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SUGERENCIAS CONJUNTAS DE UN NOTARIO Y UN REGISTRADOR ANTE CIERTAS DUDAS QUE SUSCITA LA APLICACIÓN INMEDIATA DE LA LEY 1/2013 DE PROTECCIÓN DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS
INTRODUCCIÓN: Ante la avalancha de dudas que plantea, en el día a día de nuestras oficinas, la aplicación práctica inmediata de la recientemente publicada ley 1/2013 -y que exigen una rápida respuesta-, hacemos públicas nuestras opiniones conjuntas sobre algunos de los dilemas más acuciantes de la ley. Con ello no pretendemos otra cosa que ayudar en su estudio y facilitar que nuestras conclusiones provisionales puedan ser rebatidas con otros argumentos de mayor fuste. No descartamos que en el futuro podamos cambiar algunas de las opiniones aquí vertidas, a la vista de otros criterios y de la práctica, e incluso que añadamos otras más. TEMAS PRÁCTICOS ABORDADOS
2 20. Adquisición de una cuota o parte de la vivienda. 1.- PLANTEAMIENTO: El nuevo apartado 3º del artículo 21 de la Ley Hipotecaria dispone que en las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. PREGUNTA: ¿Es defecto que suspenda la inscripción el que no conste tal carácter en la escritura? BREVE RESPUESTA: En nuestra opinión, sí que lo es, porque esa circunstancia ha de constar en los asientos registrales, está relacionada con la calificación del límite en los intereses de demora y, en general, con una mayor protección del deudor hipotecario en los procedimientos de ejecución que se beneficiaría de la presunción iuris tantum derivada de la manifestación en la escritura. La declaración versa sobre si es la vivienda habitual de alguien, sea quien sea, no necesariamente del deudor. Esta misma declaración se pide en el nuevo artículo 129.2.b LH para la venta extrajudicial. Parece suficiente que se haga constar una sola vez, incluso haciendo referencia a que es a todos los efectos legales, incluido el procedimiento de venta extrajudicial. 2.- PLANTEAMIENTO: El artículo 21 LH tan sólo alude a las escrituras de préstamo hipotecario, pero no a las de crédito hipotecario. PREGUNTA: ¿Es defecto que suspenda la inscripción el que en una escritura de crédito hipotecario no se haga referencia a si se trata o no de vivienda habitual? BREVE RESPUESTA: Creemos que sí. La aplicación analógica debe de primar, porque también a los créditos de este tipo se aplica el límite de intereses de demora del art. 114 LH y las ventajas que tiene la ejecución de la vivienda habitual para su propietario se refieren no sólo a préstamos, sino también a créditos. Además, para utilizar el procedimiento extrajudicial, el artículo 129 LH exige que conste si la vivienda es habitual o no y allí no se distingue entre préstamos y créditos. 3.- PLANTEAMIENTO: Según el nuevo párrafo 3º del art. 114 LH, Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero
. No se dice nada de los intereses ordinarios. PREGUNTA: ¿Está la responsabilidad hipotecaria de los intereses ordinarios afectada por este límite? BREVE RESPUESTA: Entendemos que no, dada la falta de mención legal. Ahora bien, sí que sería conveniente que se adaptaran en la práctica los tipos máximos de responsabilidad hipotecaria de los intereses ordinarios a esa exigencia de los de demora: tres veces el interés legal del dinero en las hipotecas para la adquisición de la vivienda habitual. La razón de esta adaptación estriba en que, aunque en ningún sitio conste que los intereses ordinarios no puedan ser superiores a los de demora y en eso nada ha cambiado con la nueva Ley-, resultaría irracional que en la práctica se diera esa situación, porque no se puede incentivar a una persona a ponerse en mora para pagar menos intereses. 4.- PLANTEAMIENTO: las novaciones y ampliaciones se suelen otorgar cuando ha pasado un tiempo desde la adquisición de la vivienda, con lo que puede discutirse si son para la adquisición de vivienda habitual. PREGUNTA: ¿Se aplica el límite de intereses de demora a novaciones y ampliaciones? BREVE RESPUESTA: Si la hipoteca inicial fue para la adquisición de la vivienda habitual y ahora la reforma pretende afectar a todo el negocio como es lo habitual- debe de aplicarse el nuevo límite del artículo 114 LH a todo y adaptarse en su conjunto. La disposición transitoria segunda extiende su aplicación retroactivamente a los intereses garantizados con las hipotecas constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. La cuestión compleja, como ocurre frecuentemente, es de casuística variada: si se compró la vivienda como habitual pero ya no lo es, o viceversa. Creemos que dado que la consecuencia de ser habitual es algo que beneficia al deudor, el carácter de habitual debe interpretarse ampliamente, y si no consta, bastará con la manifestación del deudor en tal sentido. 5.- PLANTEAMIENTO: El artículo 129 LH, cuando trata del procedimiento extrajudicial y el art. 682 LEC, para el procedimiento de ejecución directa, exigen que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en el que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. PREGUNTA: ¿Qué hacer si no se aporta el certificado de tasación conforme a las disposiciones del mercado hipotecario? BREVE RESPUESTA: Para inscribir las cláusulas con los dos procedimientos, como regla general, debe incorporarse a la escritura de hipoteca el valor de tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley del Mercado Hipotecario. Entendemos que la remisión a la Ley del Mercado Hipotecario es a las exigencias de cómo y por quién debe de hacerse la tasación y no a los casos en los que esos préstamos y créditos puedan servir de cobertura a la emisión de bonos o cédulas. La tasación está regulada en el artículo 8 del Reglamento 716/2009 que la desarrolla, pues la Ley apenas dice nada al respecto. Dice el art. 8.3: 3. La certificación habrá de basarse en un informe de tasación en el que se recogerán los aspectos jurídicos y técnicos que influyan en la valoración del bien y que constituyen las características básicas definitorias del mismo, así como el conjunto de cálculos técnico-económicos conducentes a determinar el valor final de la tasación. El informe técnico de tasación, así como el certificado en el que podrá sintetizarse el mismo, habrá de ser firmado necesariamente por un Arquitecto, Aparejador o Arquitecto Técnico, Ingeniero o Ingeniero Técnico de la especialidad correspondiente según el régimen competencial profesional marcado por la naturaleza del objeto de la tasación. Este informe no tendrá que ser visado por el Colegio Oficial respectivo y caducará a los seis meses de la fecha de su firma. Resulta también necesaria una tasación para emitir la oferta vinculante a la que alude el art. 23 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, o en su defecto, la FIPER. Por todo lo anterior creemos que la Ley exige, aunque de modo indirecto, la tasación para todos los casos en que se quieran utilizar estos dos procedimientos; que se aplica la normativa del Mercado Hipotecario en cuanto a cómo y quién ha de realizarla; que ha de incorporarse preferentemente a la escritura, y que su ausencia es defecto que impide la inscripción de las cláusulas de los procedimientos de ejecución directa y extrajudicial. ( 6. PLANTEAMIENTO: La nueva redacción del art. 693.1 LEC, que trata sobre la reclamación limitada a parte del capital o de los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, dice 1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. Así se hará constar por el Notario en la escritura de constitución
PREGUNTA: ¿Es defecto para inscribir el que no se transcriba ese primer párrafo del artículo 693? BREVE RESPUESTA: No lo consideramos defecto registral porque es una mera transcripción de un precepto imperativo de la Ley a modo de advertencia, por lo que éste se aplicará de todos modos. No obstante, es una obligación notarial establecida de forma expresa en la ley, que tiene carácter informativo, por lo que no debe dejarse de hacer constar y comunicar de manera expresa, en especial a la parte deudora. Se trata de cuestiones delicadas. 7. PLANTEAMIENTO: La Ley 1/2013 carece de disposiciones derogatorias, por lo que formalmente subsisten los artículos 236 y siguientes del Reglamento Hipotecario. PREGUNTA: ¿Qué normativa regula los procedimientos que se inicien a partir del 15 de mayo de 2013? BREVE RESPUESTA: Entendemos que el procedimiento de venta extrajudicial del art. 129 LH se aplicará a todos los que se inicien después del día 15 de mayo, sin excepción (D. Transitoria quinta, párrafo 2º) e independientemente de la fecha de la escritura. Aunque la ley 1/2013 no tiene disposición derogatoria, lo dicho en el párrafo anterior significa que queda derogado de facto el procedimiento de subasta previsto en el RH, pero también parece significar que queda derogado tácitamente el procedimiento especial con una única subasta cuando se ejecutaba la vivienda habitual del deudor, previsto en el artículo 12 del Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, salvo para los procedimientos ya en curso, que siguen rigiéndose por estas normas a todos los efectos. En cualquier procedimiento que se inicie a partir del día 15 de mayo y para todos los casos, sean viviendas o no, hay una única regulación de la venta extrajudicial, la del artículo 129.2 LH. En este artículo, los tipos de subasta serán directamente los de la LEC. Por el momento no existe portal de subastas de la Agencia Boletín Oficial del Estado y tampoco está claro cómo se instrumentaría esta subasta electrónica, lo que dificulta el iniciar un nuevo procedimiento. 8. PLANTEAMIENTO: La D. Transitoria 5ª párrafo 2º fija el plazo de un mes desde el día siguiente a la entrada en vigor de la ley para plantear ante el Juez el carácter abusivo de alguna cláusula. PREGUNTAS: ¿Ha de hacer el Notario algún tipo de notificación a las partes? ¿Debe suspender la tramitación? BREVE RESPUESTA: El plazo termina el 16 de junio, inclusive. No se establece ningún sistema de notificación a las partes. Es el BOE el que actúa como notificador. El notario no ha de hacer ninguna comprobación de oficio acerca de la existencia o no de cláusulas abusivas, como sí habrá de hacerlo para los procedimientos futuros (art. 129.2.f LH) No ha de suspenderse el procedimiento durante este periodo, pero, tampoco se puede cerrar y protocolizar el acta (art. 236.l RH) hasta pasado ese día, incluso aunque se haya celebrado la última subasta y haya transcurrido el plazo de ocho días del artículo 236.i. Parece conveniente hacer constar por diligencia esta circunstancia. Si en este periodo de un mes está convocada una subasta, puede celebrarse pero la adjudicación queda sujeta en todo caso a que no se justifique haberse planteado la demanda judicial por abusividad. En la diligencia de la celebración de subasta sería conveniente hacer constar de forma expresa que la adjudicación no es definitiva sino pendiente de una posible suspensión posterior del procedimiento, y que se ha advertido a los intervinientes de esa circunstancia y la han aceptado. En todo caso, otra opción es suspender la subasta y reconvocarla pasado el plazo del mes. Y parece la más acertada si es que se tienen indicios de que se va a presentar esa demanda judicial, porque, si el juez aprecia finalmente la existencia de cláusulas abusivas siempre lo va a ser sobre cláusula que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que determine la cantidad exigible, lo que acabaría anulando el procedimiento entero, y con ello, la adjudicación que se hubiera producido en esa subasta. 9. PLANTEAMIENTO: Se fija un plazo de diez días para recalcular los intereses de demora adaptados al nuevo límite del artículo 114 LH. Se aplica tanto a los procedimientos de ejecución como de venta extrajudicial (D. Transitoria segunda, párrafo último en relación con el párrafo anterior). PREGUNTA: ¿Cómo ha de cumplirse con esta exigencia? BREVE RESPUESTA: Son diez días naturales desde que el notario solicite al acreedor ese recálculo. No parece que precise de un nuevo requerimiento de pago al deudor o notificación a los demás. No obstante, nada impide que el notario notifique a todos los interesados el resultado del recálculo a la baja de la reclamación de moratorios. La norma parece asumir que es el acreedor el que por sí mismo comunique al notario la nueva cifra, sin más comprobaciones, es decir, sin una nueva acta notarial de liquidación de saldo, lo que puede resultar algo discutible, aunque entendemos que es lo que literalmente dice la ley. Una solución práctica podría ser solicitar al banco que conteste con el recálculo en una nueva acta e iniciar el plazo de 10 días en el momento adecuado para recibir el acta en plazo. En todo caso, se considere o no necesario ese documento, si pasados los 10 días el notario no dispone de la cifra recalculada, habrá de considerar desistido al acreedor y quedará cerrado definitivamente el procedimiento. 10. PLANTEAMIENTO: La ley 1/2103 será de aplicación a los procedimientos judiciales y a las ventas extrajudiciales en trámite en las que no se hubiera ejecutado el lanzamiento (D. Transitoria primera). PREGUNTA: ¿Qué consecuencias se pueden desprender para las ventas extrajudiciales en curso? BREVE RESPUESTA: a) Eso no significa que se aplique el nuevo procedimiento de venta del artículo 129.2 LH, porque es solamente para los procedimientos que se inicien a partir del 15 de mayo (DTr. quinta, párrafo 1º, más específica que la primera). Los anteriores se siguen rigiendo, bien por el art. 12 RDL 6/2012 (vivienda habitual del deudor), bien por el RH (el resto). b) Los artículos 1 y 2 de la ley 1/2013 prevén la suspensión de lanzamientos de la vivienda habitual para colectivos especialmente vulnerables durante dos años desde la entrada en vigor de la ley (es decir, hasta el día 15 de mayo de 2015, improrrogable). El artículo 2 indica la documentación que el notario habrá de recibir e incorporar al acta, a los efectos de que sea acordada en su caso la suspensión por parte del juzgado. Esta normativa de suspensión de lanzamiento es salvo error- exactamente la misma que figuraba en los artículos 1 y 2 del RDL 27/2012 de 15 de noviembre, con la única diferencia de que los dos años contaban desde su publicación, es decir, hasta el 16 de noviembre de 2014. Lógicamente siempre habrá que aplicar la de la ley 1/2013, que ofrece un plazo más largo. c) Hay un nuevo artículo 3 bis en el RDL 6/2012 que puede tener incidencia en la venta extrajudicial ya en marcha: los fiadores e hipotecantes no deudores que se encuentren (ellos) en el umbral de exclusión podrán exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal aunque hayan renunciado al beneficio de excusión. Estarán en ese umbral cuando se cumplan los requisitos del reformado art. 3 del mismo RDL 6/2012. Parece suficiente para paralizar el procedimiento (de forma temporal o definitiva, según se vea conveniente) que el hipotecante no deudor manifieste en la misma acta de venta extrajudicial que está en ese umbral de exclusión. La acreditación de los documentos pertinentes se produce ante la propia entidad acreedora. 11. PLANTEAMIENTO: El artículo 129.2 b) LH, aplicable a las ventas extrajudiciales que se inicien tras el 15 de mayo de 2013, exige la constancia de si la vivienda es habitual o no, circunstancia que difícilmente aparecerá en las escrituras de hipoteca anteriores a la Ley. PREGUNTA: ¿Cómo completar el título con este dato tan importante para el desarrollo del procedimiento? BREVE RESPUESTA: Podría suplirse por una declaración del deudor en un sentido o en otro. También cabría admitir una manifestación del acreedor reconociendo el carácter de habitual de la vivienda, ya que tal declaración no perjudica al deudor, sino todo lo contrario, pues se encuentra más protegido por la Ley. Y en todo caso, un vehículo adecuado para determinar el carácter o no de habitual sería un acta de notoriedad, tramitada aparte o como diligencias insertas dentro de la propia acta de tramitación de venta extrajudicial. 12. PLANTEAMIENTO: En la prensa se ha comentado que las hipotecas no pueden pactarse por un plazo superior a treinta años. PREGUNTA: ¿Es eso cierto? BREVE RESPUESTA: No lo es. Es posible su constitución por un plazo superior. Lo que ocurre es que los préstamos hipotecarios que financien la adquisición, construcción o rehabilitación de la vivienda habitual, si superan los treinta años, ya no podrán ser utilizadas como cobertura de operaciones dentro del mercado hipotecario (emisión de bonos o cédulas). La D. Tr. 9ª suaviza esta prohibición. Es por tanto una cuestión externa al otorgamiento de la escritura, por lo que podrán seguir pactándose plazos superiores a 30 años sin necesidad de mención especial. 13. PLANTEAMIENTO: En las compraventas con subrogación hipotecaria en las que el comprador adquiere su vivienda habitual, desde su perspectiva, está asumiendo una hipoteca que para él es nueva. PREGUNTA: ¿Ha de considerarse la escritura como de constitución de hipoteca a los efectos de adaptarla a la nueva Ley? BREVE RESPUESTA: Si no se modifica ningún contenido de la hipoteca inicial, creemos que no hay que realizar adaptación alguna. Ahora bien, si se produce una modificación en tipos de interés o valor de tasación que ha de estar consentida expresamente por el acreedor para poderse inscribir-, creemos que sí que debe de darse la adaptación a los postulados de la nueva Ley, al menos en los aspectos modificados. 14. PLANTEAMIENTO: La redacción anterior del artículo 693 LEC exigía la inscripción del pacto de vencimiento anticipado para que éste pudiera ejercitarse. Sin embargo, en la actualidad se ha omitido dicha referencia indicándose tan sólo que debe de constar en la escritura de constitución. PREGUNTA: ¿Es preciso que esté inscrito el pacto de vencimiento anticipado para que pueda ejercitarse? BREVE RESPUESTA: Creemos que sí por la redacción del artículo 130 LH que no ha cambiado, al disponer que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. Por analogía, estimamos que la misma solución ha de aplicarse al procedimiento extrajudicial. 15. PLANTEAMIENTO: Dice el artículo 129.2 c) LH: La venta extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada
. PREGUNTA: ¿Procede pactar el procedimiento de ejecución extrajudicial en una hipoteca de máximo? BREVE RESPUESTA: Opinamos que sí, porque lo verdaderamente importante es que la cuantía se encuentre determinada al inicio del procedimiento de ejecución, lo que se puede obtener a través de la nota marginal prevista en los artículo 142 y 143 LH y 238 RH. Esta redacción es muy cercana a la del artículo 235 RH, ya vigente con anterioridad, por lo que no parece haber cambiado la situación al respecto. 16. PLANTEAMIENTO: Las costas exigibles al deudor en la ejecución de la vivienda habitual son limitadas al cinco por cien de la demanda por el nuevo apartado 1bis del art. 575 LEC. PREGUNTA: ¿Cabe fijar una responsabilidad hipotecaria superior por esta partida? BREVE RESPUESTA: Creemos que puede ser superior, porque el límite sólo afecta al deudor y porque la vivienda puede dejar de ser habitual. 17. PLANTEAMIENTO: El nuevo párrafo tercero del artículo 114 LH dice que «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2 a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.» PREGUNTA: ¿Esta limitación opera sólo para fijar la responsabilidad hipotecaria o también entre las partes? BREVE RESPUESTA: Creemos que opera también como límite entre las partes por la claridad con la que se expresa el Legislador y ello, aunque el precepto esté ubicado dentro de un artículo diseñado inicialmente para regular tan sólo los límites de la responsabilidad hipotecaria. El Legislador, únicamente de manera indirecta fija el límite de la responsabilidad hipotecaria: lo que está haciendo realmente es limitar estos intereses en sí y punto. En consecuencia, no se deberían de recoger ni en la escritura ni en la inscripción cláusulas que contravengan lo anterior como aquéllas que fijen intereses de demora superiores al triple del interés legal del dinero o que utilicen para su cálculo una base distinta del principal pendiente de pago, o que permitan su capitalización. 18. PLANTEAMIENTO: En pequeñas ampliaciones para refinanciar la deuda a veces se cambia el valor de tasación. PREGUNTA: ¿Es preciso el certificado de tasación conforme al mercado hipotecario, lo que entraña un gasto adicional para el deudor en un mal momento? BREVE RESPUESTA: Hay que buscar fórmulas para no perjudicar precisamente a aquél que se pretende defender. Posibles soluciones serían las de evitar en estos casos el cambio de tasación o entender que el certificado no es necesario si el valor aumenta ya que ello no suele perjudicar al deudor. Otra posible solución práctica sería hacer constar, mediante una cláusula añadida, que, en todo caso la tasación no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, lo que en su caso habrá de comprobarse en el momento de la ejecución o venta extrajudicial del inmueble. Ciertamente esto parece que llevaría a que, cuando el acreedor quisiera ejecutar judicialmente o por medio de venta extrajudicial, se efectuara la tasación para comprobar este extremo. Es decir, para no retrasar el otorgamiento de la ampliación, que tanto necesita probablemente el deudor, si no se aporta en ese momento la tasación, se difiere a cuando se fuera en su caso a ejecutar la garantía. 19. PLANTEAMIENTO: A veces se pueden tener dudas sobre si el informe técnico de tasación está o no vigente. PREGUNTA: ¡Cómo saber si el certificado está caducado? BREVE RESPUESTA: Lo estará si han pasado seis meses desde su firma, según el art. 8.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril (hasta 2009 eran sólo tres meses). 20. PLANTEAMIENTO: Es común que en la liquidación de la sociedad conyugal, tras una separación o divorcio, se quede la vivienda uno de los dos, pagando al otro la mitad, y seguidamente formalice un préstamo hipotecario para financiar su pago. PREGUNTA: ¿Se considera que se trata de una adquisición de vivienda habitual a los efectos previstos por la reforma? BREVE RESPUESTA: Creemos que sí, porque el artículo 114 LH habla de adquisición de vivienda habitual y no de adquisición de la vivienda habitual, por lo que el préstamo o crédito puede estar referido a la adquisición de una parte divisa o indivisa de esa vivienda. Con ello, se podrían incluir dentro del paraguas de la norma disoluciones de comunidad, compras de una cuota indivisa, por ejemplo. En todo caso debe de constar que esa es la finalidad de la operación.
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