Guía Práctica Ley Protección deudores hipotecarios.

Nota del autor: Con el ruego de que se me disculpen los errores u omisiones que la urgencia impone, creo que puede ser de utilidad tratar de destacar los tipos de medidas y clasificación de las mismas en función de los requisitos para su aplicación, y hacer una breve alusión final a las repercusiones más urgentes y específicas para notarios y registradores a tener en cuenta desde la entrada en vigor de la nueva ley, incluyendo unas reflexiones específicas sobre las dudas, tanto legales como prácticas, que todavía puede plantear el llamado procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria.

Es evidente que, como supongo le ocurre a todo el que publica sus opiniones jurídicas, no tengo más intención que reflexionar y compartir públicamente mis reflexiones en este foro jurídico por si a alguien llegaran a interesar. Quien crea ver en ello una voluntad de sentar dogmas de fe, o de atacar al procedimiento notarial de ejecución hipotecaria, se estaría equivocando de plano.

Se añade una causa 7.ª (motivos de oposición admisibles) al apartado 1 del artículo 557 que queda redactado del siguiente modo:

Disp. trans 4ª: en ejecución judicial en curso, incluso aunque ya se hubiera adjudicado el bien, si aún no se ha entregado la posesión al adjudicatario, apertura incidente extraordinario de oposición a cláusulas abusivas.

Art 129.f LH: el Notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez que sea competente, conforme a lo establecido en el artículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales.

Disp. trans 5ª: en venta extrajudicial, todavía sin adjudicación, suspensión durante un mes desde entrada en vigor de la ley para que puedan plantear al juez oposición por cláusulas abusivas.

2. Se reduce la consignación mínima para concurrir a subastas del 20% al 5 %.

Procedimiento extrajudicial: Art 129.2.d LH: Los tipos en la subasta y sus condiciones serán, en todo caso, los determinados por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. Orden de imputación: intereses ordinarios, principal, moratorios y costas.

REQUISITO: que se trate de EJECUCION HIPOTECARIA (no se aplica a la ejecución ordinaria):

1.Tasación mínima para subasta: el 75% del valor para mercado hipotecario (682.2.1º LEC y 129.2.a LH)

2.- Para reclamar plazos sueltos (693.1 LEC), o vencimiento de todos (693.2 LEC), se requiere impago de 3 meses.

«Artículo 693. Reclamación limitada a parte del capital o de los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes. Vencimiento anticipado de deudas a plazos.

1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. Así se hará constar por el Notario en la escritura de constitución. ()

2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

REQUISITOS: EJECUCION HIPOTECARIA + SITUACIÓN EN UMBRAL DE EXCLUSIÓN DEL RDL 6/2012:

1.- Interés moratorio máximo: el ordinario pactado más un 2% del capital. (Nuevo art 4.1 RDL)

«1. En todos los contratos de crédito o préstamo garantizados con hipoteca inmobiliaria en los que el deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión, el interés moratorio aplicable desde el momento en que el deudor solicite a la entidad la aplicación de cualquiera de las medidas del código de buenas prácticas y acredite ante la entidad que se encuentra en dicha circunstancia, será, como máximo, el resultante de sumar a los intereses remuneratorios pactados en el préstamo un 2 por cien sobre el capital pendiente del préstamo.

2. Esta moderación de intereses no será aplicable a deudores o contratos distintos de los regulados en el presente Real Decreto-ley.»

2.- Beneficio de excusión para fiadores e hipotecantes no deudores aunque hayan renunciado a él. (3.bis RDL 6/2012)

Los fiadores e hipotecantes no deudores que se encuentren en el umbral de exclusión podrán exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal, sin perjuicio de la aplicación a éste, en su caso, de las medidas previstas en el Código de Buenas Prácticas, antes de reclamarles la deuda garantizada, aun cuando en el contrato hubieran renunciado expresamente al beneficio de exclusión.»

1.- Limite intereses demora a 3 veces el interés legal. No capitalizables. 114 LH

Se añade un tercer párrafo al artículo 114 que queda redactado del siguiente modo:

«Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.»

Disp. trans 2ª: limite a intereses de demora en hipoteca sobre vivienda habitual:

Se aplica incluso tanto a hipotecas futuras, como a hipotecas firmadas sin inscribir, como a hipotecas inscritas. Recalcular limite.

Disposición transitoria segunda. Intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual.

La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.»

2.- Derecho a, en caso de vencimiento anticipado total, liberar la vivienda en segunda y ulteriores ocasiones siempre que medien tres años. (693.3 LEC).

3.- Limites a responsabilidad universal del deudor tras ejecución insuficiente.

Se puede liberar de la totalidad de la deuda pendiente si paga el 65 % en 5 años o el 80% en 10 años. (579.2 LEC y 129.2.h LH)

«Artículo 579. Ejecución dineraria en casos de bienes especialmente hipotecados o pignorados.

1. Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.

2. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, en el supuesto de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada, si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución, que no se suspenderá, por la cantidad que reste, se ajustará a las siguientes especialidades:

a) El ejecutado quedará liberado si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, por el 65 por cien de la cantidad total que entonces quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el momento del pago. Quedará liberado en los mismos términos si, no pudiendo satisfacer el 65 por cien dentro del plazo de cinco años, satisficiera el 80 por cien dentro de los diez años. De no concurrir las anteriores circunstancias, podrá el acreedor reclamar la totalidad de lo que se le deba según las estipulaciones contractuales y normas que resulten de aplicación.

Problemas: Sólo beneficia para vivienda habitual (no define lo que es, ni si se puede tener más de una vivienda habitual)

Sólo si es ejecución hipotecaria (no ejecución ordinaria): se perjudica el mercado hipotecario.

REQUISITOS: EJECUCION HIPOTECARIA + VIVIENDA HABITUAL + ADJUDICACIÓN AL ACREEDOR:

1.- Adjudicación mínima al acreedor por el 70% del valor de subasta, o 60% si lo que se le debe es inferior al 70%. (671 LEC)

Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien. Se aplicará en todo caso la regla de imputación de pagos contenida en el artículo 654.3.

2.- Participación del expropiado en el 50% de las plusvalías futuras (10 años). (579.2 LEC y 129.2.h LH)

Art 579.2. b) LEC. En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante.

Si en los plazos antes señalados se produce una ejecución dineraria que exceda del importe por el que el deudor podría quedar liberado según las reglas anteriores, se pondrá a su disposición el remanente. El Secretario judicial encargado de la ejecución hará constar estas circunstancias en el decreto de adjudicación y ordenará practicar el correspondiente asiento de inscripción en el Registro de la Propiedad en relación con lo previsto en la letra b) anterior.»

Critica: es injusto que sólo se aplique si la vivienda se la adjudica el acreedor, no si se la adjudica un postor. Fomenta la simulación de postores interpuestos.

REQUISITOS: EJEC HIPOTECARIA + VIVIENDA HABITUAL + ADJUDICACIÓN AL ACREEDOR + ESPECIAL VULNERABILIDAD:

Artículo 1. Suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables.

1. Hasta transcurridos dos años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo.

Disp. trans 1ª: Suspensión durante 2 años de todo lanzamiento que no se haya ejecutado todavía.

Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento.

Aunque la ley dice en su exposición de motivos, que se fortalece en la ley hipotecaria el régimen de venta extrajudicial de bienes hipotecados, y en gran medida se mejora su regulación y se acerca a la de la ejecución judicial, siguen subsistiendo importantes problemas para la aplicación de este procedimiento notarial.

1 .- SIGUEN SUBSISTIENDO LAS DUDAS FUNDADAS SOBRE SU POSIBLE/PROBABLE INCONSTITUCIONALIDAD

(SENTENCIAS reiteradas del TS) Al respecto, pueden consultarse su reseña en otros trabajos publicados en www.notariosyregistradores.com.

La esencia del procedimiento y de sus efectos sigue siendo la misma. Y la Constitución Española no ha variado.

Por tanto, los argumentos del Tribunal Supremo sobre la clara inconstitucionalidad de este procedimiento, aunque referidos a normas preconstitucionales, siguen en pié, sólidos y sin rebatir, y sobre la base de ellos, cualquier juez puede plantear la cuestión de inconstitucionalidad de las normas, ya postconstitucionales, este procedimiento de ejecución extrajudicial ante el Tribunal Constitucional, que habría de resolver lo procedente. (véase nota al final [1])

De rango legal: aplicación directa. Vigencia indubitada: el nuevo art 129 LH.

De vigencia dudosa: posible/probable derogación tácita del art 12 RDL 6/2006 por los siguientes motivos:

Ese artículo regula sólo el caso de vivienda habitual, y prevé una única subasta, no electrónica, con unos determinadas tipos y condiciones, que no son exactamente los mismos que prevé la LEC. Y además, se remite expresamente al procedimiento previsto en los artículos 234 a 236 o del Reglamento Hipotecario

En cambio, el nuevo art 129 LH exige que la subasta sea electrónica, en un portal de subastas que dispondrá la Agencia estatal BOE, y que los tipos en la subasta y sus condiciones serán en todo caso los determinados por la LEC. Además, no se remite al actual RH (ya no dice a lo establecido en el reglamento hipotecario), sino que el RH determinará (futuro) las notificaciones, procedimiento, etc.

De rango reglamentario: dudas sobre la vigencia de los artículos 234 a 236 o del Reglamento Hipotecario:

Pero el nuevo 129 LH habrá de que en el RH se determinará el procedimiento, etc, además, exige única subasta (el RH prevé tres), que ha ser electrónica (el RH no lo prevé), con los tipos y condiciones de la LEC (el RH prevé otros tipos y condiciones distintas). Por tanto, los artículos 234 a 236 o del Reglamento Hipotecario deben entenderse íntegramente derogados.

Conclusión: normativa vigente de modo indubitado: tan sólo el art 129 LH y la aplicación supletoria de la LEC:

El nuevo art 129.2.h dice que la LEC tendrá carácter supletorio en todo lo que no se regule en la LH y en el RH, y que en todo caso se aplicará el 579.2 LEC (sobre posibilidades de minorar la deuda que subsista tras la ejecución y adjudicación de la vivienda habitual).

Pero como el vigente art 129 LH exige subasta electrónica en un determinado portal que dispondrá (hoy todavía no existe) la agencia estatal BOE, no hay posibilidad hoy en día de tramitar y culminar este procedimiento.

En la medida en que la facultad del acreedor de acudir a este procedimiento no dimana directamente de la ley ni está ínsita en el derecho real de hipoteca, sino que sólo nace de un pacto o estipulación expresa y separada, cabe plantearse si tal pacto puede perjudicar los derechos del deudor y llegar a poder ser considerado abusivo:

Para ello, debemos analizar si la posición del deudor/ejecutado en el procedimiento extrajudicial es de peor condición que la que tendría en un procedimiento judicial.

Si hipotéticamente estimáramos vigente el art 12 RDL 6/2013 y el RH, existirían claros perjuicios para el ejecutado en procedimiento notarial frente a la situación que tendría en una ejecución judicial, como resulta del siguiente cuadro comparativo:

En cambio, si estimamos íntegramente derogados tanto el art 12 RDL 6/2012 como los artículos 234 a 236 o del RH, y aplicamos supletoriamente la LEC, no habría tales perjuicios para el deudor ejecutado en un procedimiento notarial con respecto a la situación que tendría en un procedimiento judicial.

Pero incluso en esa hipótesis, subsisten otros problemas, como se enuncia a continuación.

4.- QUIÉN LIQUIDA LA DEUDA EXIGIBLE Y QUÉ OPOSICIÓN PUEDE OPONER EL EJECUTADO

Como señala en www.notariosyregistradores.com el notario Manuel Gonzalez-Meneses hay un tema que, a mi juicio, aunque es tocado también por la nueva redacción del art. 129 LH, no termina de estar resuelto: el problema de la integración del título ejecutivo mediante una determinación unilateral del saldo deudor por la parte acreedora en aquellos casos -los más frecuentes- en que el importe líquido de la deuda no resulta directamente de la escritura de constitución de la hipoteca. Es cierto que hay una verificación notarial de que esa liquidación, certificada por la entidad acreedora, se ha efectuado en la forma pactada en el título, pero frente a la misma no existe posibilidad de defensa en el propio procedimiento ejecutivo notarial, ni éste se suspende por alegación de error o falsedad en un proceso judicial, lo cual contrasta con lo que establece el artículo 695.2ª LEC para el procedimiento judicial de ejecución, donde se admite una oposición basada en error en la determinación de la cantidad exigible. A mí esto es algo que me sigue produciendo inquietud en relación con el tema de la constitucionalidad.

Hasta ahora, la ley exigía establecer de antemano un mandatario que represente al dueño de la finca para el otorgamiento futuro de la escritura de venta extrajudicial, pudiendo designar mandatario al mismo acreedor.

La nueva ley no lo exige. Se remite a lo que el reglamento hipotecario determinará sobre las personas que hayan de otorgar la escritura de venta y sus formas de representación.

Problemas: si no se otorga tal mandato representativo en la propia escritura de formalización de la hipoteca, el hipotecante puede bloquear el procedimiento si no colabora (se necesitaría procedimiento judicial para otorgar escritura)

Si se establece voluntariamente tal mandato representativo en la escritura de formalización de la hipoteca: Primero habrá que decidir si ese mandato, caso de existir, es inscribible o no en el registro de la propiedad. Y en segundo lugar, si es revocable, e inscribible su revocación.

Hasta ahora, como la existencia de tal mandato era esencial para la propia existencia de este peculiar procedimiento, la calificación registral no sólo exigía la existencia de tal mandato pacto sino que insertaba su contenido en el contenido de la inscripción misma de la hipoteca.

A partir de ahora, como el nuevo art 129 LH no alude a la necesidad de tal mandato, no sólo no será exigido por la calificación registral, sino que incluso aunque el hipotecante establezca tal mandato o apoderamiento, no sería inscribible, pues los apoderamientos no son inscribibles en el registro de la propiedad.

Pero incluso aunque en hipótesis se entendiera que si existe tal mandato sería inscribible en el registro de la propiedad, cabría plantearse dos cuestiones más:

Por ley, todo mandato es revocable, salvo previsión legal en contrario. Y no hay previsión legal en contrario. Y si no es irrevocable, el hipotecante puede revocar el mandato e inscribir en cualquier momento la revocación en el registro, y bloquear la culminación del procedimiento, es decir, el otorgamiento de la escritura de venta.

Además, el mandato otorgado por el dueño de la finca en el momento de formalizar la hipoteca, aunque se considerara hipotéticamente que el concedente se ha obligado a no revocarlo, queda extinguido de pleno derecho por fallecimiento del otorgante. Igualmente, queda sin efecto si la finca se transmite y pasa a un tercer poseedor, pues el mandato ya no estaría otorgado por el titular registral (art 20 Ley Hipotecaria).

2.- También hemos de plantearnos si tal mandato, en caso de venir incluido entre las condiciones predispuestas por el acreedor, puede considerarse abusivo, especialmente si el mandato representativo es a favor del mismo predisponente. A mi juicio, tal mandato, sería muy probablemente calificado como abusivo. Y si alguien sostiene que además el mandato es una estipulación contractual irrevocable, sería más abusivo todavía.

El art 82.4 de la Ley de consumidores dice que en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario. Y el artículo 83 añade que Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

El Artículo 609 del código Civil establece que "La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten (...) por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición."

Según el artículo 1445, el contrato de compraventa produce el efecto de obligar a la entrada de la cosa vendida. Y el art 1462, establece que "Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador. Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario."

Por lo tanto, en el caso de que al otorgarse la escritura de venta extrajudicial resultase que no se ha producido la entrega de la posesión al comprador, no se habría producido tampoco la transmisión del dominio y en consecuencia, no procedería inscribir registralmente ningún derecho de dominio a favor del comprador, (que todavía no ha adquirido) hasta tanto se acredite la entrega de la posesión. Según el reglamento hipotecario, el comprador podría hacer uso de la posibilidad prevista en el art Artículo 236 m que establece que "El adjudicatario podrá pedir la posesión de los bienes adquiridos al Juez de Primera Instancia del lugar donde radiquen."

El problema añadido tras la entrada en vigor de la nueva ley es que si, por cumplirse los requisitos legales para ello procediese la suspensión del lanzamiento del poseedor del inmueble, ocurriría no sólo que el comprador del inmueble verá demorada la adquisición de la posesión, sino también demorada la adquisición de la propiedad misma, y con ello, la posibilidad de inscribir su dominio en el registro de la propiedad.

7.- PROBLEMA: NO ESTÁ CLARO SI LA VENTA EXTRAJUDICIAL PERMITE CANCELAR CARGAS INSCRITAS POSTERIORES A LA HIPOTECA.

El art 129 según redacción anterior a la LEC 2000 decía que este procedimiento era de ejecución y que procedía aunque existiesen terceros. Y se remitía a su desarrollo reglamentario, el cual reglamento previó que la escritura que se otorgue permitirá cancelar las cargas posteriores. Todo ello fue considerado por el TS inconstitucional, y además, al ser norma preconstitucional, derogado por la Constitución

La reforma del art 129 LH por la LEC 2000, ley postconstitucional, y por tanto, contempla la venta extrajudicial, pero ya no como procedimiento de ejecución que afecte a terceros, pues suprimió expresamente cualquier expresión al respecto, y en particular, suprimió lo de que el procedimiento extrajudicial se pudiera aplicar incluso cuando existan terceros , con lo que, en la medida en que no lo estuviera ya previamente, puede entenderse derogado de nuevo desde entonces el artículo 236-l del reglamento hipotecario que preveía que la escritura de venta permitiría cancelar las cargas posteriores. (En contra, puede verse el criterio de la DGRN en resoluciones de 10 y 17 de enero de 2013 -ver nota al final [3]).

Y ahora, tras la redacción del art 129 LH por ley 1/2003, es cierto que resulta como novedad que la ley habla ahora de ejercicio de la acción hipotecaria mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado, lo cual induce a pensar que esa particular forma de ejercitar extrajudicialmente la acción hipotecaria pudiera tener los mismos efectos frente a terceros que el ejercicio judicial de esa misma acción, pero para llegar a tal conclusión hace falta una proclamación más clara, pues no podemos dar por demostrado lo que se trata de demostrar, ni recurrir a la simple analogía, pues es evidente que no hay analogía entre las garantías y efectos de un procedimiento judicial y los de uno extrajudicial.

Lo cierto es que no existe previsión normativa que permita afirmar, en contra de lo dispuesto en los artículos 1, 20 y 82 de la ley hipotecaria, y en contra de principios generales de nuestro derecho civil y registral, que una escritura de venta pueda ocasionar la cancelación de asientos registrales de terceros (ya sean de propiedad, o de cargas) que no la han otorgado ni consentido, y cuyos asientos, no se olvide, están bajo la salvaguardia de los Tribunales. Incluso aunque alguien se empeñara todavía en estimar que el artículo 236-l del reglamento hipotecario no es ilegal ni está formalmente derogada, resultaría claramente inaplicable, pues el nuevo art 129 LH, al referirse a los efectos sobre los titulares de derechos o cargas posteriores a la hipoteca que se ejecuta, no dice nada de modo expreso, y además, se remite a lo que el RH determinará y no a lo que el RH establece.

Y sobre la posible aplicación supletoria de la LEC al respecto de este particular, es cierto que el art 674.2 prevé que el Secretario judicial mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores. Pero no es lo mismo aplicación supletoria que aplicación analógica:

Si defendemos la aplicación supletoria, hay que aplicar la norma supletoria en sus propios términos (es decir, no es la escritura la que permite obtener la cancelación de cargas posteriores, sino que se necesitaría obtener un mandamiento del secretario judicial en tal sentido)

Y si alguien defiende la aplicación analógica, se encontraría con evidentes dificultades para argumentar que existe identidad de razón entre los efectos de un contrato (la escritura, que por ley sólo produce efectos entre las partes) y los de un mandamiento del órgano judicial expresamente habilitado legalmente para afectar a terceros.

Como la limitación por intereses de demora de hipotecas de vivienda habitual se aplica a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta ley (disp. Trans 2ª), y la inscripción, según el art 1875 del Código Civil y art 130 de la Ley Hipotecaria, es constitutiva para la válida existencia misma de la hipoteca, no están constituidas hasta que no hayan sido inscritas.

Además, incluso aunque estuvieran inscritas, y aunque se hubiera iniciado la ejecución hipotecaria, y aunque se hubiera liquidado la deuda, y aunque se hubiera despachado ejecución, etc, la ley, en su disposición transitoria segunda, impone la retroactividad del nuevo límite legal a los intereses de demora (sólo deja a salvo los que ya hubieran sido satisfechos, pero no los pendientes de pago, respecto de los cuales, aunque ya se hubieran liquidado, han de recalcularse).

Por tanto, existiendo esa voluntad legal expresa a favor de la retroactividad en beneficio del deudor, junto con el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca, entiendo que incluso aunque esté otorgada la escritura de formalización de la hipoteca, y aunque esté presentada en el registro, el registrador debe, ya desde hoy 15 de mayo de 2013, denegar la inscripción de los intereses de demora que vulneren el nuevo art 114 párrafo tercero de la ley hipotecaria.

Debe observarse que tal defecto, si se refieren a escrituras otorgadas antes de la entrada en vigor de la ley 1/2013, no sería defecto de la escritura en sí, pues ésta estaría correctamente autorizada por el notario según la normativa vigente para el contrato de hipoteca al tiempo de su otorgamiento, pero sí sería un obstáculos para la inscripción por no cumplirse los requisitos imperativos exigidos para la constitución del derecho real de hipoteca, los cuales se rigen por la ley vigente al tiempo de su constitución, es decir, de su inscripción. Por tanto, en la interpretación que sostengo, ni siquiera hay aplicación retroactiva de la ley, (que en los intereses de demora incluso procedería sin duda alguna por expresa previsión legal), sino mera aplicación de la normativa vigente al tiempo de la pretendida constitución (inscripción) del derecho real de hipoteca.

Por cierto, que ni cabe pactar simplemente que el interés de demora será el triple de interés legal (pues siendo el interés legal una magnitud variable, por el principio de especialidad registral falta expresar un límite máximo claro), ni bastaría decir que el tipo de interés de demora es, por ejemplo, el 10 % (porque aunque a fecha de hoy ese 10 % es inferior al triple del interés legal, puede que en el futuro el interés legal baje al 3% por ejemplo, de modo que un 10% excedería del tope legal).

Por eso creo que se puede recomendar utilizar la siguiente formula o parecida: El interés de demora será el * %, pero con el límite máximo y forma de aplicación previstos en el artículo 114 de la ley hipotecaria

A partir de la entrada en vigor de la ley 1/2013, habrá se calificarse como defecto, en su caso:

.- la falta de expresión de si la vivienda hipotecada es la habitual o no del hipotecante (art 21.3 LH)

.- si el valor fijado para la subasta es inferior al 75 % del valor de tasación a efectos del mercado hipotecario (caso de que se trate de hipoteca concedida por entidades financieras, únicas para las que es exigible dicha tasación). (art 129.2.a de la LH, para el procedimiento extrajudicial, y art 682.1 LEC, para el judicial)

Pero entiendo que, como estos requerimientos legales (a diferencia de lo que ocurre con los intereses de demora) se predican sólo respecto de la escritura misma de formalización de la hipoteca, y la ley no ha previsto ningún tipo de retroactividad al respecto, no cabría oponer tales defectos a las escrituras otorgadas antes de la entrada en vigor de la ley.

Por tanto, a falta de tal manifestación sobre el carácter habitual o no de la vivienda, simplemente no operará la presunción establecida en el art 21.3 de la LH, lo cual obligará a abrir un incidente en el proceso de ejecución para alegar y acreditar si tiene o no tal condición.

Comprobar que se cumple lo dispuesto en las disposiciones transitorias de la ley en relación con los procedimientos de ejecución que a fecha 15 de mayo de 2013 no hubieran concluido todavía (sobre todo, lo relativo a apertura de plazo para formular oposición sobre cláusulas abusivas, y lo relativo al obligado recálculo de nuevo límite de intereses moratorios).

Resulta especialmente inquietante la disposición transitoria cuarta, según la cual, aunque ya se haya adjudicado el bien hipotecado, si todavía no se ha puesto al adjudicatario en posesión del mismo, se abre por ley un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ello implicaría por ejemplo, que un decreto de adjudicación incluso ya presentado al registro, y aunque diga que es firme, si no dice expresamente que se ha puesto al acreedor en posesión del inmueble, habría que suponer que el decreto de adjudicación y cancelación ha perdido, ex lege, su firmeza, y por tanto, no procedería la inscripción registral de la adjudicación ni la cancelación de cargas posteriores hasta que adquiera (o recupere) firmeza definitiva (por ejemplo, cuando se incorpore una diligencia del secretario expresiva de que en el nuevo plazo legal no se ha formulado oposición, o que formulada ha sido desestimada por resolución firme).

Disposición transitoria cuarta. Régimen transitorio en los procesos de ejecución.

1. La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la presente Ley serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes

2. En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El plazo preclusivo de un mes se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley y la formulación de las partes del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a

lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta Disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

.- Los procedimientos de venta extrajudicial completamente terminados (es decir, que además de adjudicación de la finca se haya producido el desalojo del anterior ocupante y toma de posesión del adjudicatario), no se ven afectados por la nueva ley, y se calificarán registralmente según la normativa previa.

.- En los procedimientos de venta extrajudicial terminados notarialmente, pero sin que se haya lanzado al deudor, si se cumplen los requisitos legales, se suspende el lanzamiento (judicial).

Además, si de la misma escritura de venta que se otorgue resulta que el adjudicatario o comprador todavía no ha tomado posesión del inmueble, resultaría aplicable el art 1462 del Código Civil en relación con el 608, y en consecuencia, no se habría producido todavía la transmisión del dominio del inmueble, por lo que no habría transmisión inscribible en el registro de la propiedad.

.- En los procedimientos extrajudiciales iniciados antes de la nueva ley pero sin que se haya adjudicado todavía el bien, el notario debe suspenderlos durante 1 mes para permitir plantear oposición judicial a cláusulas abusivas. Además, si se refieren a vivienda habitual, hay que recalcular la cantidad que se ejecuta por interés de demora para aplicar el nuevo límite legal.

Incluso en las disposiciones transitorias de la ley destaca una diferencia o asimetría entre el procedimiento judicial y el extrajudicial, pues en el primero, incluso aunque ya se haya adjudicado la finca ejecutada, si todavía no se ha puesto al adquirente en posesión del inmueble, la ley concede todavía un plazo de un mes para formular oposición por cláusulas abusivas (disp. Transitoria cuarta). En cambio, en el procedimiento extrajudicial, si la finca hipotecada ya ha sido adjudicada, ya no se concede al ejecutado posibilidad de formular tal oposición (disposición transitoria quinta).

.- Tras el 15 de mayo de 2013 no se podrá iniciar (o más bien diríamos que si se inicia, no se podrá tramitar ni culminar) ningún procedimiento nuevo hasta que se apruebe el portal de subastas electrónicas exigido por el art 129 LH, y hasta que se apruebe una reforma del RH que establezca la forma y personas a las que deban realizarse las notificaciones, el procedimiento de subasta, y, en su caso, sus efectos frente a terceros.

Recordemos que la aplicación supletoria de la LEC sólo procede en aquello que no se regule en la ley y en el reglamento hipotecario, y por tanto, como la ley hipotecaria sí regula que la subasta ha de ser en todo caso electrónica en el portal de subastas que a tal efecto dispondrá la Agencia Boletín Oficial del Estado, no cabe aplicar en este punto la LEC, que sigue previendo subastas presenciales, pues no sería una aplicación supletoria, sino vulneradora de la ley hipotecaria.

[1] Se extractan algunos párrafos de la ponencia pronunciada el 9 de marzo de 2012 en la Universidad de Almería y publicada por ésta titulada SOBRE LA LEGITIMIDAD DEL PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA. MANUEL GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA-VALDECASAS (Notario de Madrid):

En concreto, en relación a la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1998, nos dice:

lo que hizo la Sala 1.a del Tribunal Supremo en esta fue apreciar la a su juicio derogación por inconstitucionalidad sobrevenida del art. 129.2 de la Ley Hipotecaria, lo cual llevaba consigo la falta de cobertura legal de las normas reglamentarias que regulaban el procedimiento extrajudicial de ejecución, con la consiguiente declaración de nulidad del concreto procedimiento tramitado.

¿Y cuál fue el argumento empleado por la Sala 1.a del Tribunal Supremo para entender sobrevenidamente inconstitucional el art. 129.2 de la Ley Hipotecaria?

Pues, fundamentalmente, la regla del art. 117.3 Constitución según la cual «el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales». De acuerdo con ello, tanto el art. 129.2 de la Ley Hipotecaria como las normas reglamentarias que lo desarrollan resultan incompatibles «con la concepción constitucional de la ejecución, como poder reservado a la jurisdicción, sin que pueda oponerse a esta reserva la excepción de que tal ejecución tiene su origen en un contrato, e ítem más, en la voluntad específica de las partes al acudir al procedimiento cuestionado, puesto que no cabe disponer de las normas imperativas de Derecho público». Además de insistir en la atribución exclusiva y excluyente de la actividad ejecutiva a los tribunales de justicia, en esta sentencia se señala la paradoja que supone, desde el punto de vista del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que las posibilidades de oposición del deudor con efecto suspensivo del procedimiento resulten más limitadas en una ejecución no judicial que en la judicial, así como la infracción de la reserva constitucional de ley formal para las normas de competencia y procedimiento que supone la deslegalización de la regulación de los trámites de este procedimiento que conlleva la remisión del art. 129 de la Ley Hipotecaria a las normas del Reglamento Hipotecario.

La doctrina de esta primera sentencia ha sido reiterada por otras sentencias posteriores: así, las sentencias de 30 de enero y 20 de abril de 1999, de 13 diciembre de 2005, de 10 de octubre de 2007, de 14 de julio 2008, y la última, que yo sepa, de 25 de mayo de 2009. En cualquier caso, es muy importante tener en cuenta que todas estas sentencias se refieren a procedimientos tramitados antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de enjuiciamiento civil del año 2000, es decir, antes de que entrase en vigor la nueva redacción del art. 129 de la Ley Hipotecaria.

()

Y refiriéndose a la nueva redacción del art 129 de la Ley Hipotecaria introducida por la LEC, dice que:

si comparamos el texto posterior a la LEC de 2000 con el vigente anteriormente, nos encontramos con las siguientes diferencias: antes se hablaba de «procedimiento extrajudicial» y ahora de «venta extrajudicial»; antes ese llamado procedimiento extrajudicial era un cauce para «hacer efectiva la acción hipotecaria», mientras que ahora de la «acción hipotecaria» sólo se habla en el primer inciso, en relación con el procedimiento judicial previsto en la LEC; y sobre todo, la nueva norma no nos dice de forma expresa que el procedimiento o venta extrajudicial «será aplicable aun en el caso de que existan terceros», como sí decía expresamente la versión anterior. Una vez que conocemos los antecedentes de esta cuestión (lo que establecía al respecto el art. 201 del RH del año 1915), semejante omisión podría considerarse muy relevante. Así lo entiende Joaquín Delgado, para el cual los juristas españoles habríamos incurrido en una ilusión colectica atribuyendo al precepto un significado que no se corresponde con su actual tenor literal. Por inercia mental, todos hemos venido pensando que la frase sobre la aplicación aun en el caso de que existan terceros seguía estando, cuando ya no está́. Pues bien, si a semejante omisión se le atribuye un significado excluyente (es decir, si debemos entender que, a falta de ese reconocimiento legal expreso de su aplicación aun existiendo terceros, la venta extrajudicial de la finca hipotecada no surte efectos respecto de terceros), los efectos demoledores sobre la viabilidad de esta vía de ejecución son evidentes: si la finca hipotecada ha cambiado de propietario, la venta con que culmina este expediente no sería inscribible por falta de tracto sucesivo; y sobre todo, dicha escritura de venta no sería título suficiente para la cancelación registral de las cargas en su caso inscritas con posterioridad a la hipoteca que se ejecuta (y ello porque el art. 236.l.3 RH que ordena dicha cancelación habría quedado privado de toda cobertura legal, no siendo suficiente al efecto con la remisión genérica a «las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario» para la realización de la venta). Esto último puede ser extraordinariamente problemático, porque el rematante en la subasta que paga el 100 % del precio de la puja, sin descontar ninguna cantidad por la existencia de esas cargas posteriores, pensando que las mismas se van a purgar, se encontraría con que dichas cargas subsisten.

()

les recuerdo que cuando el Tribunal Constitucional en la referida sentencia de 18 de diciembre de 1981 citaba la existencia del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria como argumento para sostener que la ejecución directa sin cognición era algo esencial al derecho de hipoteca, en aquel momento la formulación de cualquier oposición judicial a la ejecución producía el efecto de suspender la ejecución notarial. Es decir, en la ejecución notarial estaba excluida por definición la contradicción, pero bastaba con formular judicialmente esa contradicción para que la ejecución notarial se paralizase. En el régimen del Reglamento Hipotecario vigente desde el año 1992 las cosas, como hemos visto, funcionan de otra manera: la contra dicción sigue excluida en el seno de la ejecución notarial, pero la formulación judicial de la contradicción no interrumpe en ningún caso la ejecución notarial.

Por tanto, no me parece del todo descartable que en este nuevo contexto normativo (y sobre todo en este nuevo contexto social) la doctrina del año 1981, que como hemos visto se sigue manteniendo para el procedimiento judicial especial de ejecución hipotecaria, pudiera ser revisada por el Tribunal Constitucional si se plantease ahora la cuestión directamente en relación con el procedimiento notarial de ejecución.

[2] En análogo sentido, se extractan algunos de la ponencia pronunciada el 9 de marzo de 2012 en la Universidad de Almería y publicada por ésta titulada SOBRE LA LEGITIMIDAD DEL PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA. MANUEL GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA-VALDECASAS (Notario de Madrid).:

en la medida en que este procedimiento pudiera suponer para el deudor ejecutado una merma de sus garantías o una posición menos favorable que la que resultaría de un procedimiento judicial de ejecución, la sumisión al mismo en virtud de un pacto que realmente es una condición general de la contratación predispuesta por el acreedor y no negociada individualmente, arrojaría serias dudas sobre la validez de esta cláusula en el caso de que la contraparte tenga la condición de consumidor (si se entiende que esta cláusula «limita los derechos» del consumidor o usuario, sería nula por abusiva, conforme a los arts. 82, 83 y 86 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios).

()

antes de la reforma del año 1992, el procedimiento notarial de ejecución era más débil que el judicial sumario, porque, además de suspenderse por las mismas causas que éste, se paralizaba por la interposición de cualquier demanda judicial por parte del deudor, el tercer poseedor o los terceros interesados; a partir de esta reforma, esas demandas judiciales ya no suspenden el procedimiento y las causas específicas de suspensión aplicables a este procedimiento son más reducidas que las aplicables en el análogo procedimiento judicial sumario. () En definitiva, tanto el deudor como los terceros tienen menos oportunidades de defensa en el seno de este procedimiento que en una ejecución judicial de la hipoteca.

[3] Las resoluciones de 10 y 17 de enero de 2013 de la DGRN sostienen: Que el segundo inciso del artículo 129 de la Ley Hipotecaria no haga una referencia expresa a la eficacia en relación a terceros del derecho de hipoteca es absolutamente irrelevante pues resulta del resto del articulado la eficacia real del derecho. Dice así la Exposición de Motivos de la Ley de 30 de diciembre de 1944: «recogiendo un principio inspirado en el Código civil y con sede en el Reglamento hipotecario, se agrega a la Ley el procedimiento de ejecución extrajudicial para la efectividad de los créditos hipotecarios, aun cuando afecte a tercero, sin perjuicio de que el acreedor, en cualquier caso y si le conviene, pueda utilizar los procedimientos judiciales de ejecución»

Es decir, la DGRN, defiende la posibilidad de que el procedimiento de ejecución extrajudicial pueda afectar a terceros pese a haberse derogado la previsión legal en tal sentido, y se basa en dos argumentos, a mi juicio, curiosísimos:

Primero: para interpretar una norma (el artículo 129 según redacción introducida por la LEC de 2000) que deroga el art 129 anterior) utiliza la exposición de motivos de la norma derogada. (sin comentarios).

Segundo: Trata de mezclar y confundir el hecho de que el derecho real de hipoteca tiene eficacia real (obviedad que nadie discute), con la conclusión de que la ejecución forzosa de ese derecho frente a terceros pueda llevarse a cabo en un procedimiento no judicial: es decir, da por demostrado lo que se trata de demostrar. (Es algo tan inconsistente como, si en la misma línea argumentativa, alguien dijera que como el derecho de propiedad tiene eficacia real, y por tanto incluye entre sus facultades la de recuperar la posesión y obtener el desahucio y lanzamiento de cualquier perturbador de hecho, se puede ejecutar tal facultad frente a terceros por un procedimiento no judicial y aunque no haya previsión legal expresa al respecto. Y que si alguien alega que no hay amparo legal para tal conclusión porque hace tiempo que la ley suprimió tal posibilidad, que se lea la exposición de motivos del Código de Hammurabi, que sí que lo permitía (pido perdón por el sarcasmo).