantuvieron cerca cuatro años sobre importantes problemas jurídicos.

De los siete, que la componían, los más destacados eran tres, a saber:

1. MANUEL CORTINA Y ARENZANA (18021879), que era el Presidente, y cuya vida fue un tanto novelesca. Nació en Sevilla en 1802 y en 1820 ya era abogado, lo cual quiere decir que se había licenciado en Derecho a los 18 años, dándose también a conocer en la política. En 1823  pasó a la Isla de León (San Fernando), donde con una compañía de cazadores y otra de granaderos resistió durante una noche el asalto al Trocadero (Bahía de Cádiz). Herido en la lucha, debió su salvación al llegar a nado a un bote del navío Asia, permaneciendo oculto durante algún tiempo. A consecuencia de estos sucesos, el gobierno le retiró el título de abogado, devolviéndoselo dos años después, pero con la condición de que no debía aceptar ningún cargo público. Entonces se dedicó al ejercicio de la abogacía, ganando en poco tiempo fama de elocuente orador y eminente jurisconsulto. No dejó, sin embargo, de figurar en el partido liberal, hasta que fraccionado éste en dos grupos, se puso a la cabeza de uno de ellos, y habiéndose organizado en Sevilla un cuerpo de milicia, CORTINA ingresó en él a instancia de su comandante el general Espinosa, con el cargo de jefe de estado mayor de la columna destinada a perseguir al cabecilla, el carlista Gómez, y en la acción de Majaceite, tuvo ocasión de probar su valor e intrepidez, siendo agraciado por este hecho con una encomienda de Isabel la Católica. Por haber favorecido en Sevilla la acción revolucionaria de los generales Narváez y Córdoba fue encerrado en prisión, de la que salió a fines de 1834, siendo nombrado en 1835 procurador y elegido Diputado a Cortes en 1838. Destacó como brillante orador parlamentario; se hicieron célebres sus discursos sobre el convenio de Vergara y el de desaprobación del mensaje de la corona. Ministro de la Gobernación, en 1840, redactó en Valencia el programa que decidió a la reina gobernadora doña María Cristina a resignar los poderes en el Gabinete. Característica de su personalidad fue la de proteger siempre a los perseguidos y desterrados y ser enemigo acérrimo de toda clase de abusos. Político desinteresado, rehusó honores y distinciones de todas clases, y por espíritu de justicia no utilizó su influencia ni aun para favorecer a sus allegados. Acusado Olózaga de haber obtenido por la fuerza la firma de cierto decreto, y hecha su defensa por CORTINA, consiguió éste demostrar la inocencia del citado ministro. En 1843, calumniado por sus enemigos, fue encarcelado en Madrid, y puesto en libertad, marcho al extranjero, para regresar de nuevo en 1846, en que es elegido diputado por su pueblo natal. Después de oponerse públicamente al matrimonio de Isabel II y de impugnar los actos gubernamentales de Pidal y de Mon, a partir de 1847 se retira prácticamente de la vida pública. Fue consultado, no obstante, por todos los políticos, debido a la sólida fama que había alcanzado como jurisconsulto. Fue Decano del Colegio de Abogados de Madrid desde 1847 hasta su muerte, en 1879, y, con toda seguridad, el abogado más prestigioso de Madrid. Aparte de ser nombrado presidente de las Cortes en 1843, por una abrumadora mayoría de votos, fue considerado como la gloria del Foro español de todos los tiempos.

Como resulta de lo dicho, Manuel Cortina desempeña un papel relevante  en la vida jurídica y política del siglo XIX. Como hombre de leyes, además de ejercer la abogacía, como dijimos, desarrolla una actividad significativa en el seno de las Comisiones de Codificación, ocupando la Presidencia de la primera Comisión General  de Codificación constituida en 1843, la de la de 1854 y también de la nombrada en 1856. Además redactó, él solo, el Anteproyecto de reforma hipotecaria, según las manifestaciones de CÁRDENAS, aunque hasta la fecha no haya sido posible su localización, pese a que se remitió en su momento a la nueva Comisión para que lo tuviera en cuenta en el desarrollo de sus trabajos. Como consecuencia de la desaparición de esta fuente, dice MARGARITA SERNA VALLEJO –La publicidad inmobiliaria en el derecho hipotecario histórico español, 1996–, que no es posible determinar con mayor detalle el contenido de los trabajos de Manuel Cortina, aunque, de manera indirecta, se puedan conocer en términos generales las líneas básicas de su trabajo teniendo en cuenta los principios que el propio Ministerio indicó a la Comisión de Codificación como base de la futura ley. Por otra parte, una vez que la Comisión se reordena y retoma la reforma hipotecaria inicia sus trabajos sobre la base de este Anteproyecto de Manuel Cortina, lo que permite considerar que existían ciertas semejanzas entre este trabajo y el de la nueva Comisión porque, en caso contrario, se hubiera desechado el Anteproyecto de 1856 y se hubiera preparado un texto nuevo, como de hecho algún miembro de la Comisión propuso...

En términos generales, podemos decir que se trataba de un hombre íntegro, valiente y con una fuerte personalidad, es decir, un hombre excepcional e incluso superior.

2. PEDRO GÓMEZ DE LA SERNA (1807–1871), del que ya hice una breve semblanza en el artículo anterior. Ahora puedo añadir lo que sobre él dije en la Revista Crítica, número 677, mayojunio de 2003, página 1.652:

“Que fue un romanista, con mucha intuición, parece indudable, como lo prueba, por ejemplo –antes de aparecer el papiro de Oxyrhynco, del siglo III, publicado por HUNT y BUCKLAND en 1927, y las diez páginas de un Codex de pergamino del siglo IV o V (pergamino de Antinoe)– el análisis, aunque breve, que hace dela legis actio per iudicis postulationem –en su obra Curso históricoexegético del Derecho romano, tomo II, página 484–.” (Supongo que esto no aparecerá en Internet).

3. FRANCISCO DE CÁRDENAS Y ESPEJO (18171898), el cual, tras estudiar leyes en su ciudad natal (Sevilla) obtendría, en 1839 la cátedra de Filosofía Moral, Lógica y Gramática de su universidad. Diputado por Zaragoza en las elecciones de 1853 y 1857 pasaría al Senado en 1864 como senador vitalicio. Fue ministro de Gracia y Justicia entre el 31 de diciembre de 1874 y el 12 de septiembre de 1875, en dos gobiernos. Fundó la "Revista Andaluza" (1839), "El Conservador" (1839), "El Derecho" (1844) y "El Derecho Moderno" (1847) y fue director de "El Globo" hasta 1846. Además fue embajador de España en París y ante la Santa Sede y miembro y Presidente de la Academia de la Historia y de la Academia de las Ciencias Morales y Políticas. Entre otras obras, publicó unos “Estudios Jurídicos”, en dos pequeños tomos, cuya edición de 1884 poseo.

De él se ha dicho: “Nacido en Andalucía, el único reflejo que puede advertirse en sus obras de la hermosa tierra en que meció su cuna, es el de la claridad deslumbrante con que el sol esmalta aquellas feraces campiñas... No de otra suerte, aquel privilegiado talento, iluminaba con la perspicacia de su ingenio las más abstrusas cuestiones de las ciencias sociales, vertiendo los tesoros de su saber en escritos admirables... Sólido, macizo, todo nervio y verdad, la complexión de su entendimiento le apartó de toda gala y de toda hipérbole que pudiera recordar la raza que por tantos años se enseñoreara de las regiones meridionales de España y le consagró al estudio de las instituciones germánicas o del Norte, lo mismo al investigar con crítica segura nuestra legislación en la Monarquía goda, que las leyes civiles y penales de la moderna Inglaterra...”

“El amor a la ciencia, el estudio constante, la integridad absoluta, fueron los caracteres fijos de su personalidad. Ni el temor al contrario o a la opinión, ni los halagos del medro personal o de la amistad, torcieron jamás sus decisiones, inspiradas en la voz de la conciencia...”

Pero lo más importante fue lo que de él dijo el Letrado del Ministerio de Justicia, JOSÉ LATOUR BROTONS: “Puede considerarse a Don Francisco de Cárdenas como el taumaturgo de la legislación hipotecaria. Si notable fue su labor preparatoria como vocal de la Comisión, no es menos mérito su labor como «nodriza» de la misma, desde su puesto en la Comisión de Códigos y como primer Director General de Registros...

Cárdenas, hijo de Notario, que ya había dedicado trabajos de juventud en la Revista de Derecho Moderno, a la legislación hipotecaria, nos ha dejado una obra inestimable, para seguir el curso de la legislación hipotecaria entre las dos leyes –1861 y 1869– en la Memoria histórica, publicada en artículos y edición separada por la R.G.L.S...”.

Y dice JOSÉ LUIS DE LOS MOZOS, citando a VILLARES PICÓ:

“Todo ello, bien merece la pena que sea recordado, con el reconocimiento debido a esta figura insigne de FRANCISCO DE CÁRDENAS, verdadero artífice de la instauración del sistema registral, uno de los hechos mas importantes de la rica historia jurídica de nuestro siglo XIX, sin olvidar tampoco a los demás, a los últimamente citados, ni a CLAUDIO ANTÓN DE LUZURIAGA, los que destacan entre tantos otros que igualmente deben ser recordados, ya fueran Ministros de Gracia y Justicia, o componentes de las diversas Comisiones.”

Y ya, sin cita alguna:

“En una palabra, si tuviéramos que hacer alguna comparación, diríamos que, lo mismo que el Código civil va unido a la personalidad de Manuel Alonso Martínez, la Ley hipotecaria de 1861, debería ir unida a la de FRANCISCO DE CÁRDENAS, a pesar de la frondosa sombra que proyecta sobre tal comparación la figura de PEDRO GÓMEZ DE LA SERNA, sin olvidar a Claudio Antón de Luzuriaga y a algún otro. Pero lo mismo pasa con el Código civil, en la primerísima fila, no podríamos olvidarnos de Florencio García Goyena por unas razones que son evidentes, y de Francisco Silvela, por otras, no de menor peso; mientras que, un poco mas atrás, habría en cada época que acordarse de otros, entre los cuales también figuraría Francisco de Cárdenas, como Presidente de la Comisión y como autor, una vez promulgado el Código civil, de la bellísima Introducción a los Comentarios de José Maria Manresa y Navarro, que constituye, en su género, una pieza maestra.”

Finalmente, JOSÉ LUIS DE LOS MOZOS –El hipotecarista Francisco de Cárdenas, página 24– dijo:

FRANCISCO DE CÁRDENAS se incorpora a los trabajos de la Comisión, no sólo perfectamente identificado con la idea de establecer un sistema registral e hipotecario moderno, sino que lo hace con un conocimiento exacto del sistema de que se trata de introducir y de los problemas que, para ello, hay que solucionar, llevándolo a cabo con plena lucidez y con un rigor admirable, a lo que hay que añadir un tesón que no cede ante las más diversas dificultades, tanto en la formulación del texto legal, como en todo lo necesario para su aplicación y desarrollo, lo que le convierte en su principal artífice. Esto se ve, ya inicialmente, cuando hace valer, al comienzo de las discusiones que el orden de los títulos a examinar, hipotecas y registro, no es el correcto habida cuenta de la amplitud del sistema que se trata de implantar, el cual para que sea coherente con sus propios fines, tiene que invertirse.

Los otros cuatro miembros fueron MANUEL GARCÍA GALLARDO, PASCUAL BAYARRI, JUAN GONZÁLEZ ACEVEDO y JOSÉ DE IBARRA.

Y aquí puedo citar las atinadas e importantes observaciones de BIENVENIDO OLIVER:

«De estos siete vocales, dos –el Presidente y García Gallardo– habían formado parte de la gran Comisión codificadora creada en 1843, que discutió y aprobó las célebres bases 50, 51 y 52 para la redacción del Código civil, en las que... se aceptó el sistema inmobiliario alemán. Otro de los vocales, D. Francisco de Cárdenas, había demostrado en varios trabajos jurídicos sus simpatías por este mismo sistema.

En cambio, el vocal D. Pedro Gómez de la Serna venía a la Comisión nutrido de legislación romana...

De los restantes vocales Sres. González Acevedo, Bayarri e Ibarra, no conocemos antecedente alguno que demuestre sus simpatías a favor de determinado sistema hipotecario. Aunque los tres eran muy versados en nuestra legislación patria, su principal ocupación era la abogacía, en la que habían adquirido notable reputación, especialmente el primero, que, con razón, puedo calificar de abogado eminente.

De lo dicho resulta que en la Comisión de Códigos había, desde el principio, tres partidarios convencidos del sistema alemán –o germánico, si se quiere, teniendo en cuenta la imprecisión de estos términos en aquel entonces–, un entusiasta defensor del antiguo y tradicional Derecho civil, es decir, de las doctrinas romanistas, y tres Vocales que no traían ideas preconcebidas, pero de cuyos votos dependía, en definitiva, el sistema hipotecario que había de prevalecer.

Dada la manera cómo estaba constituida la Comisión de Códigos y el carácter y condición de sus Vocales, era de prever que habían de empeñarse vivos debates entre los partidarios del Derecho moderno y los defensores del antiguo Derecho civil, con tanto mayor tesón cuanto que procedían de profundas y arraigadas convicciones contrarias y opuestas.

Aun cuando las Actas de la Comisión guardan completo silencio sobre tales debates, demuestra claramente que los hubo el extraordinario número de sesiones y rectificaciones que introdujo en su obra...»

Una de las primeras discusiones se refería al anteproyecto de ley de hipotecas que había redactado la Comisión anterior. GÓMEZ DE LA SERNA se opuso a que se tomase como punto de partida dicho anteproyecto. Pero su criterio no prosperó, habiendo tenido CÁRDENAS un papel preponderante en la discusión. No obstante, y a pesar de la oposición de este último, se acordó modificar y adicionar el referido anteproyecto.

Aunque haya habido un previo acuerdo, creo que no debemos olvidar nunca, que el magnífico romanista, que era GÓMEZ DE LA SERNA, estaba emparedado entre dos germanistas, con mucha fama y una gran preparación, y, además, con una recia personalidad: CORTINA y CÁRDENAS. No es difícil imaginar que el primero, en muchas ocasiones, se hubiese resignado, transigiendo con las pretensiones de los segundos, lo cual puede engendrar un cierto recelo, porque, en cierto modo, ello implicaba una especie de traición a sus convicciones romanistas. Evidentemente, tenía la alternativa de abandonar la Comisión, pero aparte de no ser esto muy honroso, debió de pensar que estando él, al menos se podían amortiguar los posibles efectos de las ideas germanistas, y creo que así sucedió en determinados casos. Con su presencia podría evitarse la tentación de adoptar la inscripción constitutiva (aunque creo que ésta ya estaba descartada desde el principio), en cuyo caso–como dice PAU PEDRÓN en su obra “LA PUBLICIDAD REGISTRAL”, página 377”– la crisis inicial de la Ley (que veremos en el § 9) no se hubiese superado.

De todas formas, como considero que CORTINA era un hombre superior, en el mejor y más puro sentido de la palabra, una cierta rivalidad, sí es que la hubo (pues ambos estaban por igual entregados a la tarea de llevar a cabo un proyecto sobre cuyo alcance y trascendencia, ya había un acuerdo previo en lo fundamental), sólo pudo haber existido entre GÓMEZ DE LA SERNA y CÁRDENAS. El primero defendió la Ley en la Cámara Alta, es decir, en el Senado, en la que se aprobó el Proyecto con once votos en contra de un total de 115. CÁRDENAS la defendió en el Congreso, en el que votaron a favor la totalidad de los miembros.

Aunque la oposición doctrinal fue mas sostenida en el Congreso que en el Senado, el resultado de la votación recaída en cada uno de estos Cuerpos, como acabamos de ver, demostró que la nueva Ley halló mejor acogida en aquel Cuerpo que en éste, hasta tal punto que pudo decir el Diputado D. PEDRO NOLASCO AURIOLES (que fue más tarde Ministro de Gracia y Justicia), que “por lo que han manifestado en el seno de la Comisión los individuos de todas las fracciones y matices de la mayoría y de las minorías de este Congreso en las diferentes ocasiones en que la han favorecido con su asistencia, el Proyecto merece la aceptación universal”. También reconoció el mismo Diputado que la Ley satisface una necesidad social y económica que tiene por finalidad fijar el estado civil de la propiedad inmueble, para que sea segura su transmisión, y sobre este firmísimo cimiento establecer el sistema hipotecario. E insistiendo en esta idea dijo PERMANYER: “El gran problema del estado civil de la propiedad territorial, que viene ya resuelto por la ciencia, y en parte por el Derecho establecido en nuestra España desde hace siglos, pero que nunca jamás había llegado a su completo desarrollo, este problema es el que viene a resolverse por el proyecto de ley que hoy se somete a vuestra aprobación”.

§ 2). LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY HIPOTECARIA

De ella dijo el Ministro FERNÁNDEZ NEGRETE que era el “mejor preámbulo y más autorizado comentario a la Ley, modelo de buen decir y de bien pensar, monumento brillante de nuestra literatura jurídica”, y, según EUSTAQUIO DÍAZ MORENO –Contestaciones a la parte de LEGISLACIÓN HIPOTECARIA, 1903–, fuente a la cual, al cabo de mas de cuarenta años de ejercicio de la ley, acuden para lograr su inteligencia los Tribunales todos y cuantas personas por razón de su cargo o profesión necesitan aplicar sus preceptos.

En 1957 dirá LACRUZ BERDEJO que “constituye una obra maestra de nuestra literatura jurídica”. Reconocido esto, como no podría ser de otro modo, vamos a examinarla bajo determinados aspectos concretos.

Aprobado el Proyecto de 1859 (que llegaría a ser la Ley de 1861), la Comisión acordó elevarlo al Gobierno, precedido de una Exposición de motivos, que se encargó a GÓMEZ DE LA SERNA. El examen de este documento ocupó a la Comisión doce sesiones, dando lugar a largas y detenidas discusiones cada uno de los párrafos del mismo. A pesar de tan prolijo y concienzudo examen, la Comisión deseosa siempre de acierto, encomendó a CÁRDENAS el encargo de revisar dicho documento (tanta era la confianza en él depositada y tanto el prestigio de su eficacia y rigor que había sabido ganarse el respeto de todos y, especialmente, del Presidente de aquella Comisión), lo cual –no es difícil presumirlo– tal vez no debió de ser del agrado de GÓMEZ DE LA SERNA. Revisado que fue, para mayor INRI, manifestó CÁRDENAS la necesidad de completarlo para justificar alguna de las disposiciones de la Ley... Estas adiciones fueron aprobadas con algunas modificaciones.

Lo anterior quiere decir que la Exposición de motivos no sólo fue obra de GÓMEZ DE LA SERNA, sino que fue, por lo menos, retocada por CÁRDENAS. Difícilmente sabremos en que consistieron estos retoques, aunque según BIENVENIDO OLIVER se referían a las hipotecas legales.

Pero ¿Qué había sucedido con la Exposición de Motivos?. ¿Acaso desconfiaban de GÓMEZ DE LA SERNA?.

En realidad, examinada la misma en cuanto a los efectos de la inscripción se refiere, resulta bastante parca. Al principio, y después de reconocer como básico el principio de publicidad, y de examinar otras cuestiones conexas con el mismo, y reconocerlo, al igual que el de especialidad, respecto a las hipotecas, y después de otras consideraciones, viene la frase conocida por todos:

“Según el sistema de la comisión, resultará de hecho que para que los efectos de la seguridad, el dominio y los demás derechos reales en tanto se consideran constituidos o traspasados, en cuanto conste su inscripción en el Registro, quedando entre los contrayentes, cuando no se haga la inscripción, subsistente el derecho antiguo. Así, una venta que no se inscriba ni se consume por la tradición, no traspasa al comprador el dominio en ningún caso; si se inscribe, ya se los traspasa respecto a todos; si no se inscribe, aunque obtenga la posesión será dueño con relación al vendedor, pero no respecto a otros adquirentes que hayan cumplido con el requisito de la inscripción.”

Que esto lo haya escrito GÓMEZ DE LA SERNA, a mí me parece muy difícil, cuando no imposible. Un autentico romanista, como fue el citado, no lo escribe, salvo que, como he dicho, traicione sus convicciones. Aun en el caso afirmativo, creo que siempre tendré la duda.

Resulta obvio que lo más parecido a un romanista es otro romanista, y yo fui muy amigo de uno de los mejores, Don ÁLVARO D’ORS, y sé como pensaba: El Derecho romano, al menos el clásico, era casi perfecto, aunque esto no habría de suceder en materia de hipotecas. Y en este punto reconoce que, aunque existía el ius offerendi, el Derecho romano resultaba imperfecto al no contar con un régimen  de publicidad registral.

Siguiendo con la “Exposición de Motivos”, más adelante se dice:

“Ya queda expuesto anteriormente que el principio general de que los títulos que han dejado de inscribirse no perjudican a tercero, es una de las bases de la ley.”

Este párrafo es bastante más suave y es muy posible que GÓMEZ DE LA SERNA estuviese conforme con él. Según LACRUZ BERDEJO –Derecho Inmobiliario Registral, 1957, página 47–, “tras algunas vacilaciones, se aceptó, bajo la preponderante influencia de CÁRDENAS, inspirador principal de esta etapa legislativa, el criterio transaccional de protección al tercero”.

Otro párrafo, que debió ser redactado, o por lo menos retocado por CÁRDENAS, es el siguiente:

“Cuando se trata de los derechos de un tercero, sólo se entenderá transmitido el dominio desde la inscripción, no desde la posesión, y menos desde el convenio. Admitido el principio, no pueden negarse sus corolarios rigurosos. Así lo establece también el proyecto de Código civil, ordenando que cuando el propietario enajena unos mismos bienes inmuebles a varias personas por actos distintos, pertenece la propiedad al adquirente que haya inscrito antes su título.”

No se menciona el artículo 34, a pesar de la intuición de GÓMEZ DE LA SERNA, y a pesar de la discusión parlamentaria, en la que ORTIZ DE ZÁRATE, entre otras cosas, dijo:

“Preferencia del tercero sobre el propietario.– Esta es la sexta circunstancia que marca las tendencias de esta ley. Esto, en mi opinión, señores, es muy grave; aquí se viene a sancionar un principio enteramente opuesto a los principios y a las acciones legales. Hasta hoy entre nosotros era un axioma que el dueño perseguía la cosa donde quiera que la encontrase, y otro axioma era que nadie podía dar lo que no tenía. Esos dos axiomas vienen abajo con esta ley; en adelante el dueño podrá perseguir la cosa como no se ponga de por medio el registro: al llegar aquí se puede volver el dueño sin lo suyo.

En lo sucesivo podrá dar uno lo que no tiene; yo, poseedor de mala fe de una finca, la vendo, la regalo, hago lo que quiero, y como la registre, nadie tiene el derecho de perseguirme. Yo no sé por qué se hace esto. En tales circunstancias hay que sacrificar uno de dos intereses; hay que optar entre el tercer poseedor y el dueño de la finca. Uno de los dos ha de quedarse sin lo suyo. ¿Pues no es más justo que aquel que no tiene tanto derecho a los ojos de la moralidad, de la conciencia y de la razón, no es más justo que el que posee una cosa que la ha adquirido del que no tenía derecho a dársela, se quede sin ella, que no el dueño?.”

En la sesión del día 7 de enero de 1861, después de finalizar su discurso el Sr. Ortiz de Zárate, se registra la contestación del Sr. PERMANYER, en un discurso que se prolongó también durante la sesión del día 8 de enero. Entre otras cuestiones, refiriéndose concretamente a la sexta circunstancia que  expuso Ortiz de Zárate, dijo:

“Tampoco es esto. El Sr. Ortiz de Zárate ha confundido aquí, de una manera lastimosa, la inscripción aisladamente considerada como condición en adelante necesaria para adquirir el dominio con el título mismo, que es el que legal y originariamente produce la verdadera adquisición de la propiedad; ha confundido la condición extrínseca con la esencia del titulo que forma la base del derecho. Supuesto el título, la inscripción es necesaria, porque de nada sirve aquél contra los terceros poseedores. Pero la inscripción sin un título real y verdadero, legítimo, que lo sea en el terreno de la justicia y de las leyes constituidas, tampoco sirve de cosa alguna. Por manera que ese caso monstruoso, que de tal exactamente la calificaba el Sr. Ortiz de Zárate, y que él tan justísimamente también deploraba, será imposible que sobrevenga por consecuencia de lo dispuesto en la ley. Será posible, sí, que se haya inscrito, aunque es muy difícil después que la ley esté planteada; será posible, que reivindicándose la finca de ese tercero por el verdadero y legítimo dueño, se encuentre éste desarmado por la falta de inscripción. Pero esto (sírvase observarlo conmigo el Sr. Ortiz de Zárate) no sucederá por efecto de la novedad de una ley que estamos discutiendo, sino que es consecuencia genuina e indeclinable del sistema de publicidad, tal como se hallaba ya establecido a tenor de la Pragmática de Carlos III...”

A pesar de esta discusión parlamentaria, GÓMEZ DE LA SERNA, en la Exposición de Motivos, nada dice del artículo 34, si bien con su intuición tenía que haber previsto que, aunque se tratase de un precepto de excepción (que, en mi opinión sigue siéndolo), no tardaría la doctrina en sacarlo a la palestra, casi para ensañarse con él. ¿O tal vez no quiso ser un alarmista?. Creo que fue otra la razón, según expondré en § 4.

De la calificación de los registradores no se dice nada, pero sí, en cambio, puede leerse:

“Todos los que lean la ley con detención se convencerán de que necesita tener muchos conocimientos jurídicos el registrador, puesto que está llamado a resolver graves y complicadas cuestiones de derecho.”

Estas palabras no dejan lugar a duda de que los conocimientos se exigían para ejercer atribuciones más difíciles que calificar las formas extrínsecas de los documentos, e incluso la capacidad.

También dice la Exposición de Motivos de la ley:

«El Registro debe contener las obligaciones que produzcan derechos reales, cuyos títulos tengan valor jurídico, no aquellos a los que las leyes niegan fuerza coactiva.» Pero esto lo examinaremos enseguida.

§ 3). LOS PRECEPTOS LEGALES Y REGLAMENTARIOS:

–Los preceptos en la Ley de 1861:

Artículo 18. Los registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de las escrituras, en cuya virtud se solicite la inscripción y la capacidad de los otorgantes, por lo que resulte de las mismas escrituras.

Artículo 19. Cuando el registrador notare falta en las formas extrínsecas de las escrituras, o de capacidad de los otorgantes, la manifestará a los que pretendan la inscripción; y si no la subsanaren a satisfacción suya, les devolverá las mismas escrituras para que recurran, si quieren, a los tribunales; sin perjuicio de hacer la anotación preventiva que ordena el art. 42 en su núm. 8º.

Artículo 65. “Serán faltas subsanables en los títulos presentados a inscripción para el efecto de anotarlos preventivamente, las que afecten a la validez del mismo título, sin producir necesariamente la nulidad de la obligación en él constituida.

Serán faltas no subsanables que impidan la anotación, las que produzcan necesariamente aquella nulidad.”

En este precepto ya se cita expresamente la “nulidad de la obligación” y como dice GÓMEZ GÁLLIGO –La calificación registral, Tomo I, página 240–:

«El mero hecho de regular la distinción entre faltas subsanables e insubsanables, la necesidad de atender al contenido de la obligación para apreciar la existencia de una falta insubsanable; la propia Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria para la cual el Registro tan sólo debe contener las obligaciones que produzcan derechos reales cuyos títulos tengan valor jurídico, no aquellos a los que las leyes niegan fuerza coactiva, eran todos ellos pruebas incontrastables de que la calificación no se limitaba a las formas extrínsecas (como alguna opinión aislada pretende hoy en día). Ni siquiera se armonizaba con los precedentes de la codificación, como se ha visto.»

En esto último se refiere a los Comentarios de GARCÍA GOYENA...

Por mi parte, como dije en el anterior trabajo, el hecho de que lo referente a la calificación registral resulte de dos o más preceptos no significa nada anormal. Como todos saben, se ha tachado a la Ley Hipotecaria de 1861 de tener un método analítico, detallista y fragmentario. Pero, por la novedad que para nuestro Derecho implicaba esta ley, los legisladores estimaron preferible explicar en diferentes preceptos el criterio fundamental adoptado.

Artículo 100. Los registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de las escrituras en cuya virtud se soliciten las cancelaciones y la capacidad de los otorgantes, en los términos prevenidos respecto a las inscripciones en los artículos 18 y 19.

Artículo 101. Los Registradores calificarán también bajo su responsabilidad la competencia de los Jueces que ordenen las cancelaciones, en los casos en que no firmare el despacho el mismo que hubiere decretado la inscripción o anotación preventiva.

Si dudaren de la competencia del juez, darán cuenta al Regente de la Audiencia respectiva, el cual decidirá lo que estime procedente.

–Los preceptos en el Reglamento de 1861:

Artículo 36. La calificación que hagan los registradores, o en su caso los regentes o la Audiencia, de la legalidad de las formas extrínsecas de las escrituras, de la capacidad de los otorgantes o de la competencia de los jueces que ordenen las cancelaciones, según lo prevenido en los artículos 18, 100 y 101 de la Ley, se entenderá limitada para el efecto de negar o admitir la inscripción, y no impedirá ni prejuzgará el juicio que pueda seguirse en los tribunales, sobre la nulidad de la misma escritura, o de la competencia del mismo juez, a menos que llegue a dictarse sentencia de casación.

Si de la ejecutoria que en dicho juicio recayere, resultare que fue mal calificada la escritura, la capacidad de los otorgantes o la competencia del juez, el registrador hará la inscripción o cancelará la que hubiere hecho, según el caso, tomando el nuevo asiento la fecha de presentación del titulo que hubiera dado lugar al incidente.

Artículo 37. El registrador considerará como faltas de legalidad en las formas extrínsecas de los documentos o escrituras, cuya inscripción se solicite, conforme a lo prescrito en el artículo 18 de la Ley, todas las que afecten a su validez, según las leyes que determinan la forma de los instrumentos públicos, siempre que resulten del texto de los mismos documentos o escrituras, o puedan conocerse por la simple inspección de ellos. Y como una de las circunstancias extrínsecas que más puede afectar a la validez de dichos instrumentos públicos, es la falta de claridad en su redacción, deberán considerarse comprendidos en dicho artículo 18, los que no expresen o expresen sin la claridad suficiente, cualquiera de las circunstancias, que según la misma Ley, debe contener la inscripción, bajo pena de nulidad.

Artículo 57. “Para distinguir las faltas subsanables de las que no lo sean y hacer o no en su consecuencia una anotación preventiva, según lo dispuesto en los artículos 65 y 66 de la Ley, atenderá el registrador a la validez de la obligación consignada en el título. Si esta fuera nula por su naturaleza, condiciones, calidad de las personas que la otorguen, u otra causa semejante, independiente de su forma extrínseca, se considerará la falta como no subsanable. Si la obligación fuese válida, atendidas las circunstancias dichas, y el vicio o defecto estuviere  tan solo en el documento que la contenga, y que se pueda reformar o extender de nuevo a voluntad de los interesados, se tendrá por subsanable la falta.”

Tengo la seguridad casi absoluta de que este precepto fue redactado por CÁRDENAS, pues él fue el que se ocupó y preocupó de la confección del Reglamento, como veremos en el § 9.

Tal precepto guardaba relación con el articulo 65 de la Ley –al que servía de complemento–, que acabamos de ver; pero también con el 33, a cuyo tenor: “La inscripción no convalida los actos y contratos inscritos que sean nulos con arreglo a las leyes”. Es cierto que este artículo presupone que los actos o contratos nulos estén inscritos, pero es que hay nulidades o anulabilidades –por ejemplo, los vicios del consentimiento– que escapan al control del registrador. Pero si tales nulidades o anulabilidades resultan de los títulos, el registrador no debe contribuir a la inexactitud del Registro, inscribiendo esos títulos.

Aunque me pareció que esta última idea era exclusivamente mía, he encontrado que ya la había tratado DÍAZ MORENO –en la obra citada, paginas 59 y 60–:

“La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes; pero, sin embargo, contra el tercero que inscribe no prosperan las acciones de nulidad, falsedad, rescisión, ni resolución procedentes de títulos anteriores no inscritos, ni las originadas por títulos inscritos cuando se hace la notificación que autoriza el artículo 34, o se obtiene sentencia en juicio de liberación; ni esos títulos no inscritos se pueden ya inscribir cuando lo esté el que sea traslativo de dominio a favor de tercero, ni perjudican a éste los derechos que contengan, ni, en general, es dueño sino el tercero que inscribe, y en el estado de derecho en que, según el Registro, se hallen los bienes al tiempo de la presentación de su título. Un acto público, la inscripción, que aun no siendo nuestro sistema hipotecario como el alemán, sustantivo y absoluto, tiene trascendencia semejante, ni podría ser encomendado a funcionarios desconocedores de las leyes, ni éstos lo habrían de verificar sin que se les reconocieran facultades para juzgar de la validez de los títulos y para rechazar, en consecuencia, los que carecieran de ella. ¿Qué importan, en efecto, el principio fundamental del artículo 33 de la ley cuando la sentencia de nulidad de la inscripción haya de realizarse sobre bienes que se hallen en poder de tercero con titulo inscrito? Era preciso, pues, para evitar en cuanto sea posible los casos de discordia entre el Derecho civil y el hipotecario, conferir a los Registradores, bajo estrecha responsabilidad, el encargo de no inscribir sino títulos válidos, y válidos íntegramente, esto es, en cuanto al acto o contrato que contenga el mismo título y respecto de las formas exigidas a éste, porque de la carencia de ellas puede sobrevenir una inscripción nula, conforme al artículo 30, y el perjuicio consiguiente, o el trastorno al menos, de tenerla que rectificar. «El Registro –dice la Exposición de Motivos de la ley– debe contener las obligaciones que produzcan derechos reales, cuyos títulos tengan valor jurídico, no aquellos a los que las leyes niegan fuerza coactiva.»...”

Lo dispuesto en el artículo 57 del Reglamento resulta confirmado y corroborado por lo dispuesto en el siguiente precepto, a saber:

Artículo 58.– “Los registradores no solamente negarán la inscripción de todo título que contenga faltas que la impidan, tomando o no anotación preventiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley, sino que cuando resultare del mismo título haberse cometido algún delito, darán parte al Juez, remitiendo el documento presentado”.

Resulta obvio que, para apreciar si en un documento consta un hecho delictivo, no hay que examinar solamente las formas extrínsecas y la capacidad, sino el contenido intrínseco de dicho documento. 

Artículo 82. Lo dispuesto en el artículo 37 respecto a la calificación por los registradores de la legalidad de las escrituras, en cuya virtud se pidan las inscripciones, será aplicable a la calificación por los mismos, de las escrituras en cuya virtud deban hacerse las cancelaciones, conforme a lo establecido en el artículo 100 de la Ley.

En la Ley de reforma de 1869, en lo que a calificación se refiere, se retocaron los artículos 19 y 65, pero sin afectar nada al criterio de calificación.

Respecto al Reglamento, se retocó muy ligeramente el párrafo primero del artículo 57:

“Para distinguir las faltas subsanables de las que no lo sean y hacer o no en su consecuencia una anotación preventiva, según lo dispuesto en los artículos 65 y 66 de la Ley, atenderá el registrador a la validez de la obligación consignada en el título. Si esta fuera nula por su naturaleza, condiciones, calidad de las personas que la otorguen, u otra causa semejante, independiente de su forma extrínseca, se considerará la falta como no subsanable. Si la obligación fuese válida, atendidas las circunstancias dichas, y el vicio o defecto estuviere  tan solo en la forma externa del documento que la contenga, y que se pueda reformar o extender de nuevo a voluntad de los interesados, se tendrá por subsanable la falta.”

Se le añadieron unos párrafos, que no afectan a la calificación en sí misma considerada.

Teniendo en cuenta que el documento es el vehículo o la forma externa donde se refleja el acto, negocio o contrato, creo que la modificación del artículo 57 del Reglamento fue nimia y no afecta para nada a la cuestión que se debate.

En el trabajo anterior consta que GALINDO y ESCOSURA habían dicho:

«Diversos sistemas pueden seguirse respecto a la facultad de calificar los documentos sujetos a inscripción...

3.º Someter a su juicio, no sólo la legalidad de las formas extrínsecas y la capacidad de los otorgantes, sino también la validez o nulidad de la obligación.

Éste es el adoptado por las disposiciones vigentes.»

GARCÍA VILA, refiriéndose a esta última frase, se pregunta: Vigentes, ¿cuando?

Creo que es incuestionable que estaban vigentes desde que la Ley de 1861 entró en vigor. Dice SANZ FERNÁNDEZ –Tomo I, página 90–: «Esta [la Ley] debía de entrar en vigor cuando determinara el Gobierno, dentro de un plazo máximo de un año a contar desde su promulgación (8 de febrero de 1862). La imposibilidad de que así fuera por falta de los organismo adecuados, motivó que por un Real Decreto de 9 de julio de 1862 se señalara el día 1º de enero de 1863, dejando en suspenso por el plazo de un año, la aplicación de los artículos 17 y 34. Este plazo fue prorrogado primero por dos años más (Real decreto de 31 de diciembre de 1863) y después por tiempo indefinido (Real decreto de 19 de noviembre de 1865).

Por consiguiente, la suspensión solamente afectaba a los artículos 17 y 34 de la Ley, pero no a los demás.

§ 4). LOS COMENTARIOS DE GÓMEZ DE LA SERNA SOBRE EL ARTÍCULO 34 DE LA LEY

Y ahora veremos lo que dice GÓMEZ DE LA SERNA en sus Comentarios sobre el artículo 34, (me han sido facilitados, respecto a dicho articulo, por el Registrador PLÁCIDO PRADA ÁLVAREZBUYLLA, lo cual le agradezco mucho).

Los Comentarios (1862) de La Ley Hipotecaria, fueron elaborados con el auxilio (¿en qué consistiría este auxilio?) de los colaboradores de la Revista General. Este es un dato importante, porque, prima facie, difícilmente se podrá saber quien realmente escribió los comentarios de los diversos artículos de la Ley Hipotecaria de 1861.

MARGARITA SERNA VALLEJO –obra citada, página 443– dice:

“Como ampliación de las explicaciones contenidas en esta Exposición (se refiere a la de “motivos” de la Ley hipotecaria), acudo también a algunos de los comentarios que distintos juristas realizan del texto de la Ley. De todas las obras de esta naturaleza considero que la de mayor calidad es la que realiza, precisamente, Pedro Gómez de la Serna, ya que, como uno de los artífices de la reforma, proporciona la interpretación y el significado que cada uno de los preceptos de la Ley tenía para la Comisión.

No obstante, en otras ocasiones, utilizo los comentarios de otros juristas porque, además de aportar visiones sino contradictorias si al menos distintas a las interpretaciones de Gómez de la Serna, su consulta se convierte en una necesidad porque, como consecuencia de su fallecimiento, Gómez de la Serna no tuvo tiempo de concluir su obra y, por este motivo, sus comentarios finalizan en el artículo 41. Entre estos otros comentarios empleo especialmente los de Pantoja y Lloret, sin perjuicio de que, como digo, existen otras obras de esta misma naturaleza...”

Aunque considero que MARGARITA SERNA es una gran investigadora, sin embargo creo que en esta ocasión se columpia un tanto, porque Gómez de la Serna escribió los comentarios en 1862 y muere 1971. Por consiguiente, tuvo nueve años (que se dice muy pronto), es decir, el tiempo más que suficiente para completar su obra. ¿Por qué no lo hizo?. Esta es la cuestión. No se puede decir “porque no quiso”, pues entonces ya no habría escrito los Comentarios que se publicaron. Creo que sólo caben dos alternativas, o bien porque estaba arrepentido, por haber ido contra sus principios romanistas, o bien porque estaba enfermo o su salud bastante delicada, en cuyo caso cobrarían bastante significado los “auxilios” que la prestaron los colaboradores de la Revista General. Que cada cual piense y diga lo que quiera; pero, por mi parte, creo que una obra escrita en esas circunstancias, hay que leerla, por lo menos, con ciertas reservas.

Y ahora veremos el artículo 34 de la Ley de 1861, que decía:

«No obstante lo declarado en el artículo anterior, los actos o contratos que se ejecuten u otorguen por persona, que en el Registro aparezca con derecho para ello, no se invalidarán en cuanto a tercero, una vez inscritos, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante en virtud de título anterior no inscrito o de causas que no resulten claramente del Registro.

Solamente en virtud de un título inscrito podrá invalidarse, en perjuicio de tercero, otro título posterior también inscrito.

Lo dispuesto en este artículo no producirá efecto hasta un año después que empiece a regir la presente Ley, y no será aplicable en ningún tiempo al título inscrito con arreglo a lo prevenido en el artículo 397, a menos que la prescripción haya convalidado y asegurado el derecho a que se refiere dicho título.»

El párrafo 1º se suele entender que es, indudablemente, de inspiración germánica. Como diría ROCA, el mismo contiene el principio de fe pública registral, pero sin inscripción constitutiva. Sobre su origen resulta muy interesante el trabajo de NÚÑEZ LAGOS “El Registro de la Propiedad Español”, 1949, aunque las consecuencias que el autor deduce no sean las más adecuadas. Pero, teniendo en cuenta sus comentarios, creo que su inclusión en la Ley fue puramente circunstancial, y que, por consiguiente, se trata de un genuino precepto español.

Pero, ahora debemos ocuparnos de los comentarios escritos  por el propio GÓMEZ DE LA SERNA, si bien vuelvo a repetir que creo que hay que considerar su formación romanista, de la que nunca logró sustraerse. Por eso se mostraría muy receptivo con el sistema francés, si bien muy mejorado.

Examina el precepto con cierta extensión –páginas 621 a 640–, distinguiendo 11 apartados, de los cuales nos interesan los 2, 8 y 9:

2). Por persona, que en el Registro aparezca con derecho para ello.– Dice que “el artículo 20 de la Ley ordena terminantemente que es causa para suspender o denegar la inscripción la de no hallarse inscrito anteriormente el dominio o derecho real a favor de la persona que la transfiera o grave”. Parece que confunde aquí el principio de tracto sucesivo con la previa inscripción que exige el artículo 34. En el tracto sucesivo ordinario, el título adquisitivo, que se va a inscribir, puede ser de fecha anterior a la inscripción a favor del otorgante, mientras que en el artículo 34, antes de otorgarse el título adquisitivo o transmisivo, tiene que estar ya inscrito el derecho a favor del otorgante. Mas, para la cuestión de que tratamos, esto tiene poca importancia, y ROCA SASTRE, un siglo después incurrió en el mismo error, si bien este último tuvo ocasión de rectificarlo.

8). De causas que no resulten claramente del Registro.– “También guarda esta prescripción armonía con la base principal de la Ley y con su desenvolvimiento. No puede considerarse nadie engañado ni perjudicado, cuando el registro le pone en conocimiento de lo que debe tener presente para evitar la sorpresa o el daño. La Ley siempre cuenta con la diligencia de las personas, y castiga los descuidos cuando se convierten en daño de alguno que fue por ellos inducido a error.

Aquí debemos tratar de una cuestión que no se refiere precisamente a estas palabras, sino a todo lo que dice el párrafo primero de este artículo, y que ha dado lugar a la polémica más animada y empeñada de cuantas ha promovido la Ley hipotecaria, tanto por el afán con que ha sido sostenida, como por el número de personas que han tomado parte en el debate...”

Como GÓMEZ DE LA SERNA recoge la polémica, absurdamente iniciada por CARDELLACH, no tenemos más remedio que referirnos a ella, que fue planteada en estos términos:

«Usando del derecho que a todos concede la ley Hipotecaria, un perdido (sic), A, se presenta en el Registro y toma nota puntual de la designación de la heredad X y de los títulos con que aparece registrada, o, si no, solicita una certificación del estado de aquella finca, y el Registrador se la libra literal. Con estos antecedentes se forja una escritura de venta, extendida con todas las solemnidades que la ley requiere: imita el signo de un escribano, la presenta al Registro y obtiene su título registrado. Nada ha conseguido todavía, porque, según el art. 33 de la ley, la inscripción no convalida los actos y contratos inscritos que sean nulos con arreglo a las leyes. Pero se confabula con otro malvado, B, y le vende la heredad X, presentándole el título de su adquisición registrado y además una certificación del Registrador de no hallarse gravada aquella finca por A, que aparece ser su legítimo dueño. B registra su nuevo título, y con él en la mano se presenta en la heredad X y quiere echar de ella a su verdadero dueño, que está muy distante de saber el enredo que contra él se ha fraguado. ¿De quien es, por tanto, la heredad?.»

Realmente, la cuestión estaba mal planteada, ya que se trataba de un «malvado» que adquiría de acuerdo con el falsificador. No se trataba, pues, de una cuestión de fe pública registral, sino de la buena fe que debe tener el adquirente. No obstante, Cardellach –que tal vez planteó así el problema porque el requisito de la buena fe fue mal visto por los primeros comentaristas de la Ley– resolvía la cuestión en favor de B, lo cual fue apresuradamente impugnado por la generalidad de los autores.

Contra CARDELLACH se pronunciaron OLLER Y BORRÁS, POU, COLL DE ÁLVAREZ, y otro cuyo nombre se indica con las iniciales A.R. Resulta que uno de ellos, concretamente el Sr. POU, dándose cuenta de la importancia del párrafo 2º del artículo 34, dijo:

“La consecuencia de estos principios no puede menos de ser favorable para el verdadero dueño cuyos títulos se hallen convenientemente registrados, y por tanto contraria al tercer adquirente que, teniendo datos suficientes en el registro, no se cuidó de examinar la legalidad de los traspasos que según él hubiese sufrido la propiedad que trataba de adquirir.

Para convencerse de esto, bastaba poner frente a frente el interés de la persona que adquiere de buena fe una propiedad en vista de los datos que suministra el registro, y el de la persona que, faltando a las prescripciones legales, descuida dar publicidad a sus derechos por el sencillo medio que la ley le facilita, para convencerse de que la justicia y la conveniencia general exigen que el primero de dichos intereses sea pospuesto al segundo, y de que deba ampararse al legítimo dueño que ha cumplido con todos los requisitos legales relativamente al registro de su propiedad, contra los ataques del que, si bien deriva su acción de una persona que aparece como dueño del registro, no lo es en realidad. De esta manera queda garantido el derecho del que cumplió con la ley, y castigada la negligencia del que adquirió, sin cuidarse de si eran o no legítimos los traspasos que, según aparecía del registro, había tenido la propiedad adquirida.”

Y dice GÓMEZ DE LA SERNA:

«Algunos escritores, alarmados por la opinión que precede [la de CARDELLACH], se apresuraron a impugnarla; mucho interés tuvo esta importante polémica. También tomamos en ella parte manifestando que estábamos conformes con la opinión de los que habían impugnado la interpretación dada al artículo 34 de la Ley hipotecaria por el que promovió la cuestión, y haciéndonos cargo de los debates, reconociendo la copia de razones con que habían sido sostenidos por todos, la precisión, claridad y concisión con que se habían expuesto, y que no teníamos la presunción de inventar otras, nos limitamos a presentarlas agrupadas añadiendo alguna otra razón que aunque no fuese principal, tampoco creíamos inconducente.

Así lo hicimos, dividiendo al efecto estas razones en dos clases: la primera comprende las que demuestran la gran dificultad casi siempre insuperable de que suceda el caso propuesto por el que promovió la cuestión; la segunda las que resuelven la cuestión en sentido diferente del en que él opina.

Las razones de la primera clase, aunque realmente no resuelvan la cuestión, merecen ser consideradas; el legislador se fija generalmente en lo que sucede o suele suceder en la vida práctica: no busca casos raros, infrecuentes, porque esto haría degenerar la ley en casuística: el sistema de legislar por rescriptos está anatematizado en todas las naciones modernas. Cuando se presentan casos poco comunes y en la letra de la ley no se encuentra una disposición concreta a ellos, en el espíritu de la legislación, en lo prevenido para casos análogos se busca la solución mas adecuada. Más de una vez se ha dicho que no todo lo posible es probable: aquí debemos repetirlo. Si empezáramos a ir buscando combinaciones y dificultades que pueden ocurrir y reunirse, pero que no es fácil que ocurran reunidas y nos empeñásemos en resolver problemas complicados con circunstancias elegidas a capricho, contra nuestra voluntad presentaríamos a veces casos imaginarios con el aparato de cuestiones jurídicas. Este es un peligro a que estamos muy expuestos los juristas: no olvidemos los extravíos a que semejante empeño ha llevado a algunos: procuremos evitarlos.

La dificultad de que se presente el caso propuesto consiste:

1º. En que no sería fácil que A, hombre perdido, se presentara en el registro y tomara nota puntual de la heredad X y de los títulos con que estuviese registrada, ni que obtuviese certificación en que esto apareciese. El art. 270 de la Ley hipotecaria sería un obstáculo difícil de vencer, porque, según él, la publicidad de los registros es para los que tengan interés conocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles y de los derechos reales inscritos: el registro, como se dice en la Exposición de Motivos, se franquea a todo el que quiera adquirir un inmueble, prestar sobre él, comprobar derechos que pueden corresponderle, y para decirlo de una vez, al que tiene interés legítimo en conocer el estado de la propiedad y sus gravámenes, pero no para pesquisas impertinentes que puedan alentar las pasiones y convertir en daño de personas determinadas los secretos de su crédito. La primera dificultad, pues, la encontraría A en el registrador.

2º. En que no es de presumir que haya delincuente tan poco precavido que empiece dando pasos para la perpetración de un delito en una oficina pública, exponiéndose, no sólo a ser detenido desde luego en la carrera criminal por las sospechas a que de lugar, sino lo que es más, dejando consignada la prueba de sus actos de una manera que no suelen hacerlo los delincuentes. Antes hemos dicho que la primera dificultad se encontraría en el registrador. Tal vez deberíamos retractarlo, porque el malvado A la primera dificultad la encontraría en sí mismo.

3º. En que no sería probable sorprender al registrador con la escritura falsificada por A, especialmente si el escribano ante quien se supusiera otorgada, tuviese su oficio en el partido a cuyo registro se llevara.

4º. En que el índice que, con arreglo al art. 6º de la Instrucción sobre la manera de redactar los instrumentos públicos sujetos a inscripción, tienen que dar los escribanos de los que ante ellos se otorguen a los registradores cada tres meses, y las circunstancias que en él deben expresarse, serán un motivo para que aparezca evidentemente el fraude en todos aquellos casos en que entre la suposición de la enajenación primera hecha a A, y el registro de la segunda escritura a favor de B, hubiese mediado uno de dichos plazos trimestrales.

5º. En la improbabilidad de sorprender al escribano ante quien se otorga la escritura a favor de B, atendidos los artículos 21 y 22 de la expresada Instrucción, según los cuales el que transfiere ha de expresar el título de adquisición, en cuya virtud le pertenezca lo que enajena, y han de hacer constar los escribanos en las escrituras la capacidad legal de los otorgantes.

6º. En que si por apresurar los malvados A y B la falsedad de la primera escritura y la suposición del segundo contrato para evitar así el descubrimiento del fraude por los índices trimestrales, llevaran ambas escrituras la falsificada y la del contrato simulado al registro en muy breve tiempo, esta transmisión repetida no dejaría de llamar la atención del registrador, por poco suspicaz que fuese, y mucho más cuando se agregaran otras sospechas que pocas veces suelen faltar en casos semejantes.

7º. En que no pocas veces los criminales se ponen en tanto peligro de ser descubiertos. Los delitos generalmente se perpetran ocultándose, no presentándose como para el caso propuesto sería indispensable por tres veces con algún intervalo, aunque muy corto, en oficinas públicas.

8º. En que no parece creíble que el dueño de la cosa que la posee no tenga conocimiento de lo que en su daño se fragua, y que no acuda a evitarlo por los medios que al efecto establecen las leyes, tanto en el orden civil como en el penal.

A pesar de las dificultades con que tienen que luchar los malvados que como A y B se proponen hacer expoliaciones criminales, no negamos que el caso pueda presentarse. Estamos acostumbrados, por desgracia, a ver todos los días los medios de que se valen hábiles falsificadores para los que parece que no hay dificultades insuperables, y el cinismo, el descaro, la serenidad, la astucia y la hipocresía con que los estafadores suelen disfrazar su semblante, sus acciones y sus proyectos. A los delitos sangrientos de épocas menos cultas, a los robos en cuadrilla a mano armada y en los caminos reales, ven reemplazando en gran parte los delitos que pudiéramos llamar de época más culta, las falsificaciones y las estafas. Hay grandes maestros en esta nueva escuela criminal: todo puede creerse, todo esperarse de ellos, de su habilidad e impudencia. Por todo esto es más importante fijar el modo de resolver la cuestión cuando llegue a presentarse.

Las razones que resuelven la cuestión en el sentido que dejamos expuesto son:

1ª. Que no hay un solo artículo en la Ley que favorezca al adquirente de mala fe. Su silencio, por lo tanto, bastaría para que el malvado B, quien se apellida ladrón, no pudiera hacer prevalecer su título simulado contra el dueño verdadero. El derecho civil lo rechaza, y la Ley hipotecaria no lo ha derogado, ni hecho modificación alguna directa ni indirecta que pueda conducir siquiera a presumirlo.

2ª. Que la Ley hipotecaria en su artículo 33 clara y terminantemente establece que un título ilegítimo, como es el de B en el presente caso, por haber adquirido por una confabulación criminal la cosa del que sabía que no era dueño, y por lo tanto sin buena fe, ni justo título, requisitos indispensables para poder adquirir con el tiempo el dominio de las cosas que se nos trasmiten, no convalida, a pesar de su inscripción en el registro, los actos o contratos que como el de que se trata, son nulos con arreglo a las leyes.

3ª. Que el artículo 34 que comentamos, se limita en su primera parte, a ordenar que los actos o contratos que se ejecuten u otorguen por persona que en el registro aparezca con derecho para ello, no se invalidarán en cuanto a tercero una vez inscritos, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante en virtud de título anterior no inscrito, o de causas que no resulten del registro. Nada dice de los títulos anteriormente inscritos, e inscrito estaba el título del dueño, según se dice en el caso supuesto porque de otro modo, ni el malvado A hubiera podido sacar del registro la nota puntual de la heredad y de los títulos de la finca, ni el registrador expedirle la certificación.

4ª. Que el malvado B no es con arreglo a la Ley el tercero cuyos intereses se protegen en el art, 34 contra el título no inscrito, porque solo es tercero aquel que no habiendo intervenido en el acto o contrato anterior inscrito, ha celebrado sin embargo otro acto o contrato lícito que se ha inscrito con posterioridad, y como B solo intervino, y fue parte principal, no en un contrato lícito, pues que ninguno hubo, sino en el acto criminal de confabulación entre él y A, claro es que no le alcanza la primera parte del art. 34 y que no podría invocarla a su favor.

5ª. Que la segunda parte del artículo 34, al decir que sólo en virtud de un título inscrito podrá invalidarse en perjuicio de tercero otro título posterior también inscrito, implícitamente reconoce que el título anterior inscrito no se invalida por el posterior inscrito que no sea legítimo para este efecto.

6ª. Que la protección de la Ley al adquirente de buena fe se limita a dejar salvos los derechos que creyó adquirir contra los que teniendo otros derechos legítimos dejaron de inscribirlos antes que los suyos y le indujeron por su omisión a error, haciéndole creer que a su adquisición no había  precedido otra más antigua y legítima. En una palabra, lo que establece la Ley es que aquello que por no estar inscrito no es conocido por el adquirente, no le perjudique, o lo que es lo mismo, que la negligencia de uno no dañe a otro. Respecto a los que tienen su derecho inscrito, el derecho común es el que fija el valor respectivo de los títulos. El que viendo en el Registro títulos anteriores no examina la legitimidad de las adquisiciones que entre ellos y el suyo debe haber, impúteselo a sí mismo: la Ley le protege contra lo que no puede conocer, no contra lo que por negligencia deja de averiguar cuando tiene medios de conseguirlo.

7ª. Que por consecuencia la Ley castiga solo al que no inscribe cuando da lugar por su apatía a que un tercero adquiera de buena fe la finca engañándose sobre quien era su dueño, pero por el contrario le protege siempre que por la inscripción hecha oportunamente ha proclamado su derecho en el registro para cocimiento de futuros adquirentes.

8ª. Que aun en el caso propuesto, a pesar de que el dueño no tuviera su título inscrito, todavía podría luchar en juicio y vencer a B, uno de los autores de la confabulación con A, porque como su título es ilegítimo, el contrato simulado y el acto nulo, no pueden convalidarse por la inscripción con arreglo al art. 34. Solo el tercer adquirente de buena fe puede obtener victoria contra el dueño cuando éste deje de inscribir oportunamente su título de propiedad, dando lugar a que aquel se anticipase a inscribir el suyo.

9ª. Que teniendo la Ley hipotecaria por objeto principal asegurar la propiedad y los demás derechos reales en la cosa inmueble a los que, cumpliendo sus preceptos hacen oportunamente las inscripciones, no puede suponerse que esté en su espíritu que a los que hacen lo que le previene, se les prive de lo que legítimamente les corresponda para favorecer a los malvados que a la sombra de un delito quieren consumar un acto de despojo.»

Aquí vemos que GÓMEZ DE LA SERNA, al tratar de las dificultades señaladas con los números 3 y 6, nos habla de que no sería probable sorprender al registrador y que no dejaría de llamar la atención del registrador, respectivamente, y en la razón 8ª, se refiere al título ilegítimo, el contrato simulado y el acto nulo. Esto quiere decir que, teniendo en cuenta esas consideraciones, el Registrador no debe inscribir en tales casos, con lo cual no se limita su calificación a las formas extrínsecas y a la capacidad. Y pienso que lo mismo debería suceder en aquellos casos, en los que sin haber falsedad alguna, la nulidad o anulabilidad resulte patente conforme al criterio del registrador.

“9. Solamente en virtud de un título inscrito.– Íntimamente ligada la segunda parte del artículo con la primera. En la primera se dice, que los actos o contratos inscritos no se anularán en cuanto a tercero, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante en virtud de un título que no se halle inscrito; aquí se completa lo ya indicado al añadir que sólo en virtud de un título inscrito pueda anularse el posterior también inscrito. Todo esto es parte de un mismo pensamiento, que puede formularse en estos términos: lo que no está inscrito en el Registro, no puede perjudicar a tercero. No necesitamos insistir en la aplicación de esta regla, de que tantas veces hemos tenido que hacer mención en nuestros comentarios”.

Este párrafo fue pensado solamente para el supuesto de que se inscribiesen títulos falsos. Pero lo cierto es que creo que GÓMEZ DE LA SERNA intenta “latinizar” todo el precepto, subsumiendo el artículo 34 en el 32.

Por todo lo expuesto, pienso que puede llegarse a la conclusión de que el repetido párrafo fue ideado por GÓMEZ DE LA SERNA

§ 5). EL CRITERIO DE GÓMEZ DE LA SERNA RESPECTO A LA CALIFICACIÓN DE LOS REGISTRADORES

Las citas que hace GARCÍA VILA de GÓMEZ DE LA SERNA, y que recogen luego GALINDO y ESCOSURA, son exactas y correctas, lo cual no quiere decir que, por mi parte, esté conforme con las opiniones de los tres últimos autores citados.

Como es posible que GÓMEZ DE LA SERNA le hubiese colado a la Comisión, el párrafo 2º del artículo 34, lo cual es suficientemente explicable, siguió su marcha hacia delante, y actuando ahora ya por libre, sin correctores ni censores, es cuando dice que “no quiere la Ley que los Registradores tengan que hacer una calificación formal y solemne de las circunstancias extrínsecas de las escrituras y de la capacidad de los otorgantes; esto, sobre no ser propio de sus funciones, sería embarazoso, complicado y produciría retrasos y perjuicios a los que tuvieran derechos que inscribir... De propósito se ha limitado la Ley a las nulidades que son patentes, sin autorizar a los Registradores a llevar más adelante sus investigaciones, ni entrar en el examen de la validez o nulidad de las escrituras bajo otros aspectos cuya apreciación, en su caso, sólo corresponderá a los Juzgados y Tribunales cuando sean excitados por los particulares”.

Lo anterior, como un excelente prestidigitador, se lo saca de la manga GÓMEZ DE LA SERNA, pues teniendo en cuenta que el artículo 18 era muy claro, no había lugar a distinguir entre la calificación solemne y la no solemne, ni entre la calificación formal y la informal. Ya hemos visto lo que decía el artículo 18 de la Ley Hipotecaria:

“Los registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de las escrituras, en cuya virtud se solicite la inscripción y la capacidad de los otorgantes, por lo que resulte de las mismas escrituras.”

Con la lectura de este artículo, creo que de la calificación de las formas extrínsecas y de la capacidad ya no hay nada más que hablar.

Respecto a validez de las obligaciones contenidas en los documentos, ya hemos visto –en el § 3– los artículos 57 y 58 del Reglamento Hipotecario. Así que solamente traigo a colación la 1ª disposición de la Real Orden de 23 de diciembre de 1862:

“Desde 1º de enero próximo ningún Registrador inscribirá documento alguno que, habiendo sido otorgado después del 25 del corriente mes, no reúna todos los requisitos legales, ateniéndose al efecto a lo prevenido en los artículos 18, 19, 22, 65 y 66 de la Ley, 37 y 57 del Reglamento.”

También es curioso el párrafo de la Exposición de Motivos de la Ley, que dice:

«El Registro debe contener las obligaciones que produzcan derechos reales cuyos títulos tengan valor jurídico, no aquellos a que las leyes niegan fuerza coactiva. Cuando se presenta a la inscripción un título de esta clase, no debe el registrador anotarlo preventivamente...»

Y basándose en este párrafo, dice el Real Decreto de 24 de noviembre de 1874 –que veremos en el § 10–:

“Bajo este supuesto, si los dueños de fincas y de derechos reales han de tener la debida garantía, necesario es que no se consideren los Registros como meras oficinas de numeración de la propiedad, ni a los Registradores como oficiales de una dependencia administrativa, cuyas operaciones estuvieran dedicadas exclusivamente a guardar el orden numérico de las fincas o derechos consignados en sus libros, así como de las transacciones a que dieren lugar, pues tal se considerarían aquellas oficinas si no se hubiere facultado a dichos funcionarios para conocer la validez de las obligaciones o derechos inscribibles, examinando, por lo tanto, las formas intrínsecas de los documentos que se presentan a los Registros.”

Como dije, al intentar GÓMEZ DE LA SERNA instaurar un sistema semejante al latino, esto, naturalmente, tenía que afectar a la calificación de los Registradores. Aunque solamente por referencias conozco parte de su obra, casi estoy seguro de que nunca citó el artículo 57 del Reglamento Hipotecario porque, por una parte, se oponía a sus designios, y por otra, había sido redactado por CÁRDENAS, a quien es posible que le tuviese alguna aversión.

Sin embargo, en 1965, en su obra “Elementos de Derecho civil y penal de España, precedidos de una reseña histórica” –con la colaboración de MONTALBÁN–, no se sabe por qué, rectifica un tanto su posición, y así, al estudiar las faltas subsanables e insubsanables (punto 707) expresamente dice:

«Sólo deben comprenderse en los Registros las obligaciones que tengan eficacia jurídica. En las que no la tengan debe examinarse si la falta de que adolecen es subsanable o insubsanable conforma al artículo 65 de la Ley.»

Y en el punto 573:

«Los principios de publicidad y especialidad, que son las bases del sistema hipotecario, no producirán los efectos apetecidos si no se establecieran oficinas en las que, llevándose con método, precisión y claridad y uniformidad, pudiera conocerse la verdadera situación de la propiedad inmueble.»

Y es que, como dijo BLAISE PASCAL (16231662), “el corazón tiene sus razones, que la razón humana no puede comprender”.

§ 6). EL NOMBRAMIENTO DE LOS PRIMEROS REGISTRADORES

Antes de tratar esta cuestión tenemos que referirnos a las reclamaciones presentadas a las Cortes por los Contadores de hipotecas.

Con el inicio de los trámites para la elaboración de la Ley hipotecaria y, sobre todo, desde el momento que trasciende que se encargarán de los nuevos Registros de la Propiedad registradores de carrera, se producen ciertas reacciones entre algunas de las personas que en esas fechas estaban al frente de las Contadurías de hipotecas.

Entre quienes remiten alguna exposición a los Cuerpos legisladores con esa finalidad se encuentra GONZALO DE LAS CASAS, quien entonces ocupaba el cargo de Director de la Gaceta del Notariado, que solicita que de la gestión de los registros queden encargados los depositarios de la fe pública y en los casos en que esto no fuera posible que, al menos, se respeten los derechos adquiridos de aquellos que hasta la fecha habían estado al frente de las Contadurías de hipotecas, bien de modo natural, bien legalmente mediante la correspondiente indemnización a los propietarios que por juro de heredad o mediante un usufructo vitalicio venían disfrutando del cargo.

De los miembros del Senado que apoyan la reivindicación de los contadores de hipotecas, ANTÓN DE LUZURIAGA defiende a los que adquirieron el cargo de manera onerosa, es decir, a los contadores de hipotecas, y también a los que lo obtuvieron de forma gratuita, los titulares de los Oficios de hipotecas. Por el contrario, PEDRO GÓMEZ DE LA SERNA entiende que para alcanzar la ejecución de la Ley hipotecaria es preciso que quienes se sitúen al frente de los registros tengan la suficiente capacidad para ello porque, en aquel momento, muchos escribanos, sin ningún tipo de formación, ocupaban el cargo de contador de hipotecas.

Este jurista, en nombre de la Comisión de Codificación, en relación a los que adquirieron el cargo de manera gratuita, manifiesta que la mayor parte de los escribanos que ocupan el cargo de contador de hipotecas, aproximadamente el 95%, no tiene motivos para quejarse porque, aunque de acuerdo con las leyes recopiladas los Secretarios de Ayuntamiento de las cabezas de partido estaban al frente de los registros, cuando en 1836 se restableció la Ley de 3 de febrero de 1823 surgió cierta incompatibilidad entre los cargos de Secretario de Ayuntamiento y Escribano numerario y, aunque más tarde esta previsión se modificó, se continuó considerando que debían ser independientes el cargo de Secretario de Ayuntamiento y el de Escribano. Razón por la que en 1836 se estableció que se encargaran los Escribanos numerarios más antiguos de las Cabezas de Partido de las Contadurías de hipotecas hasta que la Ley se reformase, lo que denotaba, ya entonces, que se trataba de una situación transitoria, razón por la que en opinión de GÓMEZ DE LA SERNA no existía motivo para reconocerles derecho alguno.

Por el contrario, respecto de aquellos que compraren el derecho a la Corona, es decir, en relación a los contadores de hipotecas, la Comisión entiende que se les debe conceder la correspondiente indemnización.

Por otra parte, la Comisión rechaza la posibilidad de que los Escribanos puedan ser registradores debido a las múltiples obligaciones que ya detentan y que se verían sensiblemente incrementadas si, además de ejercer el cargo de Escribano, estuvieran situados al frente de las oficinas registrales. Tampoco admite la propuesta realizada por algunos que pretendían que a los Escribanos que desempeñaran ambos puestos se les designara un sustituto o asesor.

GARCÍA VILA, en su primer escrito, dice que los cesantes de la judicatura eran elegidos “a dedo”, pues en aquellos momentos todos ellos eran nombrados entre “cesantes” en la Judicatura. Esto es posible, aunque es difícil saberlo. Más bien me parece que no es exacto.

El 19 de diciembre 1861 tuvo lugar el nombramiento de los primeros Registradores, y entre ellos había: doscientos quince Abogados, noventa y cinco Promotores, ochenta y nueve Jueces, ocho Cesantes, siete Relatores, seis Alcaldes, cinco Contadores, cinco Promotores fiscales, dos Fiscales, un Abogado fiscal , un Propietario, un Asesor, un Secretario.

En los nombramientos que se hicieron desde el 14 de enero de 1862 hasta el 29 de diciembre del mismo año, había ciento dos Abogados, un Perito, un Juez, un Promotor y un Contador. Y así podría continuar la lista, con el predominio de los Abogados, hasta la primera promoción de Registradores, mediante oposición, en la que ingresaron veintidós, siendo nombrados con fecha 21 de mayo de 1872.

Y, por lo pronto, ya antes, en la Real Orden de 12 de enero de 1866 se podía leer:

“Excmo. Sr.:  De Real Orden, comunicada por el Ministerio del digno cargo de V.E. en 27 de octubre próximo pasado, y con motivo de las circunstancias con que se verificó la provisión de los Registros de la propiedad de Carrión de los Condes, Haro y Ávila, se manda a este Consejo que consulte cuanto se le ofrezca y parezca sobre los dos extremos siguientes:

1º. Si deben reputarse ilegales los nombramientos de Registradores en los citados puntos de Carrión de los Condes, Haro y Ávila, declarándolos nulos y dejándolos sin efecto.

Y 2º. Si en el caso de declarar nulos y dejar sin efecto los nombramientos de que se trata, deberá la Dirección del ramo limitarse a formalizar su propuesta de entre los aspirantes de mejor derecho que optaron en tiempo oportuno a las vacantes anunciadas, o publicar éstas por segunda vez para la instrucción de nuevos expedientes...”

Y en la discusión parlamentaria de la Ley de Reforma de 1869, en la sesión de 12 de noviembre de 1869, dijo el Sr. BUENO:

«Hízose el nombramiento de registradores; y no diré yo que se hiciera por la arbitrariedad o por el sólo deseo del Ministro del ramo, pero si diré que sólo se necesitaba ser abogado, mayor de 25 años y haber tenido estudio abierto cuatro años, cerrándose completamente la puerta a la oposición. Cumpliendo con aquellos requisitos, se proveyeron todos los registros de los distintos juzgados que existen en España. El Sr. Romero Ortiz ha comprendido que la Ley no estaba bien redondeada, que el pensamiento no era completo, que era preciso añadirle algo que diera a los registradores carácter de idoneidad, y al efecto ha propuesto la oposición.

Yo no puedo menos  de convenir en que es un gran adelanto de la ciencia y de la legislación el exigir que los registradores entren por la puerta de la oposición; y si esta puerta estuviera abierta de par en par, si estuviera completamente franca para todas las vacantes, no hubiera presentado yo esta enmienda y no estaría molestando la atención de los Sres. Diputados. Pero, señores, la oposición, tal como se presenta, lejos de ser lo que debe ser, lejos de ser el resultado de la ciencia, es un medio que yo por lo menos no puedo admitir. Yo comprendo la oposición para todos los cargos públicos y especialmente para aquellos que requieren cierta clase de estudios; mas no comprendo la oposición sino como sistema, no como medio supletorio, y esto es a mi modo de ver lo que se propone en el proyecto de ley hipotecaria que ahora se discute.

Mientras haya registradores de la propiedad de los elegidos en 1861 y después; mientras haya alguno de esos que no han necesitado acreditar su idoneidad por medio de la oposición, si ocurre una vacante no puede tener lugar la oposición según este proyecto, y los que hubieran sido excluidos del concurso, si concurso puede llamarse al de 1861, los que hasta ahora no hayan sido favorecidos por los distintos Ministros de Gracia y Justicia, mientras haya uno siquiera de los agraciados de entonces no podrá presentarse a oposición: la oposición no podrá tener lugar sino cuando publicada la vacante no se haya presentado ni uno solo de aquellos que fueron nombrados antes registradores, aun cuando no lo hayan sido mas que un solo día.

Este sistema me parece que no satisface bien a los principios de la ciencia, y por otra parte hace de peor condición todavía a los que no pudieron ser nombrados en 1861. Si entonces no se abrió oposición; si no se llamó a acreditar por medio de un certamen o de una contienda científica quien era el más idóneo; si entonces, por cualquier causa que fuese, se favoreció con el nombramiento a un sujeto determinado y ahora vaca ese registro, ¿por qué, señores, ese mismo individuo, o cualquiera otro que se encuentre en buenas condiciones y con fuerzas suficientes para sufrir una oposición, no ha de poder acudir a celebrarla, para que se sepa quien es el más idóneo y para que se le confiera el registro?.

Entiendo, pues, señores, que la oposición tal como se presenta en el proyecto es raquítica, hace a las personas que hoy aspiren a las plazas de registradores de peor condición que aquellos que en 1861 tuvieron favor para ocupar los puestos de registradores; y ese favor, ese privilegio continuará Dios sabe hasta cuando, porque mientras haya un individuo que haya sido registrador por veinticuatro horas siquiera, no hay nadie, por entendido, por científico, por renombrado en el foro que sea, que pueda lograr un registro de la propiedad por la ancha puerta de la oposición...»

Le contestó el Sr. MORALES DÍAZ, de la Comisión, en los siguientes términos:

«Supone S.S. que el Gobierno de entonces, con una facultad libérrima, organizó esa carrera como mejor le pareció, y que llevó hasta tal punto su libre arbitrio, que organizó ese ramo con un personal que podríamos decir era amigo de la situación vencida y enemigo de la actual.

Estos principios son erróneos. Lejos de haber libertad de acción en el Gobierno, se reglamentaron de tal manera los requisitos necesarios para aspirar a unas u otras plazas del registro de la propiedad, que apenas tuvo aquel Gobierno otra facultad que la que tendría en una oposición para elegir en terna al que, en su concepto, fuera más digno, y las consecuencias de esta organización fueron precisamente contrarias a las que el Sr. Bueno cree.

Como que los requisitos que se exigían al ingresar en ese cuerpo eran servicios prestados en la magistratura o judicatura sobre todo; como que los que servían en una y otra carrera no era de pensar, y así sucedió, que abandonasen la carrera activa por otra pasiva que ocasionaba gastos y trabajos al par que ofrecía desconocidas dificultades, de aquí provino que fueran a servir esas plazas el personal dignísimo de magistrados y jueces que estaban cesantes por haber profesado ideas liberales. Tal fue la organización primitiva del cuerpo de registradores de la propiedad. ¿Qué ha sucedido después? Lo mismo. ¿Cómo ha seguido renovándose ese cuerpo? Con las mismas condiciones, circunstancias y dificultades, y por consiguiente con el mismo personal, porque la situación política de España ha venido siendo la misma durante todo ese tiempo. Así es que, aunque haya registradores de unas u otras opiniones, además de las liberales, yo que conozco bastante ese ramo por causa de mi profesión, puedo decir que en él veo predominar casi en absoluto la opinión liberal...»

Y para terminar con este apartado, cito las palabras de LATOUR BROTONS:

«La labor de los nuevos Registradores de la Propiedad y el acierto en su elección, junto con su gran espíritu, teniendo que aportar fondos de su peculio particular para la formación de índices, hasta que el Registro se hizo remunerador y pudo llegar a ser un medio de vida, cubren una etapa heroica, a la que se une la dificultad del nuevo servicio, con las implicaciones que traía el desastroso estado de las antiguas Contadurías de hipotecas.»

§ 7). LAS CONFUSIONES DE LOS PRIMEROS TIEMPOS

Estas confusiones tenían lugar (aparte del supuesto citado en el anterior trabajo, ocurrido en 1879, cuando las ideas ya deberían de estar bastante claras), en distintos aspectos y órdenes y nos prueban que el sistema de las Contadurías era desastroso. Como tuve la humorada de leer la mayor parte de las Resoluciones y Reales Órdenes, desde 1862 hasta 1873, ambos inclusive, puedo poner algunos ejemplos:

Resolución de 20 de mayo de 1863.– Vista la consulta del Registrador de Pina sobre lo que deberá hacerse cuando el Escribano autorizante de unas escrituras presentadas a su Registro se ha fugado con los protocolos, y el acuerdo de V.S.I. de 22 de enero último, en el sentido de que procede, por analogía con el artículo 277 de la Ley Hipotecaria, que se ponga una nota marginal en los asientos de presentación de dichas escrituras, esta Dirección General ha acordado manifestar a V.S.I., para su conocimiento y el del Registrador consultante, que el Registrador no tiene la facultad de suspender la inscripción de los documentos presentados por la circunstancia de haberse fugado con los protocolos el Notario que los autorizó, y que por lo mismo debe procederse al registro de los que se presenten que por su carácter y formas sean de los registrables según la Ley, a no ser que por otras causas proceda suspenderse dicha inscripción.– Sr. Regente de la audiencia de Zaragoza.

Dejando aparte a los delincuentes, y teniendo en cuenta que lo normal es que se fugue un hombre con una mujer, sea soltera o casada, el hecho de que un Notario se haya fugado con sus protocolos ya es cosa rara entre las raras.

Resolución de 17 de agosto de 1863.– Se decide: Que procede la anotación preventiva de los embargos, aunque no conste el precio de la finca embargada ni se fije en el mandamiento la cuantía del embargo.

Esta Resolución echa por tierra el principio de especialidad, pues aunque el precio no sea, en modo alguno, esencial al embargo, no ocurre lo mismo con el importe del que la finca debe responder.

Resolución de 23 de marzo de 1864.– Esta Dirección general ha dispuesto aprobar en todas sus partes el acuerdo de V.E., fecha 19 de febrero último, dictado en méritos de la consulta del Registrador de Escalona de 29 de enero anterior.– Sr. Regente de la Audiencia de Madrid.

El Regente de la Audiencia; considerando: Que el arbolado es una anexidad del terreno en que radica, y que, por lo tanto, no es posible inscribirlo, sin que se halle previamente inscrito el suelo...

Me imagino que al Registrador se le había presentado una escritura en la que se transmitía el arbolado.

Resolución de 9 de septiembre de 1864.– En vista de una instancia de D. Joaquín Chinchón, Notario de Aranjuez, acerca de si debían inscribirse en el Registro de la propiedad los cajones de madera de la plaza y mercado de Aranjuez; la Dirección, de conformidad con lo dispuesto clara y terminantemente en el artículo 1º de la Ley Hipotecaria y en su Reglamento, acordó: Que no deben inscribirse en el Registro de la propiedad dichos cajones de madera; aun cuando antes se registraban, y se paga derecho a la Hacienda por el traspaso de los mismos.

Lo raro de esta Resolución es que la consulta la hace el Notario, y que  me parece un tanto irrisoria. Lo que, en cierto modo, la salva es, precisamente, la “confusión” de los primeros tiempos. Cuestión distinta es que hubiese una concesión administrativa respecto a los dichosos cajones.

Resolución de 13 de septiembre de 1864.– Vista la exposición del Notario D. Pablo Cardellach, en representación de Jaime Roura y consorte, y solicitando se prevenga al Registrador de esa capital ponga en la inscripción de una casa que vendieron al Raventós nota marginal del pago del último plazo que se les adeudaba, a lo que aquel funcionario se negó por constar solamente en documento privado; esta Dirección general se ha servido desestimar dicha solicitud, confirmando el acuerdo del Registrador.– Sr. Regente de la Audiencia de Barcelona.

Esto, en sí, no tendría importancia. Pero hay que tener en cuenta que el citado Notario era la honra del Notariado catalán (según palabras de GALINDO y ESCOSURA).

Resolución de 16 de diciembre de 1864.– Vista la consulta del Registrador de Aranda de Duero, acerca de la forma en que ha de inscribir una declaración judicial de incapacidad, y el parecer de V.S.I.; esta Dirección General ha tenido a bien resolver que el Registrador la inscriba en el cuaderno de los de los interdichos por causas criminales.– Sr. Regente de la Audiencia de Burgos.

La Dirección General ya se había olvidado de la Resolución de 12 de agosto de 1863, que nos hablaba del “Libro de incapacitados”.

Resolución de 24 de mayo de 1867.– He dispuesto aprobar la Resolución dictada por V. S. I. en el expediente promovido por el Juzgado de Santa Coloma de Farnés a instancia de don Bernardo Noguer por haberse negado el Registrado a inscribir una escritura de venta.– Sr. Regente de la Audiencia de Barcelona.

El Registrador denegó la inscripción porque, según el testimonio presentado, la matriz no estaba firmada por el Notario ni por las partes.

El Regente; considerando que en Cataluña fue práctica no firmar el Notario ni las partes, y que al objeto de evitar su repetición se publicaron las Reales Ordenanzas de 29 de Noviembre de 1736, y que en todo caso la validez o nulidad de las escrituras anteriores a esa fecha que carezcan de ese requisito, debe resolverse por los Tribunales; resolvió: que procedía inscribir la aludida escritura, expresándose en la inscripción que, según la nota de cierre de la copia presentada, si bien no está firmada la matriz, se desprende del Manual de aprisias que comprende el protocolo que fue autorizada por el Notario Don Gaspar Blach.

A mí, y supongo que a cualquiera, esa práctica de Cataluña me parece rarísima.

Resolución de 20 de septiembre de 1867.– En vista del expediente instruido a instancia de Don Miguel Velázquez, como mandatario de Don Fidel Piñeiro, por haber suspendido el Registrador de la propiedad de Sepúlveda la inscripción de una escritura de venta por defectos subsanables; he dispuesto se manifieste a V.E. que este funcionario ha obrado mal, no tan sólo en el extremo que expresa esa Regencia, sino que también en haber hecho en la inscripción una relación tan circunstanciada de la providencia del Juez, sus antecedentes y gestiones contra la misma ejecutadas por el mismo Registrador; pues como todo esto ya constaba en lo necesario en el Registro por el mandamiento duplicado que se conserva, fue suficiente que en la inscripción se refiriese que se hacía en virtud de providencia judicial, señalando la fecha que tuviera, según resulta de dicho mandamiento, y que el Juez de primera instancia también obró mal en el particular que indica V. E., en haber tenido por subsanado el defecto en virtud del poder que se presentó en el Juzgado; porque donde debió presentarse fue en el Registro, a fin de que el Registrador calificase la legalidad de sus formas extrínsecas, según lo prescrito en el art. 18 de la Ley Hipotecaria, y en haber expedido mandamiento judicial para que se verificase la inscripción, bastando que hubiera comunicado su Resolución al Registrador por medio de oficio.– Sr. Regente de la Audiencia de Madrid.

Don Miguel Velázquez recurrió contra la calificación del Juez de primera instancia. Éste resolvió que procedía inscribir por no contener el documento defectos internos ni externos. El Registrador apeló, y el Regente devolvió el expediente para que se instruyese con arreglo a la Real Orden de 17 de marzo último. El Juez, entendiendo por lo resuelto por el Regente que no procedía la apelación interpuesta por el Registrador, dictó auto mandando que se ejecutase la providencia apelada, como en su virtud lo hizo el Registrador inscribiendo el documento; si bien lo puso en conocimiento del Regente, porque creía que el Juez debía haberle admitido la apelación.

El Regente acordó: que el Registrador obró mal al inscribir el documento sin haberse subsanado los defectos que contenía, y que también había obrado mal el Juez dictando el auto para que se ejecutase la providencia apelada.

Resolución de 11 de octubre de 1869.– En vista de la consulta elevada por el Juez de Primera Instancia de Castrogeriz, sobre si los mandamientos que se expidan a los Registradores para anotaciones preventivas de los bienes embargados en juicios ejecutivos deben ser por duplicado o sencillos; he acordado resolver: Que el mandamiento debe expedirse por duplicado, con arreglo a los arts. 43 y 249 de la Ley Hipotecaria y 953 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que así lo previenen de una manera clara y terminante.– Sr. Regente de la Audiencia de Burgos.

Como puede observarse las consultas no las hacían solamente los Registradores, sino también los Notarios y los propios Jueces.

Resolución de 3 de noviembre de 1869.– En vista del expediente instruido, con motivo de la reclamación de la Junta Directiva del Colegio Notarial de este territorio, tachando de abusivas e ilegales las cancelaciones de las cauciones prestadas por los Recaudadores de contribuciones, inscritas sin escritura pública en los Registros de Arenys de Mar y Mataró; he acordado aprobar la providencia de V. S. I, fecha 14 de septiembre último.– Sr. Regente de la Audiencia de Barcelona.

Los aludidos Registradores tuvieron por bastante para cancelar la presentación de la misma escritura de caución, con un certificado extendido al pie por la Corporación a cuyo favor fue aquella constituida.

El Regente: considerando que según el art. 3º de la Ley Hipotecaria, son inscribibles los documentos expedidos por el Gobierno o sus Agentes: que según el art. 72 del Reglamento la misma escritura de obligación es titulo suficiente para cancelar, si resulta de ella o de otro documento fehaciente que dicha obligación ha caducado o se ha extinguido: vistas las Resoluciones de 17 de julio de 1863, 5 de octubre de 1864 y 26 de enero de 1865, resolvió: que no había lugar a estimarse ni declararse abusiva la práctica de los Registradores a que se refería la Junta directiva del Colegio Notarial.

Resolución de 29 de diciembre de 1869.– En vista del expediente instruido a instancia de Don Hermenegildo Olzinellas, por la negativa del Registrador de la propiedad de Villafranca del Penadés a inscribir una certificación del testamento otorgado por Esteban de Ravella y de Nin en 28 de julio de 1731: considerando que el expresado documento librado por el Secretario del Gobierno de esa Audiencia, con referencia al obrante en un pleito archivado en el de ese Tribunal, no merece la calificación de escritura pública para ser inscrito por este concepto, ni puede ser reputado auténtico para los efectos de la Ley Hipotecaria, según la definición del art. 8º del Reglamento general para su ejecución: considerando que la circunstancia de estar expedida la certificación por el único funcionario competente para librarla, con referencia a una copia de la matriz obrante en autos archivados, no inspira a la misma la autenticidad exigida por el citado artículo, ni debe hacer fe por sí sola: considerando que el principio dominante en la Ley Hipotecaria es que los títulos sean solemnes, legítimos y fehacientes que no inspiren duda razonable acerca de su certeza y de lo en ellos consignado; he acordado: que no es inscribible la referida certificación, y que se devuelva a V. S. I. Para su entrega al interesado.– Sr. Regente de la Audiencia de Barcelona.

Resolución de 3 de junio de 1870.– En vista del expediente instruido con motivo de la negativa del Registrador de la propiedad de Fraga a inscribir la escritura de préstamo otorgada en 14 de septiembre de 1867 ante el Notario de Barbastro, don Pascual Estrada, por Don Agustín Royo y Solans y su esposa doña Joaquina Angás y Torres, a favor de don Domingo Español y Latorre, ha acordado aprobar la resolución de V. S. I., fecha 9 de abril último.– Señor Regente de la Audiencia de Zaragoza.

El Registrador suspendió la inscripción porque la escritura no se había extendido en el papel sellado correspondiente al capital e intereses asegurados con la hipoteca.

El Regente: visto el art. 8º núm. 7º del Real Decreto de 12 de septiembre de 1861, confirmó la suspensión del Registrador.

Resolución de 21 de octubre de 1870.– Ilmo. Sr.: Habiendo acudido D. Juan Ruiz Martín, vecino de Marbella, al Sr. Ministro de Gracia y Justicia, en solicitud de que se expida la oportuna orden al Registrador de la propiedad de aquella localidad para que inscriba a nombre del recurrente cierta escritura de venta de un predio o accesorio de la casa rectoral que había adquirido en pública subasta, a cuyo fin creía procedente que el Sr. Ministro aprobase lo mandado y hecho por la Autoridad eclesiástica de la diócesis de Málaga, o interesase el permiso y asentimiento del Ministerio a que corresponda conocer de esta clase de asuntos, de modo que queden amparados los derechos del exponente; el señor Ministro se ha servido desestimar dicha solicitud, ordenando que se devuelva al interesado la escritura que figura en el expediente, para que haga uso de su derecho en el modo y forma que viere convenirle.

Y esta Dirección general ha acordado que V. S. I. Se sirva hacer saber al interesado D. Juan Ruiz Martín la resolución del Sr. Ministro, comunicándosela por conducto del Juez de primera instancia de Marbella.– Sr. Presidente de la Audiencia de Granada.

Resolución de 7 diciembre de 1870.– En el expediente promovido ante el Presidente de la Audiencia de Barcelona, por Don Pablo Cardellach, Notario de dicha capital, para la inscripción de una escritura de capítulos matrimoniales...

Considerando que desviándose el Notario don Pablo Cardellach del orden establecido por la Real Orden de 17 de marzo de 1864, acudió al Regente de la Audiencia de Barcelona en primera instancia, siendo así que debió reclamar ante los Jueces de Granollers y de Vich, únicos competentes para dictar en el presente caso la resolución primera, contra la que cabe el recurso de alzada... devuelvo a V.S.I., como Presidente de esa Audiencia, el expediente para que disponga se haga saber al repetido Notario Cardellach que, con sujeción a los trámites establecidos en la Real Orden de 17 de marzo de 1864, a la cual se refiere la de de 6 de enero de 1866, interponga la reclamación que viese convenirle ante los Jueces de primera instancia de Vich y Granollers, salvos los recursos de alzada que establece la citada Real Orden de 17 de marzo.– Sr. Presidente de la Audiencia de Barcelona.

Puede pensarse que, como Don Pablo Cardellach era la gloria del Notariado catalán, un Juez o dos le parecieron poco y acudió directamente al Regente o Presidente de la Audiencia.

Resulta obvio que podía citar más Resoluciones, pero, como se decía en los juicios ante los Tribunales, no quiero “ofender la ilustración de la Sala”.

Hay algunas Resoluciones en las que creo que no se ventilan ni las formalidades extrínsecas, ni la capacidad:

Resolución de 20 de julio de 1863.– Se acuerda: Que cuando una finca se halle hipotecada o inscrita y se embarga en diligencias ejecutivas, procede que se anote el mandamiento de embargo.

Resolución de 3 de agosto de 1864.– El Registrador consulta, entre otros extremos, los siguientes:

–Sí podía inscribirse una hipoteca prestada por el conductor [es el arrendatario] en seguridad de un contrato de arrendamiento por menos de seis años, faltando personalidad en el local [supongo que se quiso decir locador, del latín locator] o dueño a cuyo favor se constituye la hipoteca.

El Regente resolvió que no procedía la inscripción mediante la falta de que se trata.

–Si en un documento público que se otorgara ante un Notario que no conoce a uno de los otorgantes, y tan sólo se expresa en dicho documento que le aseguran de su conocimiento los testigos instrumentales, basta esta sola circunstancia, o es además indispensable que el Notario exprese que conoce personalmente a dichos testigos, y de fe de que le manifestaron que el otorgante reúne las circunstancias que el mismo refiere.

El Regente resolvió que para admitir a registro un título de la clase que en ella se menciona, debe el Notario que lo autoriza dar fe de haberse asegurado del conocimiento de las partes por el dicho de los testigos, y expresar que conoce a éstos personalmente, y que cuando no contenga el título estas circunstancias, debe anotarse preventivamente por defectos subsanables.

Resolución de 9 de septiembre de 1864, que antes hemos visto, no se refiere ni a las formalidades extrínsecas ni a la capacidad.

Resolución de 10 de septiembre de 1864.– Esta Dirección General ha resuelto aprobar la resolución de V. S. I., fecha 21 de julio último, dictada en méritos del expediente sobre la inscripción en el Registro de Villacarrillo, de una información posesoria instruida de oficio por el Juez de Segura de la Sierra.– Sr. Regente de la Audiencia de Granada.

Sacada a pública subasta una casa de un interesado en una causa criminal, para hacer efectivas las costas que se habían ocasionado, no se presenta postor, como tampoco en las varias que, retasada, se intentó vender; por cuya razón se adjudico a la Hacienda y a los partícipes en las costas. Requerido el procesado para que entregase los títulos de propiedad, resultó que carecía de ellos; y como se negase a formar el expediente posesorio, se mandó por el Juez que se instruyese de oficio. Presentado para su inscripción, fue denegada por el Registrador, fundado en que estos expedientes no pueden formarse de oficio, sino solamente de la manera prevenida en la Real Orden de 11 de mayo de 1863.

El Regente, considerando que el Registrador es árbitro para negar la inscripción o anotación de cualquiera clase de documentos, cuando adolecen de defectos subsanables e insubsanables, sin perjuicio del derecho reservado en cada caso a los interesados... Aprobó la conducta del Registrador.

Resolución de 16 de diciembre de 1864.– Antes vista, que no se refiere ni a las formalidades extrínsecas, ni a la capacidad.

Resolución de 4 de marzo de 1867.– Con arreglo a la Ley, no está en las atribuciones de esa Regencia disponer que se verifiquen anotaciones preventivas ni inscripciones sin perjuicio de tercero fuera de los casos en que esto se halle expresamente prevenido. Y en su virtud, vista la comunicación de V. S. I. de 7 de febrero último, en la que participa haber acudido en queja Doña Magdalena Pi, en unión de su consorte Don Joaquín Casals, de la negativa del Registrador de esa ciudad, no sólo a inscribir, sino a tomar anotación preventiva de una casa situada en el pueblo de Alfajarín, legada a la primera por su padre en codicilo que otorgó, y de la copia de la providencia que en la citada comunicación inserta; he acordado manifestar a V. S. I.: que la negativa del Registrador a extender la anotación preventiva es arreglada a los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Hipotecaria, y 46, 47 y 79 de su Reglamento.– Sr. Regente de la Audiencia de Zaragoza.

El Registrador fundó su negativa en que los legatarios, aunque sean de cosa inmueble determinada, no pueden inscribirla a su favor sin que preceda la entrega por el heredero, ni anotarla preventivamente sin la concurrencia de éste.

El Regente, considerando que de los documentos presentados resultaba que Doña Magdalena Pi era la única legataria en la casa, ordenó al Registrador que procediese a tomar anotación preventiva, sin perjuicio de tercero de mejor derecho.

Resolución de 20 de agosto de 1868.– En vista del recurso entablado por el Notario don Cipriano Pérez Alonso para que se declarase que se halla bien extendida una escritura autorizada por él, en la que Doña  María de la Concepción Frías hace ciertas declaraciones, y en su consecuencia inscribible en el Registro de la propiedad; y teniendo presente el informe del Registrador de Cifuentes, los fundamentos de las providencias del Juez de primera instancia y de la Regencia, y muy especialmente lo que previene la Ley XLIX, tit. X, Partida V, he acordado se manifieste a V.E.: que por más que la expresada escritura esté extendida con las formalidades legales, no puede inscribirse en el Registro de la Propiedad, por no ser de los documentos sujetos a Registro.– Sr. Regente de la Audiencia de Madrid.

El Juez informó que la escritura en cuestión debía mirarse bajo dos aspectos enteramente distintos: el uno relativo a las formas extrínsecas de su extensión, y el otro en cuanto a los efectos legales y objeto que se propuso la otorgante: que respecto de lo primero, si ésta sólo quiso revelar que había adquirido las fincas con dinero ajeno, esta declaración sólo produce acción personal a favor del dueño de los fondos, y por consiguiente las formas extrínsecas del documento están ajustadas a las prescripciones legales: respecto del segundo, si la declarante no adquirió las fincas, como quiere suponerse, no puede transmitirlas, porque derechos que no se tienen no se pueden transmitir por ninguna clase de títulos; y si adquirió, como se infiere de la escritura inscrita en los libros de la Contaduría, para transmitir ha de hacerlo por uno de los modos singulares que el derecho tiene establecidos, no siendo ninguno de ellos el de declaraciones de la clase de que se trata: que tal escritura no se encuentra comprendida en ninguno de los casos previstos en el artículo 2º de la Ley Hipotecaria, y que suponiendo lo estuviera, se había omitido en él la reserva prevenida en el art. 18 de la Instrucción: por todo lo que entendía que el documento no estaba sujeto en su fondo a las prescripciones del derecho común ni en su forma a los requisitos que exige la ley. El Regente: aceptando los precedentes fundamentos declaró que el Registrador había obrado bien denegando la inscripción de la escritura.

Resolución de 24 de agosto de 1868.– He dispuesto aprobar la resolución dictada por esa Regencia en el expediente promovido por José Domingo, con motivo de haber denegado el Registrador de Valls la inscripción de una escritura otorgada por marido y mujer, en la que, partiendo de la separación amistosa en que convienen, hacen ciertas declaraciones.– Sr. Regente de la Audiencia de Barcelona.

El Registrador denegó la inscripción, porque del documento aparece haberse separado los cónyuges otorgantes sin conocimiento de la Autoridad eclesiástica; y tomando por base esta separación, la verifican de sus respectivos haberes, renuncian y se transfieren derechos, cuyos pactos, en concepto de dicho funcionario, adolecían de nulidad.

El Juez, atendiendo a que la condición contraria a las buenas costumbres anula el contrato dependiente de ella, en cuyo caso se halla el que dio lugar al recurso, estimó que no era inscribible.

El Regente: considerando que durante la subsistencia del matrimonio no puede surtir efectos legales el contrato, declaró no haber lugar a la inscripción por José Domingo.

Resolución de 29 de octubre de 1868.– He acordado aprobar la resolución dictada por V.S.I., en méritos del expediente instruido a instancia de Jaime Valls y Torres, para que el Registrador de San Feliù de Llobregat inscribiese la venta del derecho a reivindicar cierta porción de terreno, hecha a favor del recurrente por Doña Eulalia Artigas.– Sr. Regente de la Audiencia de Barcelona.

En 1817 Gaspar Valls otorgó testamento, en el que instituyó por heredera a su esposa Eulalia Artigas, facultándola para poder vender y empeñar parte de sus bienes en caso de necesidad, para mantenerse ella y sus hijos. Para pagar los jornaleros empleados en su casa por Jaime Valls, le vendió a éste el derecho que a la otorgante competía sobre una porción de terreno especificado en la escritura, dándole facultad para reivindicar o pedir, así en juicio como fuera de él, su propiedad o posesión. El Registrador suspendió la inscripción por las dudas que ofrecía su redacción sobre la clase y extensión del derecho, y por no comprenderse el caso entre las necesidades para que se concedió a la otorgante la facultad de vender y no constar debidamente esa necesidad.

El Regente: considerando de la competencia de los Tribunales de Justicia la declaración de la necesidad de la venta, y conformándose con el Registrador en lo relativo a que no consta de la escritura de venta que el derecho de que se trata sea inscribible; resolvió: que no ha lugar a practicar la inscripción por este último motivo.

Resolución de 29 de noviembre de 1870.– En vista de la comunicación de V. S. I. a esta Dirección general, relativa a la consulta hecha por el Registrador de la propiedad de Estepa, acerca de si deberán considerarse como insubsanables los defectos que aparecen en cierta escritura pública otorgada con fecha 22 de agosto próximo pasado, en la villa de Aguilar, entre D. Juan B. Burgos y Carrera y Gabriel Delgado Pastrana, y, por consiguiente, aplicables las disposiciones del último párrafo del art. 65 de la Ley Hipotecaria y 57 del Reglamento para su ejecución; he acordado aprobar la resolución dictada por V.S.I. a la referida consulta.– Sr. Regente de la Audiencia de Sevilla.

De la escritura presentada resultaba: 1º, que antes de su otorgamiento se había promovido interdicto de recobrar parte del terreno por aquella vendido, sin que a la fecha de la misma hubiese recaído sentencia: 2º, que era cuestionable el partido hipotecario en que radicaba la finca, en el mero hecho de haberse declarado competente el Juez de Antequera para conocer del interdicto, y aparecer de la citada escritura, según manifestación de una de las partes, que las tierras radican en la villa de La Roda, perteneciente al partido judicial de Estepa.

El Juez de primera instancia, considerando que la escritura adolece de vicio de nulidad en virtud de lo taxativo de la Ley XIII, título VII, Partida III; y que además no está decidido ni determinado si la cosa objeto del contrato está enclavada en el partido judicial de Estepa o en el de Antequera, declaro insubsanables los indicados defectos.

El Presidente de la Audiencia aprobó la resolución del Juez.

§ 8). LA “DISPUTABLE” LEGALIDAD DEL ARTÍCULO 57 DEL REGLAMENTO HIPOTECARIO.

GARCÍA VILA cita a GALINDO y ESCOSURA, quienes hacen unas observaciones más que discutibles:

“Si faltas insubsanables son las que necesariamente producen la nulidad de la obligación (art. 65 de la Ley); si para apreciar la nulidad de la obligación no se ha de limitar el Registrador a cerciorarse de la capacidad de los otorgantes, sino que ha de ver si es nula por su naturaleza, por sus condiciones o por otra causa semejante (art. 57 del Reglamento), es indudable que tiene competencia para calificar las FORMAS EXTRÍNSECAS.”

Aquí hay una errata o error de GARCÍA VILA o de GALINDO y ESCOSURA, pues aparte de que, la que pudiéramos llamar conclusión, no se corresponde con el contexto anterior, en la edición de 1890, que yo manejo –en el parágrafo 42, Tomo II, página 264–, los citados autores dicen: «... es indudable que tienen competencia para calificar las formas intrínsecas.»

Y siguen:

“Esta opinión, fundada principalmente en la letra del artículo último, cuya fuerza contra el texto de la Ley es muy disputable, fue prevaleciendo paulatinamente, creando graves dificultades a los Registradores y siendo ocasión de no pequeños conflictos (V. Resol. de 17 de Set. y 4 y 12 de Nov. de 1874)”.

Tengo los nueve tomos de la “Jurisprudencia Registral”, de ROCA SASTRE y MOLINA JUYOL, y en el tomo I, que se refiere a las Resoluciones y Reales Ordenes de los años 1862 a 1882, inexplicablemente, no aparece la Resolución de 4 de noviembre de 1874. Por consiguiente sólo cabe una disyuntiva: o esta Resolución no existe, o la han omitido los citados autores. Sí, en cambio, vienen las otras dos, las cuales, a mi modo de ver, ni crean graves dificultades, ni ocasionan grandes conflictos.

La Resolución de 17 de septiembre de 1874 dice:

Ilmo. Sr.: En el expediente promovido a consulta del Registrador de la Propiedad de Sevilla sobre si puede inscribir una escritura de venta de censo reservativo de cierta casa perteneciente a la Capellanía fundada por Antonio Pérez, de que es poseedor don Enrique Illana, a pesar de no haberse obtenido previamente el traslado de la orden ministerial de haber sido exceptuada dicha finca de la desamortización, y sobre si la jurisdicción eclesiástica tiene competencia para otorgar semejante documento:

Vista la referida escritura, la nota puesta al pie de la misma por el Registrador y la comunicación que este funcionario ha dirigido a la Presidencia;

Visto el informe que la misma ha evacuado al abstenerse de resolver la expresada consulta y remitirlo a esta Superioridad;

Considerando que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria impone a los Registradores el deber de calificar...

Considerando que, supuesto aquel deber, no puede ser lícito a los Registradores consultar las dudas que tengan al hacer las expresadas calificaciones, pues subordinando en este caso su resolución a la dictada por sus superiores, no podría exigirse a dichos funcionarios la responsabilidad a que la Ley particularmente les sujeta, con lo cual se infringiría lo dispuesto en el referido artículo 18 y lo prevenido en el artículo 222 del Reglamento general;

Considerando que el artículo 276 de la misma Ley sólo autoriza a los Registradores para consultar las dudas relativas a la inteligencia y aplicación de la propia Ley y de los Reglamentos dictados para su ejecución, y no concede esta facultad respecto de las demás leyes y disposiciones vigentes, por cuya razón las que recaigan sobre estas últimas deben resolverlas por sí mismos los repetidos funcionarios:

Considerando que, pudiendo los interesados recurrir gubernativamente ante los Jueces de primera instancia y los Presidentes de las Audiencias contra las calificaciones hechas por los Registradores de los documentos presentados a inscripción, no deben aquellas Autoridades decidir, sin audiencia de los primeros, cuestiones que puedan ser objeto después de los mencionados recursos: ...

Esta Dirección general ha acordado que no ha lugar a resolver las dudas que consulta el Registrador de Sevilla...–Sr. Presidente de la Audiencia de Sevilla.

En la Resolución de 12 de noviembre de 1874 se dice:

“Considerando, respecto de la competencia de los Registradores negada por el Presidente de la Audiencia para calificar la validez o nulidad de los contratos y obligaciones contenidas en los instrumentos públicos que se presentan para tal inscripción, que dichos funcionarios son competentes, no sólo para calificar las formas extrínsecas de dichos documentos y la capacidad de los otorgantes, con arreglo al artículo 18 de la Ley, sino que tienen igual competencia para calificar la validez o nulidad de los pactos, contratos y obligaciones consignados en aquellos títulos; porque imponiéndoles el artículo 65 de la propia Ley la obligación de negar la inscripción de los documentos que adolecen de faltas insubsanables, que son las que producen necesariamente la nulidad de la obligación, es de suma evidencia que para poder cumplir con este deber han de calificar previamente la validez de la obligación consignada en el título y rechazar su inscripción cuando fuese aquella nula, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 57 del expresado Reglamento...

Esta Dirección general ha acordado resolver:

3º. Que se confirme la providencia dictada por el Presidente de la Audiencia, en cuanto fuere conforme con esta resolución, y se revoque en todo lo demás, y especialmente en la parte que impone al registrador el pago de las costas causadas en la segunda instancia.– Sr. Presidente de la Audiencia de Barcelona.”

De esta segunda Resolución y de la Real Orden de 24 de noviembre de 1874, que luego veremos, parece que el buen Dios, que siente debilidad por las personas de irreductible integridad absoluta, favoreció a CÁRDENAS, porque ya tenía resuelto un problema, dado que fue nombrado Ministro de Gracia y Justicia el 31 de diciembre de 1874.

La crítica a GALINDO DE VERA –y por consiguiente a RAFAEL DE LA ESCOSURA– tiene que ser bastante benévola, pues no hay que olvidar lo que nos relata PAU PEDRÓN en la Historia del Colegio de Registradores:

“El 9 de mayo de 1884 se levanta en la tribuna de oradores el diputado por Morella, LEÓN GALINDO Y DE VERA, que es, además de diputado, Jefe del Servicio de Registradores del Ministerio de Justicia, y letrado de la Dirección General de los Registros de la primera promoción. Y se levanta en las Cortes, no para defender intereses de su distrito, sino a los Registradores: la Ley Hipotecaria les ordenó que estuviesen al frente de sus Registros el día de la entrada en vigor de la ley, pero esa entrada en vigor –dice GALINDO– se ha suspendido, y los Registradores, que debían percibir sus derechos por arancel, no han obtenido retribución alguna. Su intervención en defensa de los Registradores es extensa y vehemente: se les ha exigido trabajos extraordinarios, instalación de oficinas, contratación de auxiliares, elaboración de índices... debe recompensárseles, porque no es de ellos la culpa de que no entre en vigor la Ley Hipotecaria.

La situación es extraña –le contesta el ministro de Hacienda–; usted defiende, como diputado, intereses que no son de sus electores, sino de profesionales a los que dirige desde la Administración. Es a la Administración –al ministro de Justicia– al que corresponde defender en las Cortes a los Registradores, añade, y no a un diputado, al que corresponde otro tipo de representación. La discusión se alarga. Finalmente, GALINDO obtiene lo que reclama: que se indemnice a los Registradores por las inversiones realizadas.”

Al primero que leí, que criticase a GALINDO y ESCOSURA, fue, precisamente, al Notario de Madrid, ÁNGEL SANZ FERNÁNDEZ, que en sus “Instituciones de Derecho hipotecario”, tomo I, páginas 393 y 394, al tratar de los párrafos 1º y 2º del artículo 34 de la Ley de 1861, decía:

“La cuestión ofrecía pocas dificultades, desde el punto de vista hipotecario, de haberse interpretado rectamente el artículo 34. El tercero quedaba plenamente protegido contra la declaración de falsedad de títulos anteriores, pues si bien la nulidad se producía en virtud de título anterior inscrito, su causa no resultaba claramente del Registro.

Sin embargo, el párrafo segundo fue interpretado en el sentido de que, en virtud de título anteriormente inscrito, podía invalidarse la adquisición del tercero, independientemente de si constaba o no en el Registro la causa de la nulidad. Esta interpretación, que defendieron incluso autores de tan elevado prestigio como GALINDO y ESCOSURA, y que en realidad era un tanto tendenciosa, ya que obedecía a la preocupación del problema de la falsedad, era inadmisible. Por un lado creaba una contradicción absoluta entre el párrafo 1º y el 2º del artículo 34; por otro, excluía de la competencia del Registro y de la Ley Hipotecaria las relaciones entre títulos inscritos, que quedaban abandonadas al campo del Derecho común; por último quedaba reducido a la más absoluta inutilidad el artículo 34 y limitado el campo de la fe pública al artículo 23.”

Creo que SANZ exagera bastante, pues solamente tratándose de títulos falsos, el titular registral anterior, con su título inscrito, podía invalidar la adquisición del adquirente –aunque fuese de buena fe y a título oneroso–, ya que si hubiese habido una transmisión intermedia, que fuese nula, anulable o resoluble, el tercero quedaba protegido, pues, de otra forma, no tenían razón de ser los artículos 33 y 34 de la Ley hipotecaria.

Seguramente SANZ quiso sobrevalorar la reforma de 1944, porque en la misma, creo que, equivocadamente, se había prescindido del artículo 32, que fue restaurado en el Texto Refundido de 1946.

Por mi parte, aun prescindiendo del relato tan cursilón de GALINDO y ESCOSURA, referente al dueño de una masía, que se va de vacaciones ausentándose de la misma, que produce cierta hilaridad por la forma de su exposición (se aproxima mucho al humor negro, y hace que no se sienta pena por el propietario despojado), tengo que advertir que dichos autores eran hostiles a la Ley Hipotecaria –no a los registradores–, lo cual resulta patente, leyendo su obra –Tomo II, 1890, páginas, 494 y 495–:

«Harto era ya que traspasando la L.H. sus naturales límites (circunscritos, según su mismo nombre indica, a que fueran públicos todos los gravámenes que disminuyen el valor de las fincas, y que los que no constasen en el Registro no perjudicasen a terceros), comprendiese también las constituciones y transferencias del dominio. Harto era que fallase sobre la validez de los títulos de propiedad, cuyo examen y apreciación debe dejarse al cuidado del particular, que no necesita la perpetua tutela de los poderes públicos, y los conflictos al fallo judicial que dirime las cuestiones de intereses privados: faltaba sólo (como si en el país no hubiera atendibles más que los de los acreedores), que se dictara la disposición del articulo 34, por la cual puede ser sumido en la miseria el mayor propietario, sin culpa suya, sin hecho suyo, sin noticia suya...

Nosotros, que quizá no estamos conformes con el espíritu de la L.H. que hace depender de la inscripción del dominio el mismo dominio, comprendemos, sin embargo, su sistema: el que no inscribe comete una omisión que la Ley castiga con ensañamiento; pero en fin, no ha inscrito y culpa tiene: lo que no podemos comprender es que, cumpliéndose los preceptos legales para asegurar el dominio, quede, sin embargo, tan inseguro como si no se cumpliesen, y que pueda darse el caso en que la augusta majestad de una sentencia, sancione como acto válido y legal el robo organizado...»

Aunque los autores se refieren al sistema de notificación de la inscripción practicada a los titulares registrales anteriores, introducido por la Ley de reforma de 1869, no obstante, creo que su aversión a la Ley Hipotecaria resulta evidente.

Y ahora me referiré, concretamente, a la “disputable” legalidad del articulo 57 del Reglamento.

Que digan esto resulta, en cierto modo, justificado, pues GALINDO DE VERA (1819–1889) cursó la carrera de Derecho en Valencia y luego ingresó en la carrera judicial, y, después de ser juez en varias poblaciones, se estableció como abogado en Madrid en 1860. En 1862 fue elegido diputado por Morella, y el mismo año hizo una oposición para obtener una de las ocho plazas que se proveyeron en la recién creada Dirección General del Registro, desempeñando la plaza de Letrado hasta 1868. Resulta lógico que, por lo menos algunas de las Resoluciones, referentes a la calificación restrictiva de los Registradores, fuesen obra del mismo, y, en realidad, de lo que trataba en su obra, era de justificar su criterio (que había sido desmentido por la Real Orden de 24 de noviembre de 1874).

Por su parte, BIENVENIDO OLIVER nos dice (en su obra DERECHO INMOBILIARIO ESPAÑOL. EXPOSICIÓN FUNDAMENTAL Y SISTEMÁTICA DE LA LEY HIPOTECARIA, 1892–1896, páginas 330 y 331):

«Mientras las Cortes dilucidaban los más arduos problemas jurídicos relacionados con el planteamiento de la nueva Ley, la Comisión de Códigos continuaba preocupándose de dar la última mano a tan gran monumento legislativo.

Uno de los miembros más celosos y competentes en la materia, el tantas veces nombrado Sr. CÁRDENAS, había preparado la redacción de un trabajo de todo punto necesario para facilitar a los Notarios o Escribanos la inteligencia de las disposiciones de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento...

Había seguido con gran atención el curso de los debates parlamentarios el referido Sr. CÁRDENAS con el objeto de sacar provechosa enseñanza de ellos para perfeccionar la obra predilecta de la Comisión de Códigos, y en la que tanta parte había tenido. Por eso, terminados aquellos debates, no pudo menos de manifestarse en el seno de ella, que al discutirse el Proyecto de Ley Hipotecaria en las Cortes se habían ofrecido dudas y encontrado dificultades en la inteligencia de algunos artículos de la misma, los cuales era de parecer que debían aclararse todo los posible en el Reglamento general, a cuyo efecto tenía meditadas varias reformas en armonía con los preceptos legales, las cuales no influían en el sistema, ni alteraban las bases y principios establecidos y desarrollados, sino que tenían por exclusivo objeto resolver aquellas dudas y dificultades. En su consecuencia, sometió a la aprobación de sus colegas las adiciones y reformas que estimaba necesarias a dicho objeto.

La Comisión las aceptó y dispuso que se incluyeran en el Proyecto de Reglamento, que obraba ya en poder del Gobierno. Además, y para mayor acierto, procedió a la detenida lectura del mismo en cuya tarea invirtió la Comisión varias sesiones, habiéndola dado por terminada en 4 de marzo de 1861, en cuya fecha remitió al Gobierno el Proyecto de Reglamento últimamente modificado y adicionado.

Al fin los infatigables y doctos Vocales de la Comisión codificadora tuvieron la gratísima satisfacción de ver aprobados por el Gobierno los dos trabajos legislativos que habían redactado para que sirviesen de coronamiento a la obra con tantos afanes levantada. Con fecha 21 de junio de 1861 se dictó el Real Decreto aprobatorio del Reglamento general para la ejecución de la Ley Hipotecaria, de conformidad con el parecer del Consejo de Estado en pleno...

Mas con la aprobación de todos estos trabajos no descasó la Comisión codificadora. Antes al contrario, entonces comenzó para ella una época de incesante actividad para defender su obra contra los numerosos y fuertes obstáculos, entorpecimientos y resistencias que encontró el planteamiento del nuevo sistema hipotecario; en cuya labor perseveró constantemente hasta la publicación de la Ley Hipotecaria reformada de 21 de diciembre de 1869, que vino a coincidir con la supresión de una Comisión, por tantos títulos digna del respeto y de la gratitud de la Nación.»

Y en la página 325 de la misma obra:

“Trazado por Sr. Cárdenas, el plan general que se proponía seguir en el orden y desenvolvimiento de las disposiciones del Reglamento, lo sometió a la deliberación de la Comisión, que lo aprobó.

 Inmediatamente comenzó la discusión del Reglamento que había redactado, y en la cual se invirtieron siete meses, o sea desde el 1 de noviembre al 3 de junio de 1859, en que fue aprobado el último de los artículos, juntamente con los modelos de asientos y de certificaciones.

Durante esta discusión, que a veces fue empeñada, y siempre muy detenida, ocurrió un hecho muy interesante para el conocimiento del modo como fue redactada la vigente Ley Hipotecaria.

Al mismo tiempo que se sometían a debate en cada sesión los correspondientes artículos del Reglamento, se presentaban discutidos y aprobados casi diariamente gran número de disposiciones propias de la Ley, a cuyo Proyecto, ya aprobado, se adicionaban en el lugar que la Comisión acordaba.

Este hecho lo explica la Comisión porque, «teniendo entonces que descender a muchos pormenores de ejecución, se convenció de que algunos de ellos afectaban más o menos directamente a derechos civiles, y por lo tanto, no debían comprenderse en el Reglamento, sino en la ley, como lo comprendió, no encontrando uno sólo de los artículos de la Ley que debiera pasar al Reglamento.»

Por este procedimiento el Proyecto de Ley Hipotecaria, que en su segunda revisión sólo contaba con 182 artículos, se aumentó al concluir la discusión del Reglamento hasta 413, adicionándose en su consecuencia   más de 200 artículos, entre los cuales se encuentran algunos muy importantes, que fueron objeto de largo y empeñado debate. Varios de los artículos adicionados fueron a su vez reformados por la misma Comisión una y más veces. ¡Con tal esmero, cuidado y escrupulosidad procedieron los ilustres vocales de la Comisión al redactar la Ley Hipotecaria y el Reglamento dictado para su ejecución!”.

Lo anterior nos demuestra que varios artículos del Reglamento se integraron en la Ley, lo cual también mencionó DÍAZ MORENO, elaborándose ambos (Ley y Reglamento) casi simultáneamente.

Como la Ley quedó con 416 artículos, se debatió la extensión de la misma en el Congreso, y dijo ORTIZ DE ZÁRATE que “no estaríamos ante una Ley tan extensa, si hubiéramos adoptado un método adecuado que no es, precisamente, el que se ha seguido para redactarla...”, añadiendo que “en España hemos tenido la desgracia de no seguir un sistema filosófico y racional en las reformas que se introducen en la legislación...”

Pero el Ministro de Justicia, SANTIAGO FERNÁNDEZ NEGRETE, demostrando una gran habilidad, en la forma de utilizar los trámites parlamentarios, y poseedor de una gran rapidez mental, cerrando las discusiones con un largo discurso histórico y de Derecho comparado –como no escapaba a su perspicacia la reiterada alegación de su extensión y prolijidad–, dijo lo siguiente:

«Señores, si se analiza bien esta Ley, el artículo 23 es el sólo la Ley Hipotecaria; se pudiera decir sin exageración que esta ley fundamental no es más que el artículo 23, es decir, que no tiene más que un solo artículo y una excepción, el artículo 354: los títulos  no inscritos en el Registro no podrán perjudicar a tercero.» (Sesión de 9 de enero de 1860).

Y en las páginas 368 y 369 de su citada obra, nos dice OLIVER:

«Terminado el análisis de la Ley Hipotecaria de 8 de Febrero de 1861, conviene advertir que su natural y necesario complemento se encuentra, como ya hemos tenido ocasión de manifestar, en el Reglamento general para la ejecución de dicha Ley, formado por la misma Comisión de Códigos que redactó este último, y aprobado previa audiencia del Consejo de Estado en pleno en 21 de Junio del propio año 1861, porque ese Reglamento no es una mera colección de reglas de detalle o instrucciones prácticas para la ejecución material de los preceptos orgánicos de la Ley Hipotecaria, como a primera vista y guiados tan sólo por el nombre que lleva pudiera creerse. Es mucho más que eso.

Es verdad que contiene gran número de disposiciones para la acertada y expedita marcha de los asuntos en cada oficina del Registro, las cuales afectan muy poco o nada a la naturaleza y efectos de los derechos de los particulares. Pero a la vez se encuentran en ese Reglamento muchas disposiciones que fijan el sentido de varios preceptos de la Ley Hipotecaria, y contienen verdaderas declaraciones de derechos o reglas de procedimiento para ejercerlos.

Por eso, en rigor, el expresado Reglamento general elaborado casi al mismo tiempo que la Ley y por los autores de ésta tiene tanta autoridad que puede considerarse como un complemento necesario de la Ley, así en lo relativo a la naturaleza y efectos de la inscripción, como en lo que toca al derecho de hipoteca, a la organización del Registro de la Propiedad y aun a las disposiciones transitorias. Por eso también puede afirmarse que la Ley y el Reglamento, al menos doctrinalmente, forman un solo cuerpo de legislación.

A lo cual también contribuye la extensión de éste último, que se aproxima bastante a la que alcanza la Ley, y la identidad del plan seguido en la distribución de las materias...»

Lo que dice BIENVENIDO OLIVER aparece confirmado en la Exposición de Motivos de la Ley:

«Una consideración añadirá  por último la comisión a las que deja expuestas. Había ya formado la ley, e iba a hacer su revisión última, cuando tuvo del gobierno el encargo de preparar el reglamento para su ejecución: suspendió entonces la revisión definitiva del trabajo hecho, con el objeto de perfeccionarlo más, si en vista de las nuevas tareas a que iba a dedicarse y de las discusiones a que dieran lugar, apareciera la conveniencia de hacerlo. Teniendo entonces que descender a muchos pormenores de ejecución, se convenció de que algunos afectaban más o menos directamente a derechos civiles, y por lo tanto, no debían comprenderse en el reglamento, sino en la ley, como los comprendió, no encontrando uno solo de los artículos de la ley que debiera pasar al reglamento...»

§ 9). EL CAMINO POR DONDE LUCÍA LA LUZ

Según GARCÍA VILA, la luz estaba en que la calificación del Registrador se limitaba, en una primera fase, a las formalidades extrínsecas y a la capacidad.

Pero si esto fuera cierto resultarían un tanto absurdas las palabras de:

PERMANYER: “Son muy difíciles, son muy elevadas las atribuciones que de hoy en adelante están llamados a desempeñar los registradores; será éste en lo sucesivo un cargo delicadísimo...”

Y de la Exposición de Motivos: “Como son tan extensos los deberes que el proyecto impone a los registradores y tan grave la responsabilidad que hace pesar sobre ellos...”

Respecto a este punto me remito a lo dicho en el artículo anteriormente publicado, pues según la citada Exposición parecía que se le exigía al Registrador una mayor preparación jurídica que al Escribano o Notario.

De todas formas, creo que las anteriores palabras podían amedrentar al más templado. Y, dejando para luego la Real Orden de 24 de noviembre de 1874 –que confirma lo dispuesto en el artículo 57 del Reglamento– es en ella, y en lo dicho hasta aquí, donde creo que hay que buscar la auténtica luz del problema.

Como nadie había planteado lo que resultaba del citado artículo 57, no se trata de citar varias Resoluciones restrictivas de la calificación de los Registradores –que, aunque fuesen contrarias al citado artículo 57 (y también al 58, así como a la Real Orden de 23 de diciembre de 1862)  no tengo inconveniente en admitir que favorecieron a los registradores–, sino del porqué de esa restricción, que seguramente era por haber seguido la doctrina de GÓMEZ DE LA SERNA –uno de los autores de la Ley, al que siguieron con complacencia GALINDO y ESCOSURA, pues, como hemos visto, eran en cierto modo, hostiles a la Ley Hipotecaria–, pero también porque nadie las desautorizó, teniendo en cuenta los motivos circunstanciales, tal y como los expone BIENVENIDO OLIVER Y ESTELLER en su citada obra, páginas 643652. Como tal exposición es bastante larga, a continuación solamente copio varios párrafos de la misma, y cambio la expresión “habientesderechoreal” por la de titulares de un derecho real, u otra similar.

“Como el legislador no había previsto la mayor parte de los obstáculos que el estado de la titulación y el de la misma propiedad territorial habían de oponer a la inscripción de las fincas y derechos reales adquiridos y no registrados antes del planteamiento parcial de la Ley Hipotecaria, y como, lejos de preverlos, hizo concebir a los propietarios y titulares de un derecho real la creencia errónea de que podían practicar dicha inscripción fácilmente, la gran mayoría de éstos se apresuró a acudir a los Registros de la Propiedad, como hubieran podido hacerlo a los antiguos Oficios de hipotecas, presentando sus títulos antiguos, generalmente insuficientes o incompletos, suponiendo que, a semejanza de lo que sucedía en estas últimas oficinas, los admitirían sin dificultad ni entorpecimiento alguno.

De esta creencia vinieron a sacarles los Registradores, que al calificar con arreglo a las prescripciones de la nueva Ley los títulos presentados, rechazaban los que no estaban redactados en castellano, o no se hallaban autorizados por funcionario público competente, o no expresaban la descripción de la finca y los demás requisitos necesarios para su inscripción, o los expresaban de un modo incompleto; y cuando se pretendía la inscripción de cualquiera de los numerosos derechos reales, tropezaban los titulares del derecho con todos los obstáculos (descritos en el capítulo anterior).

Y esta resistencia que oponían los Registradores aumentó extraordinariamente a consecuencia de que, encontrándose cohibidos la mayoría de ellos en el ejercicio expedito y desembarazado de sus funciones, ya por carecer de índices indispensables para conocer los gravámenes consignados en los libros de las antiguas Contadurías, ya por no haber podido adquirir un conocimiento profundo de una Ley tan abstrusa y compleja, concibieron una idea vaga y aterradora de su responsabilidad, que les impulsó, unas veces a suspender la inscripción de los documentos, siguiendo la máxima prudente de abstenerse de la acción en caso de duda, caso tanto más frecuente, cuanto mayor es la ignorancia de los que en él se hallan, a pretexto de las dudas que les sugerían el desconocimiento del contenido de los asientos antiguos y la inteligencia de los preceptos de la Ley, ya en sí mismos, ya en relación con las demás leyes especialmente las forales, y otras veces, a negar la inscripción fundados en motivos más o menos justificados.

Resultado inmediato de estas negativas de los Registradores fue, en primer lugar, la acumulación en sus oficinas de gran número de documentos cuya inscripción se dilataba hasta que la Superioridad resolvía las dudas consultadas o los recursos judiciales, que algunos interesados entablaban, de curso tan lento, como los juicios mismos por poco que se demorase la sustanciación, y tan costosos por los gastos consiguientes a toda gestión ante los Tribunales.

En segundo lugar, el desprestigio y la desconsideración en que cayeron el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles a los ojos del vulgo y especialmente de las gentes lugareñas, que por ignorancia o malicia llegaron a poner en duda la completa validez de los mismos, de cuya creencia se aprovecharon los que venían obligados a reconocer esa legitimidad, la cual negaban mientras no constasen debidamente inscritos los títulos de adquisición. Así sucedió en varias localidades, especialmente del Noroeste de la Península, en las que numerosas familias se vieron privadas de las prestaciones que hasta entonces venían percibiendo y que constituían su único medio de subsistencia.

Verdad es que los propietarios y titulares de derechos reales a quienes se rechazaba la inscripción de su derecho, por ser la titulación deficiente o incompleta o por carecer en absoluto de ella, podían obtener la inscripción de su derecho mediante las informaciones de posesión. Pero también es cierto que muchos de aquellos rehusaban este medio, porque después de los gastos y dilaciones consiguientes a los expedientes judiciales, lejos de obtener la consolidación del dominio o derecho, quedaban expuestos, durante un largo período de años (por lo menos los treinta siguientes a la fecha de la inscripción), a los resultados de las acciones reales o mixtas que se intentasen por terceras personas, fundándose en derechos acreditados por cualquiera de los medios de prueba reconocidos en nuestra legislación. Además no podían utilizar los beneficios del crédito territorial hasta después de transcurrido dicho período, al cabo del cual la posesión quieta y continua se convertía en dominio, toda vez que entretanto no podían hipotecar la finca o derecho con la seguridad que ofrece al acreedor el que ha inscrito su derecho en virtud de título escrito.

Y prescindiendo de estos inconvenientes, ofrecían las informaciones de posesión uno gravísimo, y era el de obligar al propietario o titular del derecho real a hacer público que carecía de título o documento auténtico de adquisición, por más que ésta fuese completamente legítima, porque dadas ciertas corrientes economistas, muy generalizadas entre el vulgo agrícola, se corría el peligro de que los interesados directamente en poner en duda la existencia misma del dominio o derecho real, como los colonos, arrendatarios y enfiteutas, se negasen a reconocer uno y otro, y, por consiguiente, a pagar las pensiones a que estaban obligados; peligro que se vio confirmado desgraciadamente, pues fueron numerosos los pleitos que se promovieron a consecuencia de la imposibilidad de inscribir la propiedad o dominio de los derechos reales que hasta entonces se habían tenido como los más seguros e invulnerables, sirviendo de fundamento a tales pleitos la disposición de la Ley Hipotecaria, que negaba todo valor, respecto de tercero, al tiempo de posesión transcurrido antes de la inscripción.

En tercer lugar, imposibilitados los propietarios de fincas y titulares de derechos reales de obtener la inscripción de su dominio o derecho, quedaron también privados de disponer de ellos por el medio solemne de la escritura pública, porque los Notarios se negaron, en cumplimiento de la Ley, a autorizar multitud de instrumentos relativos s los bienes inmuebles, cuando los otorgantes no podían presentar título escrito de sus derechos, o el que tenían no se hallaba previamente inscrito.

En cuarto lugar, entorpecida la contratación pública, cundió el disgusto y el malestar entre cuantos se interesaban en el comercio de inmuebles, incluso entre los Notarios y Registradores, que se vieron privados de los rendimientos con que contaban para atender a sus necesidades, especialmente los últimos, muchos de los cuales, al carecer de ellos y tener que hacer considerables dispendios para la formación de los Índices de las antiguas Contadurías, renunciaron a sus cargos para buscar su subsistencia por otros medios, quedando abandonados multitud de Registros, que fueron desempeñados por personas sin experiencia y sin los conocimientos que aquellos habían adquirido.

Y esta misma paralización afectó a los intereses del Estado, cuyos ingresos experimentaron una importante baja, por el papel sellado que dejaba de invertirse, y por el impuesto o derecho de hipotecas que también dejaba de satisfacerse...

Alarmados, y no sin fundamento, los propietarios de casi todas las provincias de la nación... fueron generales las quejas contra le Ley, y de ellas se hicieron eco autorizado la Diputación permanente de la Grandeza de España, varias Diputaciones provinciales, y a la cabeza de todas la de la Coruña, la importante asociación catalana del Instituto Agrícola de San Isidro, algunas sociedades económicas y muchos particulares, elevando respetuosas, pero enérgicas exposiciones a los Poderes públicos, en las que demostraban la antipatía con que se había recibido la nueva Ley, que llegó a convertirse en verdadero odio a la misma...

Examinadas las quejas y las reclamaciones formuladas contra la Ley Hipotecaria, se observa que la mayoría se fundaba en las dificultades y dispendios que ocasionaba a los propietarios y titulares de derechos reales la inscripción de los respectivos títulos de adquisición en los nuevos Registros de la propiedad, con sujeción a los requisitos prevenidos en la misma, por cuya razón se limitaron a solicitar del Gobierno que removiese dichos obstáculos y facilitase la inscripción...»

Mucho más recientemente –con la diferencia temporal, poco más o menos, de un siglo– nos dice PAU PEDRÓN:

“La decisión de la Ley Hipotecaria de 1861 de crear Registros en todos los pueblos, cabezas de partido judicial, y de crear, además, uno solo en cada pueblo, incluso en las grandes ciudades como Madrid y Barcelona, provocó la máxima dispersión de los Registradores. Si a ello se une la escasez de comunicaciones en la España de mediados del siglo XIX, es fácil imaginar que tal dispersión produjo un absoluto aislamiento.

Encerrados en sus despachos, debatiéndose con una documentación insuficiente, enfrentándose a la “oscuridad sibilina” de la legislación hipotecaria –como reconocieron desde la Dirección General, LEÓN GALINDO Y DE VERA y RAFAEL DE LA ESCOSURA–, y, sobre todo, sintiendo gravitar sobre sus cabezas la responsabilidad personal y penal con que la Ley Hipotecaria les amenazaba, los primeros Registradores se sintieron en la más absoluta soledad...

Los primeros años de ejercicio de la nueva profesión de Registrador resultaron de una dificultad casi insuperable. Los viejos Contadores de hipotecas firmaron las actas de entrega de los libros y legajos, y los nuevos Registradores se encontraron con una dificultad que no habían imaginado: los documentos que recibían carecían, en muchos casos, del debido rigor y los índices eran insuficientes. El gobierno fue conociendo la situación a medida que los Registradores iban tomando posesión de sus cargos y adentrándose en aquella maraña de papeles.

Cuando, el 8 de febrero de 1862, los Registradores tenían que empezar a aplicar la Ley Hipotecaria, no habían logrado deducir con precisión cuales eran los derechos vigentes según los libros de las Contadurías. Y no habían logrado recomponer los índices con precisión. El gobierno consideró que debía aplazar hasta agosto la entrada en vigor de la Ley, pero antes de presentar el proyecto de Ley consultó al Congreso; los diputados sugirieron un aplazamiento mas largo: hasta enero de 1863.

Entre tanto, el 30 de enero de 1862, el primer Director General, FRANCISCO DE CÁRDENAS Y ESPEJO, aterrado, renunció al cargo, considerando, probablemente, que la situación no tenía remedio.

A mí esa expresión de PAU me parece muy exagerada y la sustituiría por la de “muy enfado o malhumorado”, que le cuadra mucho mejor a CÁRDENAS. Hay que tener en cuenta que fue nombrado Director General interino del Registro de la Propiedad por Real Decreto de 22 de marzo de 1861 (no sin discusiones y maniobras contrarias), conservando la Asesoría del Ministerio de Hacienda, sin mas sueldo ni emolumento que el correspondiente a este cargo, y, además, hubo un mal entendido entre la Comisión y el Gobierno, debido a la premura con que éste dispuso la aplicación de Ley, pues el plazo de un año era excesivamente corto, y la Comisión entendía que sólo desde que estuvieran constituidos los Registros, podía contarse aquel plazo, pero para ello había que encontrar las personas capaces de desempeñarlos; después había que cerrar los libros de las antiguas Contadurías, formando los índices y la rectificación de los asientos dudosos...

Los Registradores advirtieron al gobierno que el nuevo plazo seguía siendo excesivamente breve. El gobierno consultó a la Comisión de Códigos, y la Comisión sugirió que los Registradores hicieran anotaciones preventivas por imposibilidad. Efectivamente, la Comisión reconocía que la imposibilidad, con carácter transitorio, existía: no era tarea fácil extraer de los documentos heterogéneos de las Contadurías la situación exacta de los inmuebles, y por tanto no podían inscribirse con seguridad los nuevos títulos que se presentaban.

Pero el Ministro de Justicia, SANTIAGO FERNÁNDEZ NEGRETE, no quiso proponer un plazo mayor. Temía que si se aplazaba la entrada en vigor de la ley hipotecaria a un momento en que él, previsiblemente, no iba ya a ser ministro, todos los esfuerzos realizados podían resultar vanos: un nuevo gobierno podía acoger la legislación hipotecaría con indiferencia o incluso con hostilidad, y dejarla de lado.

Lo cierto es que la ley hipotecaria entró en vigor, pero a través de cientos de anotaciones preventivas por imposibilidad del Registrador que llenaron los primeros folios de los primeros libros.

Seis años mas tarde, la Revolución de 1868 involucra a los Registradores. La vida de los Registradores está en juego. En la revolución de septiembre de 1868 y en los brotes de violencia del llamado paréntesis revolucionario que no se cierra hasta 1874, “predicaciones insensatas y descabelladas utopías” –como dice un periódico de la época– provocan “convulsiones sociales y ataques a la propiedad”. La ofensiva se dirige hacia los libros donde esa propiedad se refleja.

La Gaceta de los Registradores y Notarios hace recuento: “El Registro de Bande, incendiado. El Registrador, maniatado y apaleado. El de Vinaroz tuvo que trasladarse a Peñíscala. Los de Gandesa, Falset, Valls y Vendrell pidieron autorización para refugiarse en la capital de su provincia como punto menos expuesto.

El Registrador de Tremp, víctima de exacciones pecuniarias y violencias personales. El de Montilla, salvando su vida milagrosamente entre las llamas del Registro. El de Medina del Campo, arbitrariamente separado por una Junta revolucionaria. El de Cuéllar, robado en fondos propios y ajenos. El de Albocácer, perdiendo los fondos del impuesto, que se le llevaron después de otras exacciones. En Castellón, los Registros de Albocácer y de Nules, saqueados. El de Sort, facultado para trasladarse a Lérida como asilo refugio. En Becerreá y otros, por mano airada se quitan hojas y se destruyen libros (…)”. Y la Gaceta añade: “Los Registros son, en un número que asusta, un montón de cenizas (…). Muchos Notarios, con justo motivo, están ausentes de su residencia, en donde son el blanco de aviesas iras y se hallan gravemente expuestos”.

Resulta bastante claro, según estos dos autores, que la situación era muy alarmante y dramática, incluso casi desesperada, hiperbólicamente hablando, algo parecida a la que los tratadistas de Derecho Penal denominan “estado de necesidad”, que está fuera de los dominios del Derecho.

Obviamente, no se trataba de los casos clásicos de antropofagia, como ocurrió en los naufragios de la Medusa, la Gorgona, del William Brown y del yate Mignonnette (Monadita), pues resulta más que claro que ni la Ley Hipotecaria ni su Reglamento podían ser canibalizados, pero sí sucumbir, y a punto estuvieron de ello, según relata PAU PEDRÓN en un artículo publicado en la Revista Crítica, 1994, número 625, con el título “Efectos de la inscripción en la constitución de derechos reales” y más tarde en su libro “LA PUBLICIDAD REGISTRAL”, 2001.

Por todo ello, creo que la Dirección General, por una parte, influida por los Comentarios de GÓMEZ DE LA SERNA –que, al fin y al cabo, era uno de los autores de la Ley–, al que siguieron, en cierto modo, GALINDO y ESCOSURA, y por otra, queriendo facilitar la labor de los Registradores, más que imponer límites a la calificación, les dispensó transitoriamente de la calificación del fondo de los documentos inscribibles, pues lo que realmente se quería en aquel entonces es que terminasen, ya de una vez, los índices de las Contadurías. Y esto lo confirma la Real Orden, que voy a examinar.

§ 10). LA REAL ORDEN DE 24 DE NOVIEMBRE DE 1874

Esta Real Orden, en la “Jurisprudencia Registral”, de ROCA SASTRE  y MOLINA JUYOL –que es el libro que tengo y manejo–, donde vienen todas las Resoluciones y Reales Ordenes, es omitida inexplicablemente. Sin embargo, la encontré, totalmente clavada, en un pequeño libro (que también tengo) sobre Legislación hipotecaria, de unas 704 páginas.

Se dictó siendo Ministro de Justicia Don Eduardo Alonso Colmenares, y Director General de los Registros, Don Miguel Ferrer Garcés.

En ella se hicieron varias aclaraciones en materia de competencia de los Registradores para calificar, diciéndose en dicha disposición  que las atribuciones concedidas por la Ley Hipotecaria a los Registradores para calificar los documentos que se presentan a inscripción, no están consignadas solamente en el artículo 18, que impone a dichos funcionarios la obligación de calificar bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de las escrituras y la capacidad de los otorgantes, ni tampoco en los artículos 19, 100 y 101 de la misma Ley, 36, 37, 82 y 201 del Reglamento, que tratan de la calificación de los títulos en cuya virtud se pide la inscripción o cancelación y de la competencia de los Jueces que ordenan esta última, sino que aquellas atribuciones se hallan además consignadas en otros artículos, cuyo examen completo y armónico produce el conocimiento que entre las facultades que la Ley confiere a los Registradores, se encuentra también la de calificar las formas intrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción o cancelación.

En atención, pues, a que la inteligencia del artículo 65 de la Ley Hipotecaria acerca de las faltas subsanables e insubsanables, las cuales debe distinguir y calificar el Registrador, viene controvirtiéndose desde el planteamiento de la primitiva Ley, se dictó la presente Real Orden, basada en las siguientes consideraciones:

1ª. Que el artículo 65 de la Ley Hipotecaria, al determinar lo que son faltas subsanables y no subsanables, ordena que si se presentan títulos que adoleciesen de las primeras, que son las que se relacionan con las formas extrínsecas, debe el Registrador suspender la inscripción y extender anotación preventiva del título si lo solicita el interesado; y que si las faltas notadas en los documentos referidos fuesen de las no subsanables, entendiéndose por tales las que produzcan necesariamente la nulidad de la obligación, debe el Registrador denegar la inscripción, sin poderse verificar la anotación preventiva.

2ª. Que lo dispuesto en el citado artículo, en unión de lo que determina el 57 del Reglamento, al ordenar que para distinguir las faltas subsanables de las que no lo sean... ha de atender el Registrador a la validez de la obligación consignada en el título, demuestra evidentemente que los funcionarios de que se hace mérito está autorizados para examinar también las formas intrínsecas o esenciales de los títulos inscribibles o que produzcan cancelación de otros, lo cual se corrobora y confirma con la disposición del artículo 58 del Reglamento, que impone a los Registradores la obligación, no sólo de negar la inscripción de todo título que contenga faltas subsanables o no subsanables, sino la de remitir el documento presentado a la autoridad judicial, cuando del examen de aquel aparezca haberse cometido algún delito.

3ª. Que del propio modo apoyan esta doctrina los artículos 313 de la Ley y 10 del Reglamento, que imponen a los Registradores una responsabilidad especial, exigible primero de su fianza y segundo de sus bienes, por negarse a inscribir o anotar preventivamente los títulos que se presentan en el Registro, porque atendida esta responsabilidad que alcanza a la negativa de inscripción de todo título, cualquiera que sea su clase, se daría repetidamente el caso de que si no estuviesen facultados dichos funcionarios para calificar las formas intrínsecas de los títulos, cada negativa de inscripción de éstos podría producir una demanda de responsabilidad contra aquellos, o tal vez resultaría que para salvarse ellos mismos de esta responsabilidad, inscribirían documentos esencialmente nulos, creando gravísimas dificultades contra derechos legítimos.

4ª. Se refiere a la Exposición de Motivos, que hemos visto en el § 2.

5ª. Se refiere a la regla de derecho “de que donde la ley no distingue no deben hacerse distinciones”.

6ª. Que en armonía con este carácter importante que los Registros tienen para la adquisición y conservación del dominio de los inmuebles y de los derechos reales impuestos sobre los mismos, la ley reconoce y proclama la alta misión confiada a los Registradores, en el mero hecho de exigir para el desempeño de estos cargos requisitos especiales y severas pruebas de aptitud, necesaria en concepto de los citados artículos de la ley; porque según manifestaron en la citada exposición de motivos, todos los que lean la ley con detención se convencerán de que necesita tener muchos conocimientos jurídicos el Registrador, puesto que está llamado a resolver graves y complicadas cuestiones de derecho; cuyas palabras no dejan lugar a duda de que los conocimientos se exigen para ejercer atribuciones más difíciles que las de calificar las formas extrínsecas de los documentos públicos.

La 7ª y 8ª se refieren a los documentos judiciales, y la 9ª y 10ª al recurso gubernativo y a las reclamaciones de los interesados.

En virtud de estas consideraciones se dispuso:

«1º. Que según el espíritu claro y terminante que se deriva de lo determinado en el artículo 65 de la Ley Hipotecaria vigente, los Registradores de la Propiedad están facultados para apreciar, así las formas extrínsecas de todos los títulos que se presenten en los Registros para su inscripción o para la cancelación de otros, como de las intrínsecas que puedan afectar a las obligaciones o derechos contenidos en los mismos.»

«2º. Que los interesados pueden promover contra las negativas de inscripción, anotación o cancelación, en uno y otro caso, recursos gubernativos ante el Juez de primera instancia respectivo como delegado del Presidente de la Audiencia del distrito, y en última instancia ante la Dirección general, sin perjuicio de la acción que reserva a aquellos en el artículo 66 de la misma ley, para contender ante los Tribunales ordinarios sobre la validez o nulidad de los documentos o de la obligación en ellos comprendida.»

Y creo que, con esta Real Orden, llegamos al punto culminante de la discusión, pues solamente caben dos alternativas:

1ª). Que dicha Real Orden estuviese mal dictada, pues era contraria a la Ley Hipotecaria y su Reglamento. En este sentido, tengo que decir, que si esto ocurriera, los redactores de la misma serían unos mentirosos, teniendo en cuenta lo que se dice en el apartado 1º, que acabo de transcribir y las ocho consideraciones que le preceden. En este caso, toda la doctrina, con unanimidad casi absoluta, la hubiese combatido, lo cual no sucedió. Es más, aunque con posterioridad a la misma haya habido algún que otro escarceo, lo cierto es que el sistema de la doble calificación quedó fijado definitivamente.

No hablo del espíritu de la Ley Hipotecaria, porque, según la Exposición de Motivos de la misma, resultaba que la Real Orden, que ahora se dictaba, era concordante con ese espíritu, teniendo en cuenta las exigencias, deberes y responsabilidades que se imponían a los Registradores.

2ª). Que dicha Real Orden fuese bien dictada, pues recogía el Derecho vigente, que es la postura más admisible. Se me preguntará, vigente ¿desde cuando? Pues desde la entrada en vigor de la Ley Hipotecaria de 1861, que no tiene nada que ver con la suspensión de que fueron objeto los artículos 17 y 34. Y que recoge el Derecho vigente, de la Ley de 1861, resulta claramente de los artículos en que se basa, que son los de dicha Ley, los cuales no habían sido modificados, salvo unos insignificantes retoques (que no afectan a la cuestión de que tratamos) y a los cuales me he referido en el § 3.

Se dirá que éste no era el Derecho vivido. Puede ser, porque conforme a la ley del mínimo esfuerzo, nadie quiere tener mas obligaciones y deberes que los estrictamente legales, y si estos deberes se los disminuyen, mejor que mejor. Pero si no era el Derecho vivido, era el Derecho legislado o reglamentado (aunque no se cumpliese, lo cual ha sucedido en muchas ocasiones, recuérdese la Ley del Suelo de 1956, a la que nadie le hizo caso), que, cual espada de Damocles, siempre pendía sobre aquél, como así sucedió. No se trataba de un Derecho muerto y esto es lo importante.

Y aquí doy por terminado, de momento, el presente trabajo, y teniendo en cuenta la frase de GARCÍA VILA de que “si un autor como él se equivoca” (se refiere a mí, dándose la casualidad de que considero, salvo mejor opinión, que el que se equivoca es él) tengo que manifestar que en el cuerpo de registradores, aunque sólo sea actualmente, hay autores mucho mejores que yo. Basta citar a MANUEL AMORÓS GUARDIOLA, a JOSÉ MANUEL GARCÍA GARCÍA, a ANTONIO PAU PEDRÓN, a JAVIER GÓMEZ GÁLLIGO, etcétera, etcétera.

Amigo GARCÍA VILA, creo que, a los que narran los hechos, se les llama “historiadores”, y a los se fijan en las causas de tales hechos, se les denomina “filósofos de la historia”. Me conformaría con estar en este segundo grupo. Nada más.

Pontevedra, 21 de abril de 2009.

Lino Rodríguez Otero

Registrador de la Propiedad