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Reflexiones tras una Lectura en Compostela. el testamento mancomunado alemán y el mancomunado gallego. Inmaculada Espiñeira Soto. Notaria de Santiago de Compostela.
A mi compañeros, gallegos y alemanes. III. Dudas que plantea la Ley gallega tras una primera lectura. Una jornada de trabajo notarial. IV.- El Testamento del uno para el otro. ¿Dos mentalidades? V.- Óptica desde el Derecho Internacional Privado. I.- Introducción.- A las nueve horas y treinta minutos de una mañana soleada en las Islas afortunadas, un notario portuense lee con detenimiento el testamento mancomunado con disposiciones correspectivas de los difuntos padres de su cliente de nacionalidad alemana, Don Otto, testamento que reza: Después de la muerte del primero que fallezca de nosotros, el sobreviviente será su heredero libre. Después de la muerte del sobreviviente de nosotros, serán sus herederos nuestros hijos: María y Otto. Serán herederos sustitutos de nuestros hijos los descendientes de éstos según las normas de la sucesión legal. En Compostela, una notaria lee con atención los artículos que la Ley del Derecho Civil de Galicia ley 2/2006 de 14 de junio, dedica al testamento mancomunado, artículos 187 a 195 y reflexiona
Nuestro notario de Puerto de La Cruz, abre el Código Civil alemán, BGB
. A.- El testamento mancomunado se define en la Ley gallega, artículo 187, como el que se otorga por dos o más personas en un único instrumento notarial; en Alemania, solo lo pueden otorgar, artículo 2265 del BGB, los cónyuges y parejas de hecho del mismo sexo registradas.
B.- En Galicia, solo los otorgantes que fueran esposos o parejas de hecho con efectos similares al matrimonio (disposición adicional 3ª) podrán establecer en el testamento mancomunado disposiciones correspectivas. Son correspectivas, dice la Ley gallega, las disposiciones de contenido patrimonial cuya eficacia estuviera recíprocamente condicionada por voluntad expresa de los otorgantes. La correspectividad no se presume. En Alemania los cónyuges y parejas de hecho del mismo sexo registradas, pueden adoptar disposiciones correspectivas, esto es, de las cuales se infiera que un cónyuge no las hubiese adoptado sin la disposición del otro. La vinculación en Alemania solo es posible con respecto a la designación de heredero, para legados y cargas modales, § 2270. Ap. 3. En ambas legislaciones, se incide en la patrimonialidad del contenido de las disposiciones correspectivas. En ambos Ordenamientos pueden no querer vincularse tanto y solo servirse del uso de la forma, dos voluntades- generalmente, coincidentes pero no condicionadas- en un mismo instrumento,
C.- En Galicia, la correspectividad no se presume; por el contrario el § 2270 del BGB, señala: Disposiciones correspectivas. (1) Si los cónyuges han adoptado en un testamento mancomunado disposiciones de las que debe presumirse que la disposición de uno no se habría adoptado sin la disposición del otro, la nulidad o la revocación de una disposición comporta la ineficacia de la otra. (2). En caso de duda, se entiende que existe esta relación entre las disposiciones si los cónyuges se efectúan recíprocas atribuciones, o si se ordena una atribución por un cónyuge a favor del otro y, para el caso de que sobreviva el designado, se adopta una disposición a favor de una persona que es pariente del primer cónyuge o especialmente próximo al mismo. En este supuesto la Ley alemana considera querida la vinculación pero los cónyuges tienen la última palabra. Existe una presunción, la del § 2270 del BGB, no obstante, si existen claros indicios de que es otra la voluntad de los cónyuges habrá que estar a ella; son los cónyuges los que deciden en última instancia sobre la vinculación de sus disposiciones. Por ello, el Notariado alemán en la práctica cotidiana al formalizar un testamento de este tipo clarifica la voluntad de los cónyuges en un sentido o en otro, dialoga con ellos; es frecuente que en testamentos mancomunados alemanes, habitualmente, de solución unitaria, del uno para el otro y después para los hijos, nuestros colegas hagan la siguiente advertencia: Las disposiciones de ambos comparecientes contenidas en este testamento son recíprocas y vinculantes, salvo constancia expresa en contra o dicen los cónyuges-testadores que Tras ser advertidos sobre la vinculación creada por el testamento mancomunado, renunciamos a la reserva de un derecho de revocación unilateral. La presunción (§ 2270 BGB) puede destruirse porque los esposos en el testamento pueden reservarse cada uno el derecho de modificar las disposiciones de última voluntad respecto de los herederos finales incluso, tras haber fallecido el primero de los cónyuges; esto es posible, señala la práctica notarial alemana, por el principio de la autonomía de la voluntad y porque el § 2293 del BGB aplicable tanto a los testamentos mancomunados como a los contratos sucesorios, permite la resolución o revocación en caso de reserva. En Galicia es necesaria la constancia de la voluntad de los cónyuges para que las disposiciones de contenido patrimonial sean correspectivas; no existe una disposición similar al § 2270 del BGB. A pesar de ello, el Notario gallego deja siempre constancia expresa de la voluntad de los cónyuges acerca de si las disposiciones contenidas en determinado testamento mancomunado son o no son correspectivas y vinculantes; la ley gallega no exige formulas sacramentales y no están prohibidas las cláusulas tácitamente correspectivas.
D.- El testamento mancomunado en Galicia habrá de otorgarse en forma abierta notarial (artículo 189) no acontece así en Alemania aunque frecuentemente, son notariales. La necesidad de forma abierta notarial, garantiza la seguridad jurídica y facilita la interpretación del testamento: el documento público refleja la voluntad realmente querida tras previo asesoramiento técnico, objetivo e imparcial. Buena exigencia de la norma gallega, también ha de revocarse en forma abierta notarial, art.192.1 LDCG. E.- Sobre la revocación de las disposiciones correspectivas o recíprocamente condicionadas. Vivos ambos cónyuges: En Galicia, al igual que en Alemania los cónyuges pueden revocar conjuntamente las disposiciones correspectivas. Unilateralmente en vida del otro cónyuge y cumpliendo determinadas formalidades, art.192 LDCG notificación notarial en plazo. Muerto un cónyuge: En Derecho alemán, después de la muerte de un cónyuge queda excluida la revocación a no ser que el cónyuge sobreviviente renuncie a lo que el fallecido le había atribuido. Si el sobreviviente acepta lo atribuido pierde el derecho a revocar. El artículo 191 de la ley gallega señala que la revocación o modificación unilateral de las disposiciones correspectivas solo podrá hacerse en vida de los cónyuges y producirá la ineficacia de todas las recíprocamente condicionadas. Por consiguiente, salvo que se den los supuestos excepcionales del artículo 191.2, fallecido uno de los cónyuges, las disposiciones correspectivas se convierten en irrevocables. El fundamento de la limitación a la que se sujeta el cónyuge testador cuando otorga una disposición correspectiva estriba en el compromiso de proteger la confianza del otro cónyuge el cual cuenta con la subsistencia de las disposiciones recíprocamente condicionadas. No se puede defraudar la confianza depositada, señala la Doctrina alemana. F.- Actos dispositivos sobre bienes comprendidos en dichas cláusulas efectuados por el cónyuge sobreviviente. Surgen las preguntas
Si no existen disposiciones recíprocamente condicionadas (correspectivas) la disposición inter vivos y mortis causa por el cónyuge supérstite no está limitada, lo cual es lógico, no existe la vinculación que originan dichas cláusulas. Si fallecido uno de los cónyuges las disposiciones correspectivas son irrevocables- el art.191.1 de la LDCG habla de revocación o modificación unilateral- podríamos deducir a priori por lo que atañe a las mismas que cuando un testador-cónyuge está privado de revocar se encuentra limitado en su libertad de disposición mortis-causa. Cuando un testador (esposo sobreviviente) está privado de revocar tiene limitada su libertad de testar siendo ineficaces las disposiciones sucesorias que se otorguen en contra de tal limitación. ¿Es esto así, en Galicia? DISPOSICIONES INTER-VIVOS y posible y/o discutible disposición mortis-causa de bienes comprendidos en cláusulas correspectivas. En Alemania, el cónyuge sobreviviente puede disponer inter vivos. El beneficiario de la disposición correspectiva está protegido en Alemania frente a actos de disposición inter vivos que el cónyuge supérstite efectúa con objeto de perjudicarle § 2287 y § 2288 del BGB; por ejemplo, le está vetado donar con la intención de perjudicar al beneficiario de una disposición recíprocamente condicionada. El artículo l93 de la ley de Derecho civil de Galicia señala que el testamento mancomunado no limita la libertad dispositiva de ninguno de los otorgantes y añade: Cualquiera de ellos, podrá disponer, inter vivos o mortis causa de todo o parte de sus bienes No obstante, este artículo hay que ponerlo en relación con los arts. 191.1 y 194.2 En mi opinión lo que quiere decir la Ley gallega es que fallecido un cónyuge el otro puede disponer en vida de sus bienes, incluso los comprendidos en una cláusula correspectiva, a titulo oneroso y gratuito, produciéndose el derecho del beneficiario de la disposición testamentaria a reclamar el valor a que hace referencia el art.194.2 pero tiene limitada su facultad dispositiva mortis-causa sobre bienes incluidos en una cláusula correspectiva. El artículo 194 en su número 2 dice: Fallecido uno de los cónyuges, el otro podrá disponer de los bienes comprendidos en una cláusula correspectiva. En este caso, el beneficiario de la disposición testamentaria podrá reclamar el valor actualizado de los bienes objeto de la disposición con cargo a la herencia del disponente, sin perjuicio de las legítimas. Este derecho caducará en el plazo de tres años, a contar desde el fallecimiento del disponente. Si fallecido uno de los cónyuges, se declara la irrevocabilidad de las disposiciones correspectivas de un testamento mancomunado, es lógico que se regule por los distintos Ordenamientos la validez y alcance de las disposiciones inter vivos por parte del cónyuge supérstite respecto a los bienes comprendidos en dichas disposiciones. Las legislaciones suelen permitir la disposición inter vivos a titulo oneroso y limitan, o prohíben, la disposición inter vivos a titulo gratuito. Existen compañeros gallegos, que analizando la dicción de los artículos 193 y 194.2, de La Ley de Derecho Civil de Galicia concluyen que no coarta la libertad dispositiva mortis-causa del cónyuge sobreviviente sobre los bienes comprendidos en una cláusula correspectiva sino que transforma, de tener lugar la disposición, el derecho del beneficiario de la disposición del testamento mancomunado de un derecho a bienes en un derecho a reclamar el valor actualizado de los bienes objeto de la disposición con cargo a la herencia del disponente (cónyuge sobreviviente). De ser así y no comparto esta opinión, el testamento mancomunado en Galicia, vincula menos al cónyuge sobreviviente. Señala, Manuel Ángel Martínez García el Legislador ha querido dejar claro que el otorgamiento de un testamento mancomunado no supone para el otorgante ninguna prohibición de volver a testar, sino que puede disponer libremente de sus bienes, y solo le limita la libre testamentifacción en el sentido de que si su disposición modifica el objeto de una cláusula correspectiva, ésta continuará subsistente, pero su cumplimiento tendrá lugar por equivalente y no in natura/ Martínez García, Miguel Ángel (2007): Derecho de Sucesiones y Régimen Económico Familiar de Galicia, Comentarios a los Títulos IX y X y a la Disposición Adicional Tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio y a la Ley 10/2007, de 28 de junio. Volumen I, Artículos 187 a 195. Página 182. Colegio Notarial de Galicia. Consejo General del Notariado/. III.- Dudas que plantea la Ley gallega tras una primera lectura. ¿A qué se refiere el artículo 194 en su número 2 cuándo habla de bienes comprendidos en una cláusula correspectiva? ¿Siempre y, en cualquier caso, tiene lugar el cumplimiento por equivalencia? ¿Permite la ley gallega la disposición mortis-causa por el cónyuge superviviente de bienes [propios] comprendidos en una cláusula correspectiva? Intentaremos reflexionar sobre todo ello, con ejemplos prácticos, que pueden tener lugar en una jornada de trabajo notarial. Contemplando una paleta de un solo color: azul, existen diversas tonalidades; contemplando un espacio jurídico: disposiciones correspectivas, existen diversos estadios de vinculación: me vinculo en todas las disposiciones o no me vinculo en modo alguno o me vinculo hasta aquí
más allá, no quiero vincularme. Existen también distintos modos de disponer mortis-causa, testamento unipersonal, mancomunado y si quiero vincularme todavía más: pacto sucesorio, sucesión contractual. 1º. ¿A qué se refiere la ley gallega cuándo menciona bienes comprendidos en una cláusula correspectiva? ¿Siempre y en cualquier caso, tiene lugar el cumplimiento por equivalencia? La ley gallega parece referirse a bienes incluidos en una cláusula o disposición correspectiva que han sido objeto de una atribución concreta, legado, institución de heredero en cosa cierta, adjudicación de bienes en disposición particional. Digo esto por lo que expongo a continuación. 2º. - ¿Siempre y en cualquier caso, tiene lugar el cumplimiento por equivalencia del artículo 194.2? El artículo 194. 2 LDCG señala: Fallecido uno de los cónyuges, el otro podrá disponer de los bienes comprendidos en una cláusula correspectiva. En este caso, el beneficiario de la disposición testamentaria podrá reclamar el valor actualizado de los bienes objeto de la disposición con cargo a la herencia del disponente, sin perjuicio de las legítimas. Este derecho caducará en el plazo de tres años, a contar desde el fallecimiento del disponente. Cuando habla de disponer de los bienes comprendidos en una cláusula correspectiva ¿comprende los bienes integrantes de un patrimonio objeto de atribución genérica? Imaginemos un testamento en el que los otorgantes, cónyuges de vecindad civil gallega sin descendencia se legan recíprocamente el usufructo universal y designan herederos a dos personas un pariente del esposo y otro pariente de la esposa y expresan su voluntad de que las disposiciones testamentarias sean correspectivas, recíprocamente condicionadas. Si fallecido uno de los cónyuges, el cónyuge supérstite dispone inter- vivos, a título oneroso de un bien propio ¿Se aplica el artículo 194.2? No parece que el artículo 194.2 de la LDCG esté pensando en el supuesto de atribución genérica de un patrimonio o parte alícuota del mismo (institución de heredero, legado de parte alícuota) a un beneficiario de una disposición correspectiva. Al margen de que coincidirá, generalmente, beneficiario de la disposición testamentaria y heredero del disponente, el cónyuge sobreviviente tras el fallecimiento de su consorte, sigue siendo titular de su patrimonio: puede vender, comprar, permutar, invertir, reinvertir; si efectúa disposiciones a título oneroso, modificará cualitativamente el patrimonio; es la institución de heredero lo que es objeto de disposición y lo que está recíprocamente condicionado. Cuestión distinta es lo que puede acontecer si a través de disposiciones inter-vivos a título gratuito se vulneran fraudulentamente los derechos del instituido heredero en una disposición correspectiva; pensemos que el cónyuge supérstite, en el ejemplo antes señalado, mediante disposición de sus bienes a título gratuito a favor de parientes suyos merma el derecho del pariente de su esposo a recibir bienes de su herencia cuando otro pariente suyo (del sobreviviente) ya ha recibido bienes de su premuerto cónyuge; tal supuesto no es contemplado por la Ley gallega puesto que prevé que la acción del beneficiario sea con cargo a la herencia del disponente y no contra el adquirente del causante, como dispone el art.422 del Código de Derecho Foral de Aragón, RDL 1/2011 de 22 de marzo. La Ley gallega se muestra cauta; no da alas a la vinculación del testamento mancomunado; no obstante, como veremos en el epígrafe IV, en la Ley de Derecho Civil de Galicia, se fortalece la posición del cónyuge más si cabe aún que en Derecho alemán. 3º. - ¿Permite la ley gallega la disposición mortis-causa por el cónyuge superviviente de bienes (propios) comprendidos en una cláusula correspectiva? Así lo entienden algunos autores; en mi opinión, si las disposiciones correspectivas devienen irrevocables, el supérstite tiene limitada la facultad de testar por lo que se refiere a bienes contenidos en ellas; de otro modo, sería una especie de revocación tácita. En Galicia, el testamento mancomunado, en vida de ambos testadores, no limita la libertad dispositiva inter-vivos de ninguno de ellos, ni a título oneroso ni a título gratuito aunque si se trata de bienes comprendidos en una cláusula correspectiva la realización de tal acto dispositivo producirá la ineficacia de la disposición correlativa del otro cónyuge testador (salvo que se haya hecho de común cuerdo) Fallecido uno de los cónyuges, el otro podrá disponer- en mi opinión inter-vivos- de los bienes comprendidos en una cláusula correspectiva. En este caso, el beneficiario de la disposición testamentaria podrá reclamar el valor actualizado de los bienes objeto de la disposición con cargo a la herencia del disponente, sin perjuicio de las legítimas. Derecho que caduca en el plazo de tres años, a contar desde el fallecimiento del disponente. Si sostenemos la opinión favorable a la disposición mortis-causa por el cónyuge sobreviviente, el legado de bien ganancial que los cónyuges disponen con carácter recíprocamente condicionado en testamento mancomunado puede no vincular suficientemente al sobreviviente. Imaginemos que: Los cónyuges legan a un hijo el bien X (*ganancial) y establecen el carácter recíprocamente condicionado de esta cláusula. Los cónyuges agotan la titularidad del bien objeto del legado, luego, ambos cuentan con que el bien objeto del mismo pasará al legatario por entero, in natura, al fallecimiento del último de ellos. Al poseer naturaleza ganancial solo ambos pueden disponer inter vivos del bien pero tras el fallecimiento del primero de los cónyuges ¿puede el sobreviviente disponer por testamento de toda participación o derecho que le corresponda en dicho bien a favor de persona distinta del beneficiario del testamento mancomunado? El artículo 194.2 habla de todo o parte de sus bienes; bienes es término amplio, comprende acciones, derechos etc.; un bien perteneciente a la comunidad post matrimonial no es enteramente ajeno; la mejor doctrina y alguna STS, defienden la aplicabilidad de los artículos 1380 del CC y por consiguiente, la de los artículos 205, 206 y 207 de la ley gallega a los bienes integrantes de la comunidad post matrimonial. De ser así ¿Qué sucedería? El beneficiario de la disposición contenida en el testamento mancomunado, tendría derecho a reclamar de los herederos del disponente ¿la mitad del valor? No parece satisfactorio y no podemos argumentar como defensa que si queremos vincularnos más contamos con el pacto sucesorio- pacto de mejora. Son planos distintos, tonalidades de un mismo color y la autonomía de la voluntad debe comprender todas las tonalidades. 4º. - Los cónyuges A y B con hijos, se legan recíprocamente el usufructo universal y legan un bien ganancial a su hijo C. Disponen que el legado mutuo de usufructo y el del bien ganancial a favor del hijo sean disposiciones correspectivas. El matrimonio entra en crisis. El § 2268 del BGB señala que un testamento mancomunado deviene ineficaz en todo su contenido si el matrimonio se ha disuelto con anterioridad a la muerte del causante y a estos efectos, se equipara a la disolución del matrimonio el hecho de que, en el momento de la muerte del causante, se daban los requisitos para el divorcio y el causante lo había solicitado o había dado su asentimiento pero el BGB señala que la disposición no deviene ineficaz si se debe suponer que el causante la hubiera establecido también para estos supuestos. La Ley gallega guarda silencio; no obstante, de conformidad con el artículo 208, las disposiciones a favor del cónyuge no producirán efecto si al fallecer el testador estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o separación, o se encontraran en trámite los procedimientos dirigidos a ese fin. Tampoco producirán efecto en los casos de separación de hecho entre los cónyuges. El hecho de que el legado de usufructo dispuesto mutuamente por los cónyuges devenga ineficaz no necesariamente trae consigo la ineficacia del legado ganancial a favor del hijo común; los cónyuges pueden haber querido vincularse de esta forma previniendo, incluso, una futura crisis entre ellos con el fin de evitar posibles cambios en los afectos. El notario, en tales supuestos, tras su asesoramiento informado, expresará la voluntad de los cónyuges para clarificar en qué medida las situaciones de crisis matrimonial afectan a la eficacia de cláusulas correspectivas a favor de terceros. 5º. - Partija conjunta y unitaria, ¿en testamento mancomunado? O bien los cónyuges expresan que las disposiciones referentes a las adjudicaciones de bienes que integran los lotes están recíprocamente condicionadas lo cual puede acontecer, básicamente, cuando uno de los cónyuges deja a un hijo menos bienes propios porque tiene en cuenta que su cónyuge le dejará más de lo suyo o bien se sirven del privilegio- como señala la doctrina germánica- de usar la forma mancomunada. La Ley de Derecho Civil de Galicia regula en los artículos 276-282 la partija conjunta y unitaria, partija que tiene como fundamento la coincidencia de intereses y la solidaridad familiar. Centrémonos en una partición conjunta y unitaria contenida en testamento mancomunado y que contenga cláusulas correspectivas. Imaginemos que el cónyuge superviviente mediante actos dispositivos inter vivos sobre sus bienes privativos desequilibra la partición. El artículo 281 establece que la partija podrá ser declarada ineficaz cuando la composición patrimonial base de la misma se haya alterado de forma sustancial por enajenaciones voluntarias o forzosas; ¿Qué efectos son los buscados, los del artículo 281 ineficacia de la partija o los no revocatorios pero sí transformadores del artículo 194.2? Los cónyuges tienen la última palabra. Son los cónyuges, en mi opinión, los que al conformar la partija conjunta conforman, de igual modo, su regulación. Un testamento mancomunado puede contener una partija conjunta y unitaria y someter los cónyuges su regulación a los arts. 276-282. 6.- Por todo lo expuesto, el Notario gallego al igual que el Notario alemán, hace constar en los testamentos que autoriza la manifestación del testador sobre si ha otorgado con anterioridad un testamento mancomunado. El testamento mancomunado se define en la Ley gallega, artículo 187, como el que se otorga por dos o más personas en un único instrumento notarial. De contestar afirmativamente el notario solicitará una copia y obrará en consecuencia teniendo en cuenta, especialmente, lo dispuesto en los arts. 190, 191 y 192 de la LDCG. IV.- El Testamento del uno para el otro. ¿Dos mentalidades? No me cabe duda, en Alemania, por medio del habitual testamento mancomunado con efectos de reciprocidad entre los cónyuges: se nombran cada uno como heredero universal y pleno del otro y luego, además, cada uno de ellos instituye heredero suyo para el caso de que fallezca el último a las personas nombradas como herederos finales (sustitutos vulgares) que normalmente son los descendientes de ambos o de uno solo, se fortalece la posición del cónyuge sobreviviente pese al efecto vinculante (se atenúa la revocabilidad) de las disposiciones recíprocamente condicionadas. La figura jurídica del heredero final en Alemania, significa que el cónyuge supérstite es el único heredero universal y puede enajenar libremente todos sus bienes e incluso los que proceden de su esposo ya que es heredero universal y pleno, sin limitación ni restricción y sin precisar del consentimiento de los herederos finales ya que a éstos no les corresponde derecho alguno en el caudal relicto dejado por el cónyuge premuerto, distanciándose, sustancialmente, de la figura jurídica del fideicomiso. Solo no puede disponer para perjudicar al heredero final y se encuentra limitado en su libertad dispositiva mortis causa por la vinculación que conlleva el carácter reciproco y condicionado de las disposiciones otorgadas en testamento mancomunado. El cónyuge superviviente reúne el patrimonio del premuerto con el suyo propio; ambos se funden en una unidad por ello se habla de solución unitaria y a los terceros (hijos comunes, generalmente) que heredan del sobreviviente herederos finales, Schlusserben. En Galicia, las posibilidades se muestran infinitas, se plasmen en testamentos unipersonales o mancomunados; soluciones unitarias conducen, igualmente, al fortalecimiento de la posición del cónyuge y, en muchas ocasiones, atándole menos: Si confías en tu cónyuge- dice la Ley gallega- y formas con él casa, el Ordenamiento Gallego te facilita el camino para lograr que el depósito de tu confianza en él, sea eficaz y son ejemplos de ello: * La libertad para revocar conferida al último de los cónyuges en la partija gallega, conjunta y unitaria: El establecimiento de cláusulas que por su esencia pueden y suelen ser recíprocamente condicionadas cuando los cónyuges hacen una partición conjunta y unitaria de todos sus bienes privativos y gananciales, testando por separado o incluso de forma mancomunada si así lo disponen, se traduce en una amplia facultad revocatoria concedida al cónyuge sobreviviente, artículo 280. El planteamiento es el siguiente: como la partija conjunta y unitaria de todos los bienes de los cónyuges, privativos y gananciales, es espejo de una solución unitaria- universal- la Ley se inclina por diferir su eficacia hasta el fallecimiento del último de ellos y si su eficacia se demora, se retarda, fallecido el primero de los cónyuges, puede el sobreviviente revocarla, quedando ineficaz en su totalidad. * Se fortalece la posición del cónyuge viudo mediante la atribución del usufructo voluntario de viudedad cuya regulación hace del viudo un gestor del patrimonio familiar (desaparece la Cautela Socini). El viudo mantiene la cohesión de la familia, en él recae la autoridad, la jefatura familiar. * El testamento por comisario; concesión (generalmente, reciproca) de la facultad testatoria que puede tener lugar en testamento mancomunado. * La posibilidad de nombrar comisario contador partidor al cónyuge usufructuario universal (art.284 LDCG) En ambas legislaciones, la naturaleza de la legítima como derecho de crédito contribuye de forma determinante a avivar la libertad y expansión de la voluntad de los otorgantes, facilitando la partición. No son frecuentes los testamentos en Galicia, en los que los cónyuges se instituyen recíprocamente herederos y designan como sustitutos vulgares a sus hijos tras el reconocimiento de su legítima. Posiblemente, exista miedo a unas segundas nupcias, desaparecida la reserva binupcial y, además, el usufructo universal voluntario de viudedad gallego cubre unido a la disposición del pleno dominio del metálico, fondos y valores a favor del cónyuge, las expectativas queridas. En Alemania, tal situación se prevé mediante las denominadas cláusulas de segundas nupcias disponiendo que si contrae nuevas nupcias el cónyuge sobreviviente pase de ser heredero pleno a ser heredero fiduciario con relación a lo recibido del premuerto y quede liberado de su vinculación con referencia a su patrimonio propio. V.- Óptica desde el Derecho Internacional Privado. ¿Qué sucede si los cónyuges Don Otto de nacionalidad alemana y Doña Carmen, de vecindad civil gallega quieren otorgar testamento mancomunado en Compostela? ¿Y si Doña Carmen se hubiese casado con Castellano o aragonés? ¿Qué directrices debe seguir un notario? ¿Qué normas debe aplicar? ¿Es el testamento mancomunado cuestión de forma o de fondo? TESTAMENTO MANCOMUNADO: ¿Cuestión de fondo o de forma? Algunos autores entienden que, desde el punto de vista internacional, es una cuestión meramente formal, la mancomunidad afecta a la forma, sostienen que los artículos 669 y 733 del Código civil, han sido desplazados por el Convenio de la Haya de 5 de Octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias; Instrumento de Ratificación de 16 de Marzo de 1988, BOE número 197, de 17 de Agosto de 1988. De esta manera, los españoles de vecindad civil común o con vecindad civil en cualesquiera de los territorios de derecho foral que no admiten dicho testamento, (y en general, las personas nacionales de los Estados parte) pueden otorgar testamento mancomunado, aunque su ley nacional se lo prohíba si el mismo tiene cobertura en alguno de los puntos de conexión recogidos en el artículo 1 del Convenio. En otras ocasiones hemos señalado que cabe: · Un testamento mancomunado en el que no haya ninguna disposición recíproca o correspectiva. Nos encontramos ante dos voluntades individuales en un mismo instrumento. Los otorgantes, simplemente, se valen de la posibilidad de usar esa forma. · Un testamento mancomunado en que existan disposiciones correspectivas, esto es, cuando ha de entenderse que la disposición de uno no se habría adoptado sin la disposición del otro. En el primer supuesto puede ser una cuestión de forma, en el segundo, no lo es. En nuestros conflictos internos, de economía doméstica, el testamento mancomunado es materia que tradicionalmente forma parte del estatuto personal, ligada a la vecindad civil; también es materia de fondo en Ordenamientos como el alemán. Su prohibición descansa, en los territorios de nuestro país en los que se prohíbe, en el carácter unilateral, unipersonal y esencialmente revocable de la disposición testamentaria. Los que sostienen esta tesis aducen además que el artículo 4 del convenio, sólo extiende su ámbito a la forma del testamento mancomunado para sostener su validez formal si se otorga con arreglo a cualesquiera de las formas recogidas en el artículo 1, en relación con el artículo 6, sea o no sea Estado contratante al que remite el punto de conexión; pero, sin entrar a valorar si el testamento mancomunado es materia de forma o de fondo, lo que deja a la competencia y decisión de cada Ordenamiento Jurídico; además, el artículo 5, habla de prescripciones que limiten las formas admitidas de disposiciones testamentarias, y los españoles con vecindad civil en territorio de derecho común, o con vecindad civil en territorio de derecho foral, que prohíba el testamento mancomunado, no pueden otorgarlo ni siquiera en un Estado extranjero que lo autorice y permita. El testamento mancomunado con disposiciones correspectivas, recíprocamente condicionadas en su eficacia responde a algo o a mucho más que a la expresión de dos voluntades individuales en un mismo instrumento o documento formal; es un proyecto común de voluntad, un decir: no hubiera hecho yo este testamento de no haber hecho tu uno recíproco y condicionado al mío; de ahí, la problemática concerniente a la reciprocidad condicionada de las disposiciones testamentarias, su revocación y la disposición de los bienes contenidos en ellas. Si estimamos que el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 se aplica a los conflictos internos, admitido el testamento mancomunado por las Leyes personales de ambos cónyuges (Aragón y Galicia) será valido formalmente si se otorga con arreglo a cualesquiera de las formas recogidas en el artículo 1 del Convenio. En cuanto a las formalidades de la revocación se añade a los puntos de conexión del art.1 la validez formal de la modificación o revocación si ésta responde a una de las leyes a tenor de las cuales la disposición mortis causa modificada o revocada era válida. El artículo 1 del Convenio señala: Una disposición testamentaria será válida en cuanto a la forma si ésta se ajusta a la ley interna: a) del lugar donde el testador hizo la disposición, o b) de una nacionalidad poseída por el testador, sea en el momento en que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento, o c) de un lugar en el cual el testador tenía su domicilio, sea en el momento en que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento, o d) del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual, sea en el momento en que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento, o e) respecto a los inmuebles, del lugar en que estén situados. A los fines del presente Convenio, si la ley nacional consiste en un sistema no unificado, la ley aplicable quedará determinada por las normas vigentes en dicho sistema y, en defecto de tales normas, por el vínculo más efectivo que tuviera el testador con una de las legislaciones que componen este sistema. Para establecer si el testador tenía domicilio en un lugar determinado, se estará a la ley de dicho lugar. Artículo 2 El artículo primero será aplicable a las disposiciones testamentarias que revoquen una disposición testamentaria anterior. La revocación también será válida en cuanto a la forma si se ajusta a una de las leyes en virtud de la cual, de conformidad con el artículo primero, la disposición testamentaria revocada era válida. Ahora bien, hay que distinguir la forma de la revocación, los requisitos formales del nuevo otorgamiento de las cuestiones derivadas del efecto vinculante del testamento mancomunado y las condiciones para la resolución de dicho efecto vinculante; el Reglamento europeo de sucesiones en materia de pactos sucesorios distingue ambos planos, validez formal y validez material de la disposición mortis-causa y sujeta y somete el efecto vinculante y las condiciones para su resolución a la Ley rectora de la validez material de la disposición mortis-causa, Ley que será o la elegida entre las posibles leyes sucesorias a las que se refiere el art.25.3 o la que presente vínculos más estrechos partiendo de la base de que sea admisible conforme a la ley que, de conformidad con el reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de casa uno de los otorgantes si hubieran fallecido en el momento de la conclusión del pacto, art.25.2. A pesar de que el Reglamento Europeo no es aplicable a los conflictos interregionales nos brinda una solución coherente con nuestro art.9.8 del CC: testamento de aragonés y Navarro, o de gallego y aragonés o de Navarro y gallego y/o de vasco con cualquiera de los anteriores y es la siguiente: con independencia de requisitos de forma y de la amplitud con que se manifiesta el art.1 del Convenio, el efecto vinculante de un testamento mancomunado se regirá por la ley material que rija la disposición mortis-causa, por la Ley del titulo sucesorio, que será la elegida por los testadores entre las dos o más leyes personales que admitan el testamento (La voluntad del testador es la Ley de la sucesión) o de no haberse elegido ninguna, posiblemente se aplicarán en los conflictos interregionales las leyes personales cumulativamente (veo más difícil acudir a la ley de vínculos más estrechos) para dar cumplimiento fiel a las condiciones exigidas para la resolución del efecto vinculante entre las partes; entre tales condiciones se encuentra aunque esté relacionada con el tema de la forma, el hecho de exigir o no el conocimiento por parte de los demás otorgantes de la revocación del testamento mancomunado para que ésta (la revocación) surta efecto (como en Navarra, Ley 201.2 del FN) En los conflictos internacionales con la aplicación del Reglamento Europeo regirá el Convenio de la Haya antes citado (art.75 del Reglamento Europeo de Sucesiones) y para los que encajen en la definición que el Reglamento Europeo de sucesiones brinda del pacto sucesorio, regirá el art.27 del Reglamento. No hemos de perder de vista la definición autónoma que el Reglamento Europeo de Sucesiones ofrece de pacto sucesorio, art.1 letra b), comprendiendo, a mi juicio, testamentos mancomunados con disposiciones recíprocamente condicionadas y aún voluntades plasmadas en testamentos independientes. No existe inconveniente en el otorgamiento de un testamento mancomunado entre aragonés y gallego; tampoco entre alemán y aragonés o alemán y gallego y aún entre alemán y castellano (art.25.3 del Reglamento europeo de sucesiones, sometiéndose a la ley alemana) pero aún nos queda por salvar el escollo.... de las legitimas... y demás restricciones a la libertad dispositiva mortis-causa, art.9.8 del cc in fine para conflictos internos y pronto, art.23.2 letras h) e i) para los conflictos internacionales en relación con el considerando 50 del Reglamento. Agradezco la colaboración de mis colegas alemanes y gallegos; sus respuestas a mis inquietudes han facilitado estas notas. Inmaculada Espinera Soto. Notaria.
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