RESOLUCIONES DGRN OCTUBRE-2011. DGRN es DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.

5/2011. EXTEMPORANEIDAD: ANTIGÜEDAD DE LA OBRA DECLARADA. Resolución de 1 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sección segunda, de 25 de enero de 2010, que ha devenido firme.

6/2001. SIN PREVIA LIQUIDACIÓN NO PUEDE HABER CALIFICACIÓN. Resolución de 2 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de León, de 13 de octubre de 2009, que ha devenido firme.

7/2011. EXTEMPORANEIDAD. PROHIBICIÓN DE DISPONER JUDICIAL Y DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD. Resolución de 3 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección undécima, de 19 de mayo de 2010, que ha devenido firme.

8/2011. DISOLUCION DE COMUNIDAD Y TACITA APORTACION A GANANCIALES. Resolución de 6 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección novena, de 17 de mayo de 2010, que ha devenido firme.

9/2011. EXTEMPORANEIDAD. CLÁUSULAS HIPOTECARIAS. Resolución de 7 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección quinta, de 15 de diciembre de 2010, que ha devenido firme.

210. RESOLUCION DE COMPRAVENTA CON PRECIO APLAZADO: ES NECESARIA CONSIGNACION. Resolución de 28 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Instituto Catalán del Suelo, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cerdanyola del Vallès n.º 2, a inscribir un testimonio de una sentencia.

Se presenta sentencia por la que se declara resuelta una compraventa por falta de pago del precio aplazado y no se acredita la consignación del precio que haya de ser devuelto, -art.175.6 RH- teniendo en cuenta que resulta del Registro que los compradores pagaron una parte de dicho precio.

La Dirección General confirma la nota: la consignación prevista en el art. 175.6 RH es un requisito que se justifica porque, aunque los terceros adquirentes están afectados por el asiento que se solicita por la resolución en el sentido de que han de estar a las vicisitudes del cumplimiento de la obligación de pagar el precio, ello no quiere decir que hayan de soportar necesariamente cualquier acto de admisión del incumplimiento o de los demás presupuestos de la resolución.

Se trata de evitar que a espaldas de los terceros, se concierten acuerdos sobre la resolución (anticipación de la resolución, disminución de las cantidades a consignar, etcétera) en menoscabo de la posición que corresponde a aquéllos.

En definitiva, la consignación trata de tutelar no sólo el interés del comprador cuya titularidad se resuelve o de los titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad a la condición resolutoria, sino el de cualquiera que pueda proyectar algún derecho sobre las reseñadas cantidades aunque el comprador ya no sea titular de la finca. Es a la cantidad consignada y no a la finca a la que se trasladan los derechos preexistentes y contra la que se podrá dirigir las acciones de exigencia de responsabilidades (art. 1911 CC) que puedan corresponder a los legitimados para ello como consecuencia del efecto de subrogación real u objetiva que se deriva de la propia resolución.

Y además, tal consignación viene impuesta por el art. 175.6 RH como consecuencia del deber de restitución recíproca de las respectivas prestaciones recibidas a que se refiere el art. 1123 CC y es independiente de que haya sido pactada en el título de compraventa como pretende el recurrente.

Respecto a la solicitud de que se tome anotación de suspensión reitera recientes resoluciones en el sentido de que, suspendido el plazo de caducidad del asiento de presentación como consecuencia del recurso, no existe razón para que el mismo asiento quede suspendido también por la práctica de la anotación. (MN)

211. RESOLUCION DE COMPRAVENTA CON PRECIO APLAZADO: ES NECESARIA CONSIGNACION. Resolución de 29 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Instituto Catalán del Suelo, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Cerdanyola del Vallès n.º 2, a inscribir un testimonio de una sentencia.

212. CADUCIDAD DE HIPOTECA: DIFICULTAD PARA DETERMINAR EL DIA INICIAL DEL CÓMPUTO. Resolución de 30 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Fuenlabrada n.º 4 a practicar la cancelación de una hipoteca solicitada en virtud de instancia.

Supuesto: Se presenta en el Registro una instancia suscrita por el titular registral de una finca mediante la cual se solicita conforme al art. 82.5 LH, la cancelación por caducidad de una hipoteca constituida en 1978. En dicha instancia se expresa: que el plazo de duración de la hipoteca se estableció en diez años, contados a partir del primero de abril u octubre siguiente a la disposición de los fondos; que el primer pago de amortización de capital e intereses se había efectuado el 30 de septiembre de 1979 (se acompaña un recibo que, según se manifiesta, corresponde a dicho pago); y que los diez años del plazo establecido para la amortización de la hipoteca se cumplieron el 30 de marzo de 1989, por lo que ha transcurrido más de 21 años desde el vencimiento del pago de la última cuota.

La registradora deniega la cancelación solicitada, argumentando que la hipoteca se constituyó por un plazo cuyo cómputo inicial se hacía depender de la fecha de la primera disposición, sin que resulte del Registro la fecha en la que la misma se había realizado, por lo que no puede computarse el plazo de prescripción de acciones. El recibo que se acompañaba para acreditar la fecha del primer pago de capital e intereses no es suficiente -a los efectos del Registro-, pues los datos que en él figuran no permiten establecer la identidad entre el préstamo a que el mismo se refiere y la obligación garantizada con la hipoteca, careciendo además del carácter de documentación auténtica.

El recurrente alega que dicho plazo había transcurrido, puesto que su cómputo ha de iniciarse desde la fecha que aparece claramente determinada en el recibo que acompañaba a la instancia presentada el Registro, y que, además, avalaría su pretensión la fecha de la escritura de adquisición de la vivienda con subrogación en la hipoteca por el recurrente (dato que sí consta en el Registro), tras cuyo otorgamiento, y pasado un breve periodo de carencia, se inició el lógico periodo de amortización, cuya finalización resulta concluida hace más de veintidós años.

La DGRN confirma la nota de calificación: La regla especial del párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, posibilita la cancelación de la hipoteca mediante solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca afectada, en un supuesto de caducidad o extinción legal del mencionado derecho real inscrito. Pero para que opere esta cancelación, por caducidad o extinción legal del derecho, es necesario que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía, o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro. A este plazo en el mismo precepto legal se añade el año siguiente, durante el cual no resulte del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca.

La Resolución recalca que para utilizar el procedimiento cancelatorio especial del artículo 82.5 de la Ley Hipotecaria (excepción al principio de titulación auténtica para provocar la extensión de asientos registrales), han de resultar de manera indubitada del Registro los datos -especialmente y con más que razonable certeza el dies a quo- que permitan constatar, sin margen de duda, el transcurso de los plazos que posibilitan la cancelación al amparo del citado precepto, circunstancia que no cabe en modo alguno tener por acreditada en este caso al no poderse determinar con certeza el dies a quo de dicho cómputo. (JCC)

*213. DACIÓN EN PAGO DE FINCAS, ESTANDO ARRENDADAS ALGUNAS. Resolución de 30 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Mataró, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 43, a inscribir una escritura de dación en pago de deuda.

Hechos: Se otorga una escritura de dación en pago de deuda, en virtud de la cual se transmiten 94 fincas de las 95 que forman un edificio, parte de las cuales se encuentran arrendadas con arrendamientos sujetos a la Ley de 1964, parte a la ley de 1994 y parte están libres de arrendamientos.

La registradora exige la notificación fehaciente a dichos arrendatarios, pues considera que tienen derecho de tanteo y retracto, y suspende la inscripción de todas las fincas.

1º.- La dación en pago, conforme a la ley de 1964 (art.47), es un negocio jurídico en que el inquilino tiene un derecho de adquisición preferente. No así en los arrendamientos sujetos a la ley de 1994 (art.25), pues sólo se contempla ese derecho para los casos de venta.

2.- El hecho de que se transmitan 94 fincas simultáneamente, conforme a la ley de 1964, no excluye el derecho de adquisición preferente para el inquilino, pues no se transmite un edificio en su conjunto, sino 94 fincas que conservan su individualidad. La solución adoptada por la ley de 1994 es diferente, pues en ese caso no se contempla tal derecho. No es aplicable tampoco la doctrina jurisprudencial según la cual se excluye el derecho del arrendatario si la porción de finca transmitida es mayor y no coincide con la finca arrendada, pues no es el caso.

En definitiva, la DGRN confirma la nota y desestima el recurso respecto de las fincas con arrendamientos sujetos a la ley de 1964, pero no así respecto de las restantes fincas libres o con arrendamientos posteriores a dicha ley, pues declara que no hay ningún obstáculo para que se inscriban (sin necesidad de que lo soliciten expresamente, como exige la registradora). (AFS)

214. NO ES SUFICIENTE LA MANIFESTACIÓN NOTARIAL DE ANTIGÜEDAD DE LA OBRA NUEVA PARA EVITAR EL SEGURO DECENAL. Resolución de 1 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de León, contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de León n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa de una vivienda.

En el año 2010 se inscribe una obra nueva de una vivienda por antigüedad en la que no se precisa la fecha exacta de terminación, pues se aporta una declaración de prescripción por haberse terminado hace más de 4 años.

Ahora se otorga una escritura de venta de dicha vivienda en la que el notario afirma que no procede la aplicación de la legislación sobre el seguro decenal ya que la vivienda se terminó con anterioridad a la entrada de la Ley de Ordenación de la Edificación (6 de Mayo de 2000).

El registrador exige lo dispuesto en dicho normativa respecto del seguro decenal y transmisión antes de los 10 años desde su terminación, por no estar acreditada la fecha de terminación con anterioridad a la ley.

El notario recurre y aporta un certificado catastral acreditativo de que en el Catastro aparece dada de alta la vivienda en 1999. Dicho certificado, al parecer, constaba también en la escritura de obra nueva, pero no se recogió en la inscripción.

Resuelve la DGRN confirmando la nota del registrador, sin entrar a considerar por extemporánea la certificación catastral aportada posteriormente a la calificación por el notario. No entra a valorar tampoco la inscripción de la obra nueva, pero insinúa que se pudo cometer un error al no hacer constar la fecha exacta de terminación conforme al certificado catastral que sí se incorporó a la escritura de obra nueva. En todo caso dicho error exigiría una rectificación del asiento registral con carácter previo a la inscripción de la presente venta. (AFS)

215. EMBARGO CONTRA HERENCIA YACENTE. Resolución de 9 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Tavernes de la Valldigna, por la que se deniega la anotación de un mandamiento de embargo.

Se plantea la posibilidad de anotar un mandamiento de embargo en procedimiento seguido contra la herencia yacente de los titulares registrales.

2.- falta de constancia de si las deudas por las que se sigue el procedimiento son de los causantes (titulares registrales) o bien de sus herederos;

3.- para el caso de que sean por deudas de los herederos, la falta de acreditación de las circunstancias personales y de los títulos sucesorios, así como de los certificados del Registro de Actos de Última Voluntad, de ambos causantes; y

4.-, la falta de cumplimiento de las exigencias del principio de tracto sucesivo habiéndose incoado un procedimiento contra la herencia yacente, por lo que debería dirigirse contra herederos ciertos y determinados o bien contra el administrador judicial de la herencia yacente.

La Dirección confirma los cuatro defectos. Respecto al primero porque es exigible en todo supuesto de anotación de embargo en procedimientos seguidos contra herederos ciertos o indeterminados del titular registral, que se acredite el fallecimiento del mismo, sea por deudas de éste o de los propios herederos art. 166.1 RH . Admite que dicho extremo se acredite al juez pero siempre que resulte así del texto del mandamiento.

También confirma los otros tres defectos haciendo un esquema de los distintos supuestos que pueden plantearse en las solicitudes de Anotación embargo cuando el titular registral está fallecido y sus requisitos:

a) procesos por deudas del titular registral fallecido antes o durante el procedimiento: si falleció durante el procedimiento deberá acreditarse al registrador que se demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la tramitación con sus herederos por sucesión procesal conforme al art. 16 LEC; Si falleció antes de iniciado el procedimiento, además del fallecimiento deberá acreditarse, si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (artículo 166.1.º párrafo primero RH), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios. Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la circunstancia relativa a la herencia yacente.

b) procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral fallecido antes de iniciado el procedimiento: igual que en supuesto anterior deberá acreditarse el fallecimiento, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales y además, acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (art. 166.1.º párrafo segundo RH). En definitiva deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral.

c) procesos ejecutivos contra herederos indeterminados herencia yacente- del titular registral, bien sea por deudas propias del causante o de la propia herencia yacente, será preciso para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador. (MN)

216. NO ES INSCRIBIBLE EL DERECHO DE USO A FAVOR DEL COMPRADOR EN CONCEPTO DE PRECARIO. Resolución de 15 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 3, a inscribir un derecho de uso.

En una escritura se pacta una opción de compra sobre una plaza de garaje (en realidad sobre una cuota indivisa con derecho de uso exclusivo) y se concede al futuro comprador un derecho actual de uso sobre dicha plaza en concepto de precario, sin pagar merced, si bien tiene que abonar los gastos de comunidad.

El titular del derecho de uso, en base a lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Hipotecaria, solicita la inscripción de dicho derecho de uso, entendiendo que estamos ante un comodato (cesión de uso por un tiempo determinado y para un destino concreto) y no ante un precario (posesión meramente tolerada a voluntad del dueño).

La registradora inscribe el derecho de opción de compra pero deniega la inscripción del derecho de uso por entender que no se ha configurado como un derecho real, como un comodato que hubiera permitido su inscripción.

La DGRN confirma la nota de la registradora entendiendo que la figura pactada es un precario, pues cesa a voluntad del propietario, que no es inscribible conforme al artículo 5 LH ya que el precario es un mero o simple hecho de poseer.

Por otro lado considera que aunque estuviéramos ante un comodato (llamado a veces comodato-precario) tampoco sería inscribible, pues es un derecho personal no asegurado especialmente (artículo 98 LH).

Comentario.- Queda por aclarar la posición de la DGRN si se hubiera constituido un comodato-precario, es decir un derecho de uso con plazo determinado y no revocable a voluntad del propietario, al que expresamente se le hubiera dado el carácter de derecho real y se hubiera manifestado la voluntad de inscribir. A mi entender sería inscribible ateniendo a lo dispuesto en el artículo 2 de la LH y por analogía también a lo dispuesto para el Derecho de Opción, art 14 RH, que es un derecho personal, pero al que se le puede dotar por acuerdo de las partes de eficacia real y por ello ser inscribible. (AFS)

217. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE UN CONTRATO PRIVADO DE COMPRAVENTA SIN INTERVENCIÓN DE UNO DE LOS FIRMANTES. Resolución de 16 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Olivenza, por la que se deniega la inscripción de la elevación a público de un contrato privado de compraventa.

En 1985 se otorga un documento privado de compraventa en el que el comprador manifiesta estar casado, sin especificar el nombre de la esposa. Ahora, en 2010, se eleva a público dicho documento privado, pero no comparece el comprador, sino el vendedor y la ex esposa del comprador, que alega, pero no prueba, que la vivienda le pertenece en virtud de separación judicial y posterior adjudicación mediante Auto judicial en el que se aprueba la liquidación de la sociedad de gananciales.

La recurrente y el notario autorizante alegan que dicho consentimiento va implícito en el Auto que aprueba la liquidación de gananciales.

La DGRN desestima el recurso y señala, de una parte, en cuanto al tracto, que es necesario probar que la recurrente se hallaba casada con el comprador en el momento de otorgamiento del documento privado, así como aportar el Auto que aprueba la liquidación, pues ninguno de esos extremos se ha acreditado y están basados sólo en las manifestaciones de la recurrente.

En cuanto a la legitimación para la elevación a público del documento privado, señala que tienen que otorgar la escritura de elevación necesariamente los otorgantes del mismo o en su defecto sus herederos. La ex esposa recurrente tiene la condición de causahabiente de su esposo, pero ni fue contratante, ni es ninguno de sus herederos. (AFS)

218. OBRAS NUEVAS QUE PUDIERAN ESTAR ENCLAVADAS EN SERVIDUMBRES DE COSTAS. Resolución de 16 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Alicante n.º 7, por la que se suspende la inscripción de una declaración de obra en construcción sobre varias parcelas.

Hechos: En el año 2001, y en base a una licencia municipal de 1996, se procede a formalizar una declaración de obra nueva de seis construcciones unifamiliares, sobre seis parcelas, en la Isla de Tabarca. En la inscripción de la parcela inicial consta que no invade el dominio público terrestre, pero que está afecta por la zona de servidumbre de tránsito y de protección establecido por la ley de Costas de 1988.

Registradora: Tras sucesivos intentos de inscripción, se presenta la escritura de nuevo en el Registro de la Propiedad de Alicante, alegando la Registradora que no se acompaña certificado de Costas (art 31 y ss en relación con el 35 del Rto de Costas) que acredite que la finca no invade el dominio público terrestre, y en caso de estar enclavada en zona de servidumbre de protección no se acredita la obtención de la autorización que exigen los arts 47-50 del Rto citado.

Los arts en cuestión del Rto de Costas son los siguientes: Artículo 45.- En la zona de servidumbre de protección estarán prohibidos,

· Artículo 47. Excepcionalmente y por razones de utilidad pública debidamente acreditadas podrán ser autorizadas las edificaciones a que se refiere la letra a)... Las actuaciones que se autoricen conforme a lo previsto en este artículo deberán acomodarse al planeamiento urbanístico que se apruebe por las Administraciones competentes. El art 49.6 No podrán inscribirse en el Registro de la Propiedad las obras y construcciones realizadas en la zona de servidumbre de protección sin que se acredite la autorización a que se refiere este artículo. Para determinar si la finca está o no incluida en la zona, se aplicarán, con las variaciones pertinentes, las reglas establecidas en relación con las inmatriculaciones de fincas colindantes con el dominio público marítimo-terrestre

Disp. Transitoria 9ª, 2.3º En los núcleos que hayan sido objeto de una declaración de conjunto histórico o de otro régimen análogo de especial protección serán de aplicación las medidas derivadas de dicho régimen con preferencia a las contenidas en la Ley de Costas.

Recurrentes: Alegan que las construcciones se hicieron al amparo de licencia concedida por el Ayuntamiento de Alicante en 1996, y que en 2009, el mismo Ayuntamiento certificó la vigencia del Plan Especial para Tabarca de 1984 y es aplicable la aplicación del apartado 2.3º de la transitoria 9 del Rto de Costas.

Dirección Gral: Rechaza el recurso, tras de alegar que corresponde al Servicio de Costas la gestión del dominio público marítimo terrestre y la concesión o denegación de autorizaciones en las zonas de servidumbres. Reconoce que las autorizaciones en la zona de servidumbre de protección, pasaron de la Administración del Estado a las Comunidades Autónomas (SS del Tribunal Constitucional de 1991) sin perjuicio de las competencias de los Ayuntamientos para otorgar licencias urbanísticas. Reconoce que no se puede construir en zonas de servidumbre de protección sin autorización y que esa autorización debe respetar el planeamiento y que deberían vincular las servidumbres fijadas, con participación del Servicio de Costas en los Planes Especiales, y que, finalmente, que todos los argumentos deben de alegarse por los recurrentes ante el Servicio de Costas y el Órgano Competente de la Comunidad Valenciana, y en su caso acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.

Comentario: La Isla de Tabarca, está situada a escasa distancia de la Ciudad de Alicante y Santa Pola, y más que de una isla, es un pequeño archipiélago, compuesto, aparte de Tabarca, por los islotes La Cantera, La Galera y la Nao. Posee una longitud aproximada de 1.800 metros y una anchura máxima de unos 400 metros. Tabarca fue declarada Conjunto Histórico Artístico en 1964, Bien de Interés Cultural, Espacio Natural Protegido, y en orden a su Planeamiento, ha sido objeto de diversas actuaciones: Tenía un Plan Especial de Ordenación de 1984, en base al cual se concedió la licencia de construcción a que este recurso se refiere, y luego una maraña de disposiciones administrativas, que han hecho que la declaración de obra nueva e inscripción registral, a que se refiere el recurso, sea un verdadero galimatías, dadas las Administraciones intervinientes.

Su principal desgracia es que, en el camino, se han producido sucesivas normas de origen diverso, municipal, autonómico y estatal que han perjudicado a todos aquellos propietarios que, conforme al recurso, y en su día, adquirieron las diferentes viviendas, hoy creo que concluidas y vendidas, que no pueden inscribir en el Registro de la Propiedad. El problema mayor, la existencia de una servidumbre de protección de zona marítimo terrestre que afecta a alguna de las viviendas construidas, que no consta en el Registro y respecto de la que no se ha obtenido autorización del Servicio de Costas Estatal, a efecto de poder inscribir, según exige el artículo 49.6 del Rto de Costas.

En medio, el Ayuntamiento de Alicante, que concedió licencia de construcción en 1996, y que en 2009, emite, según la Rs, un informe favorable a la vigencia del Plan Especial de 1984, y la exigencia de la intervención de diversas administraciones autonómicas valencianas (Cultura y Educación, Obras Públicas, Medio Ambiente), para terminar con el control de la zona marítimo terrestre por el Servicio de Costas.

Varios recursos interpuestos, y en mi opinión, dos partidos políticos de distinto color que se encuentran al frente de cada una de las Administraciones públicas en colisión. No me extraña, a la vista de todo ello y de más de diez años de discusiones y problemas, que la Sra Registradora no haya querido inscribir la obra nueva y que la DGRN, no quiera realmente entrar en la solución del recurso e indique finalmente que las cuestiones suscitadas deben ventilarse en el campo administrativo y ante la jurisdicción contencioso administrativa. (JLN)

*219. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CRÉDITO REFACCIONARIO. Resolución de 18 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 33, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de crédito refaccionario.

Se solicita mediante instancia privada anotación de crédito refaccionario por parte de un arquitecto respecto de sus honorarios profesionales en la elaboración y ejecución de un proyecto relativo a la edificación de una construcción sobre la finca registral, aportando, junto a la factura, el visado del Colegio de Arquitectos.

1.ºDebe aportarse el contrato celebrado con el deudor, no siendo suficiente la factura de honorarios junto con el visado del Colegio de Arquitectos de Madrid;

2.ºEstando la finca sujeta a cargas no se ha acreditado por convenio unánime en escritura pública o en su defecto por providencia firme, el valor de la finca antes de empezar las obras, conforme a los artículos 61, 63 y concordantes LH;

3.ºEstando presentados y vigentes sus respectivos asientos, mandamiento de embargo y mandamiento de anotación preventiva de concurso necesario de los titulares registrales, no puede anotarse el título sino después de anotarse los anteriormente relacionados o que caduquen sus asientos, por ser incompatible con dichos títulos previos. Además, la respuesta a la cuestión planteada debe partir de la necesidad de anotar la declaración de concurso con carácter previo a la anotación solicitada para la que se requiere autorización judicial del Juzgado donde se tramita el concurso, al formar la finca parte de la masa activa de dicho concurso, por imperativo de los artículos 24.4 y 43.2 de la Ley Concursal, sobre todo si se tiene en cuenta que de la documentación presentada no resulta acreditado suficientemente el origen de la deuda según lo dicho en el defecto primero.

La Dirección General, comienza aclarando el concepto de crédito refaccionario según la doctrina actual del TS: no solo sería el que nace necesariamente de un préstamo en el sentido técnico-jurídico, sino también de aquellos otros negocios que contribuyan, de modo directo, al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble, pero sin que pueda extenderse indiscriminadamente a todo el que tenga su origen en el suministro de bienes o servicios que guarden cualquier tipo de relación con bienes inmuebles, sino que sólo pueden ser calificados como créditos refaccionarios aquéllos en los que el acreedor había ejecutado la propia obra del edificio o bien había suministrado elementos, integrados de forma fija en el inmueble en cuestión.

Respecto al 1º porque aunque estamos ante uno de los escasos supuestos en que se admite el contrato privado para acceder al registro, tal contrato ha de figurar por escrito y con firmas legitimadas o firmado ante el Registrador, (arts. 59 LH y 155 RH) y además es circunstancia que ha de indicarse en la anotación el contrato celebrado y sus condiciones (art. 166.7 RH).

Respecto al segundo, el art. 61 LH es taxativo al determinar que si la finca que haya de ser objeto de la refacción estuviere sujeta a cargas o derechos reales inscritos, no se hará la anotación salvo convenio unánime por escritura pública entre el propietario y las personas a cuyo favor estuviere constituidas aquéllas sobre el objeto de la refacción misma y el valor de la finca antes de empezar las obras, o bien con base en una providencia judicial, dictada en expediente instruido para hacer constar dicho valor, y con citación de todas las indicadas personas. (Aunque no sería necesario si se solicita la anotación preventiva de crédito refaccionario sin afectar a los derechos reales inscritos o anotados con anterioridad, renunciando a su preferencia en cuanto al exceso de valor de la finca como consecuencia de la refacción).

Y, por último, respecto al tercero, estando vigentes asientos de presentación relativos a la misma finca, más que suspenderse la inscripción o anotación de los documentos posteriores debe aplazarse su despacho (arts. 111.3 y 432.2.º RH y 18.2 LH) sin que proceda entrar a decidir las consecuencias de la práctica de la Anotación de concurso, hasta que así se practique o caduque el asiento de presentación. (MN)

220. PODER. JUICIO DE SUFICIENCIA Y TRANSCRIPCION DE FACULTADES. Resolución de 4 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Málaga, contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 12 a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

Se plantea si el juicio de suficiencia expresado por el notario en estos términos: doy fe de que a mi juicio las facultades representativas acreditadas a mí, el Notario, son suficientes para el otorgamiento del negocio jurídico contenido en este escritura, cumple los requisitos establecidos por el art. 98 de la Ley 24/2001 cuando señala que  el notario expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera. Además en la escritura calificada el notario expresa que se le exhibe copia de dicha escritura inscrita en el Registro Mercantil de la que resulta que se está facultado con carácter solidario y hasta el límite de trescientos mil euros (300.000,00 euros) para conceder, formalizar, modificar, ratificar préstamos y créditos, con garantía hipotecaria, así como aceptar hipotecas que se constituyan en su garantía.

La Dirección General, después de hacer un repaso de la doctrina emitida por el propio Centro desde la publicación del citado artículo, entiende que a pesar de que al emitir el juicio de suficiencia no se especifica el negocio jurídico concreto formalizado en la escritura, el Registrador puede calificar la congruencia de dicho juicio y el contenido del título, ya que la omisión de la referencia al concreto negocio jurídico documentado en la formulación del juicio de suficiencia queda suplida con la identificación somera pero suficiente de las concretas facultades representativas ejercitadas cuando éstas resultan ser congruentes con el contenido del título. (MN)

221. COMPRAVENTA DE FINCA COLINDANTE CON DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO-TERRESTRE. Resolución de 8 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cullera, por la que se suspende la inscripción de la compraventa de finca colindante con el dominio público marítimo-terrestre.

Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa de finca colindante con el dominio público marítimo terrestre, junto con testimonio notarial de certificado del Servicio de Costas, del que resulta que la finca adquirida invade parcialmente el dominio marítimo terrestre. Además se acompaña una instancia, en la que el titular registral admite que la finca linda con dicho dominio público, pero rectifica su descripción en dicha instancia, ajustándola al deslinde administrativo no inscrito todavía- y que se ha efectuado posteriormente a la fecha de la escritura. Por el interesado se pretende la inscripción de la escritura, en base a la instancia presentada y la anterior certificación, en la que se recoja el deslinde y se fije la ubicación de la finca vendida.

El registrador exige nueva certificación que declare la no invasión, por la finca descrita, del dominio marítimo terrestre.

Dirección General: La DGRN abunda en el tema de si se aplica a las segundas y posteriores transmisiones de fincas lindantes con el dominio público marítimo terrestre, el art 35 del Reglamento de Costas (que exige para las segundas transmisiones de fincas colindantes con dicho dominio, el certificado de Costas, de que no lo invaden, y que no exige la Ley de Costas), y cuya postura aceptando la exigencia del citado art 35 del Rto ya ha recogido en varias Rss la DG.

Del certificado de Costas que se aporta, resulta que la finca en cuestión está afectada parcialmente por las servidumbres legales e invade parcialmente dicho dominio. Por tanto estima que no es suficiente para llevar a cabo la inscripción la simple instancia privada, modificando la descripción de la finca en cuanto a su cabida y linderos, sino que es preciso un plano expedido por el Servicio de Costas en el que se individualice la finca vendida y se refleje su situación respecto a la zona de dominio público, siendo pues necesaria una nueva certificación de dicha Administración Pública. (JLN)

222. DESAGRUPACIÓN Y OBRA NUEVA QUE DEBE DE AFECTAR A TODA LA PARCELA. Resolución de 9 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de subsanación, aclaración y anulación parcial de otra escritura de agrupación y declaración de obra nueva.

Se otorga en 2007 una escritura en la que se agrupan dos fincas y se declara una obra nueva sobre la finca agrupada.

Posteriormente, en 2010, se otorga una escritura en la que se anula la agrupación, y por tanto se desagrupan las fincas, ya que en 2006 se había aportado una de las dos fincas agrupadas a una sociedad, -aunque dicha aportación fue ratificada con posterioridad a la agrupación- y no se inscribió en el Registro de la Propiedad. En cuanto a la obra nueva existente, se especifica en la escritura rectificatoria que radica exclusivamente sobre una de las dos fincas, la no aportada.

El registrador suspende la inscripción ya que la Licencia de la Obra Nueva estaba condicionada a que se agruparan las dos fincas, de una parte, y de otra la anulación de la agrupación implica una segregación para la que se necesita licencia.

La DGRN señala, con carácter general, que son posibles los actos de rectificación de una escritura previa siempre que esté suficientemente justificada la causa y no se produzcan fraudes.

En el precedente caso encuentra suficientemente justificada la anulación de la agrupación por cuanto una de las fincas había sido aportada previamente a una sociedad. No considera obstáculo el hecho de que por la anulación de la agrupación, sin licencia, se produzca un efecto de segregación y se formen dos fincas inferiores a la unidad mínima de cultivo pues en realidad lo que ocurre es que se vuelve a la situación preexistente.

Sin embargo sí considera un obstáculo la concreción de la Obra Nueva de la casa en una sola de las fincas, pues la Licencia estaba condicionada a la agrupación, por lo que resuelve, en definitiva, que para inscribir la escritura rectificatoria hay que cancelar previamente dicha obra nueva.(AFS)

223. CONVENIO REGULADOR EN EL QUE SE INVENTARÍA UN BIEN GANANCIAL COMO PRIVATIVO. Resolución de 5 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sabadell n.º 4, por la que se deniega la inscripción de un convenio regulador por exceder de la pura liquidación del régimen matrimonial al adjudicarse un bien del marido a la mujer y a los hijos.

Se discute sobre la inscripción de la adjudicación de un bien inmueble a favor de la esposa e hijos realizada en convenio regulador aprobado judicialmente en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo.

El bien adjudicado a la esposa había sido adquirido por el marido estando aun soltero, y los cónyuges, ahora divorciados, estuvieron casados bajo el régimen de separación de bienes del Derecho catalán.

El registrador suspende la inscripción por considerar que tal adjudicación excede de la pura liquidación de la comunidad, al no ser un bien perteneciente en proindiviso a los cónyuges, debiéndose, en su caso, otorgar la correspondiente escritura pública.

Comentario. En los últimos tiempos se han publicado numerosas resoluciones que tratan sobre este tema, como reconoce la que ahora se comenta, que hace un resumen de la situación actual. La cuestión ha de resolverse partiendo del concepto de causa negocial.

1. Es inscribible la adjudicación realizada en convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio, siempre que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la nulidad, separación o el divorcio.

El fundamento es que se trata de un acuerdo de los cónyuges que acontece dentro de la esfera judicial y es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado.

2. Este punto de partida debe matizarse en el siguiente sentido: la causa negocial de la adjudicación ha de ser el proceso liquidador llevado a cabo en el convenio regulador, es decir, la adjudicación ha de ser consecuencia del mismo, sin que pueda servir el convenio regulador de cauce formal para otros actos o negocios que, si bien pueden tener como motivo subjetivo la separación o divorcio, tienen su propia causa negocial objetiva.

3. En el presente caso, se incluye en el convenio un bien adquirido por el marido antes del matrimonio que se adjudica en proindiviso a la mujer y a los hijos. Por tanto, al no haber bien común que dividir, dicha adjudicación representa un negocio adicional con su propia causa, que debería documentarse en escritura pública. (JAR)

224. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO EN EL QUE EL INSTANTE TRAE CAUSA DIRECTA DEL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 10 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Noceis, SL, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Figueres, por la que se deniega la inscripción de una sentencia recaída en expediente de dominio.

Se discute en el presente recurso si es o no viable reanudar el tracto sucesivo interrumpido cuando el promotor del expediente es la misma persona que adquirió del titular registral, en aquellos casos en los que el título de adquisición no se puede inscribir por estar afectado de un defecto (en concreto en la falta de inscripción en el Registro Mercantil del poder de la vendedora).

La DGRN confirma el criterio del registrador y desestima el recurso diciendo que Según doctrina reiterada de este Centro Directivo, el expediente de dominio podrá ser medio adecuado para la reanudación del tracto cuando éste se haya visto efectivamente interrumpido. Al respecto se considera que dicha interrupción se produce cuando existen varios títulos pendientes de inscripción, pero no en los casos en los que la persona a cuyo favor se haya de extender la inscripción hubiera adquirido del último titular registral. En estos casos, existe titulación y cabe continuar el tracto, sin que la existencia de obstáculos para la inscripción pueda considerarse como determinante de la interrupción. Además no puede utilizarse el procedimiento de reanudación de tracto como vía para eludir el cumplimiento de las normas legales sobre subsanación de los títulos inscribibles. (JDR)

225. DEMANDA EN LA QUE EL COMPRADOR SOLICITA LA ENTREGA DEL INMUEBLE. Resolución de 11 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sevilla n.º 6, por la que se deniega la anotación preventiva de una demanda de resolución de contrato de compraventa por carecer la acción ejercitada a través de la demanda de trascendencia real alguna en el ámbito registral.

Se debate en el presente expediente si es anotable en el Registro una demanda judicial por la que se ejercita por el comprador acción resolutoria de un contrato privado de compraventa ante el incumplimiento por el vendedor de la obligación de entrega. En dicha acción se reclaman también las cantidades entregadas a cuenta, así como una indemnización de daños y perjuicios según cláusula penal.

La DGRN confirma la negativa del registrador, diciendo que aunque el ámbito de la anotación preventiva de demanda ha sido ampliado por la doctrina científica, dicho ámbito sólo podrá extenderse hasta abarcar aquellas demandas cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral. En el presente recurso se presenta mandamiento ordenando la anotación de una demanda de resolución interpuesta por el comprador en documento privado. La estimación de la demanda, en cuanto determinara la resolución de un contrato privado que como tal no puede acceder a Registro, en modo alguno produciría una alteración en la situación registral sino, por el contrario, la confirmación de la propiedad por parte del titular registral con obligación, en su caso, de abono de una determinada cantidad, lo cual tampoco constituye en sí acto de trascendencia real susceptible de reflejo registral sin que medie previamente la correspondiente afección del bien a través de su embargo o medida cautelar restrictiva de la disponibilidad de los bienes. (JDR)

226. RECTIFICACIÓN DEL TÍTULO EN LA QUE DESAPARECE UNO DE LOS ADQUIRENTES QUE YA TIENE INSCRITO SU DERECHO. Resolución de 12 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Albuñol, por la que se deniega la inscripción de una escritura subsanada por medio de diligencia.

Supuesto de hecho. Por escritura de compraventa, que causó la inscripción correspondiente, don R. A. L. y su esposa doña A. G. R. venden una finca a doña M. M. P. y a don I. A. G., que compran por mitades indivisas.

Unos meses después, los compradores exclusivamente otorgan diligencia de subsanación ante el mismo Notario y dicen que realmente la única compradora en la escritura relacionada anteriormente fue doña M, debiéndose tener por no puesto como comprador a don I, que por error intervino.

La registradora deniega la inscripción de la diligencia de subsanación por la imposibilidad de ir contra los propios actos y porque dicha alteración supone una nueva transmisión para la que no hay causa suficiente.

Los recurrentes, por su parte, alegan que no pudieron tener presentes al momento de llevar a cabo la formalización de la escritura determinadas circunstancias relativas a explotaciones agrarias, así como el resto de argumentos que se han reflejado al extractar el texto del escrito de recurso.

1. Se encuentra fuera de toda duda la posibilidad de rectificar las declaraciones vertidas en la escritura pública cuando estas declaraciones no se ajustan a la realidad.

Pero cuando en virtud de la escritura que se pretende rectificar se produjo ya una verdadera transmisión dominical, que también causó la correspondiente inscripción, no puede dejarse sin efecto la transmisión operada como si se tratara de un mero error del título o de la inscripción, cuando no se trata de ni uno ni de otro caso, sino de un error de consentimiento de los otorgantes.

2. Lo anterior no es óbice a la posibilidad, conforme al principio general expuesto, de que se puedan alterar los términos de la escritura cuando éstos no se ajustan a la realidad, haciendo posible la rectificación o aclaración y el posterior acceso de la misma al Registro, sin que sea necesario un determinado pronunciamiento judicial. No obstante, tal alteración siempre ha de estar supeditada al hecho de que quede suficientemente causalizado el acto correspondiente (artículos 1.261 y 1.275 del Código Civil, y 2 de la Ley Hipotecaria) y, consiguientemente, la razón de la modificación o rectificación, a fin de evitar que por una vía indirecta y fraudulenta se puedan alterar las reglas generales que regulan la transmisión de los bienes y derechos.

3. En definitiva, nada impediría que se dejara sin efecto un título inscrito con el consentimiento de todos los titulares con base en el error de consentimiento de alguno de los contratantes, y sin perjuicio de las consecuencias fiscales que ello conlleve.

Pero lo que no cabe, so pena de alterar las reglas generales de formalización de los contratos e inscripción en el Registro de la Propiedad de los derechos reales en ellos formalizados, es pretender realizar una rectificación sustantiva del título por una mera diligencia como si de una rectificación material se tratara.

            Comentario.
            1. La escritura de compraventa transmite la propiedad del inmueble a los dos compradores por mitad. Otorgada la escritura, el negocio jurídico se ha consumado el negocio y se ha producido la transmisión dominical: hay consentimiento de los contratantes, objeto cierto del contrato, pago del precio y entrega de la cosa (art. 1462 del Código Civil).
            2. Dicha transmisión dominical, además, ha tenido su reflejo registral y la titularidad está amparada por las presunciones legitimadoras registrales.

3. Sin embargo, según se afirma en la diligencia subsanatoria, quien compró realmente fue una sola de las dos personas que otorgaron la escritura en calidad de compradoras, de modo que sólo una de ellas resulta ser la propietaria.

4. Como dice la DGRN, nada impide que se pueda rectificar la escritura, pero lo que se discute es la idoneidad de una diligencia otorgada sólo por los compradores para producir tal alteración sustancial del contrato sin intervención de los vendedores.

Tal solución nos parece acertada, y no tanto por los principios registrales en los que especialmente se detiene la Resolución, que se cuestiona la inscripción, sino por las reglas generales de las obligaciones y contratos.

Por tanto, parece acertado que no se inscriba la diligencia presentada, que no es título idóneo y también parece que los más acertado hubiera sido un nuevo otorgamiento contractual por todos los contratantes. Esta solución es predicable, a mi juicio, háyase o no inscrito la transmisión. (JAR)

D*227. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE CLÁUSULAS FINANCIERAS Y VENCIMIENTO ANTICIPADO. PROHIBICIÓN DE DISPONER EN ESCRITURA DE HIPOTECA. Resolución de 16 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Gestesa Desarrollos Urbanos, SL, contra la negativa del registrador de la propiedad de Benidorm n.º 3 a inscribir una cláusula de prohibición de disponer en una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca.

Hechos: En una escritura de reconocimiento de deuda e hipoteca en favor de una entidad no financiera se dice: «Es pacto expreso de esta escritura la prohibición a Gestesa Desarrollos Urbanos, S.L. de disponer libremente de las fincas descritas, requiriéndose para cualquier acto de disposición que afecte a las mismas el expreso consentimiento de FCC Construcción, S.A.»

El interesado recurrió, alegando la regulación de las anotaciones preventivas de prohibición de disponer.

La DGRN centra la mayor parte de su respuesta en un docente análisis de la calificación del registrador respecto a las cláusulas hipotecarias:

La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, dio nueva redacción al artículo 12 de la Ley Hipotecaria, según el cual: «En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de responsabilidad hipotecaria identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración. Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización».

El contenido de este artículo 12 ha dado lugar a grandes dudas interpretativas que trata de solventar asentando dos a las que llama conclusiones básicas:

- Las «cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras» a las que se refiere el párrafo segundo del citado artículo 12 han de inscribirse en el Registro de la Propiedad, siempre y cuando el Registrador haya calificado favorablemente aquellas otras que, por configurar el contenido del derecho de hipoteca, tienen trascendencia real.

- La segunda es que el reflejo registral de tales cláusulas necesariamente se efectuará en los términos que resulten de la escritura de formalización de la hipoteca, a menos que su nulidad hubiera sido declarada mediante sentencia o fueran contrarias a una norma imperativa o prohibitiva redactada en términos claros y concretos, sin que el Registrador pueda realizar cualquier tipo de actividad valorativa de las circunstancias en las que se desenvuelva el supuesto de hecho.

Sin embargo, seguidamente, hace importantes matizaciones, porque, tratando de armonizar la finalidad de la reforma (homogeneizar el contenido de los asientos registrales, lo que es aún más preciso en los negocios que son objeto de tráfico en masa) en coordinación con otras normas y, especialmente, con la necesidad de cumplir con la legislación protectora de los consumidores y usuarios, mucha de ella impuesta por normativa de origen comunitario.

- Recuerda el artículo 18.1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, el cual reafirma el control de legalidad de Notarios y Registradores en las escrituras de préstamos y créditos hipotecarios, cuando intervienen empresas distintas a las entidades de crédito.

- La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 reitera el papel activo del Registrador en presencia de una cláusula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad registral respecto de la judicial, y diferenciar entre no inscribibilidad y nulidad de una cláusula.

- El Tribunal de Justicia de Luxemburgo (4 de junio de 2009) ha resuelto que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula.

- Artículo 130 de la Ley Hipotecaria. Defiende el Centro Directivo la oponibilidad frente a terceros de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado y en consecuencia, la posibilidad de promover la ejecución hipotecaria con base en dichas cláusulas. El artículo 130 establece que «el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo». Y estas cláusulas, de reseñarse en el asiento, estarían recogidas en el mismo.

- El inciso final del artículo 51 6ª RH (no constancia de cláusulas sin trascendencia real) no ha de ser obstáculo, y, si lo fuese, ha de entenderse tácitamente derogado por la Ley 41/2007.

Repasada la normativa llega a la conclusión de que no puede darse una exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado e intenta concretar qué es lo que el Registrador puede calificar en las mismas:

- Podrá rechazar la inscripción de una cláusula, siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme,

- También podrá hacerlo si el carácter abusivo puede ser apreciado por el Registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto. Es decir, podrá rechazar cláusulas afectadas de una tacha apreciable objetivamente (porque así resulte claramente de una norma que exprese dicha tacha).

- NO podrá analizar conceptos jurídicos indeterminados o que puedan ser incluidos en el ámbito de la incertidumbre sobre el carácter abusivo (p. ej., basado en el principio general de la buena fe o el desequilibrio de derechos y obligaciones), que sólo podrán ser declaradas abusivas en virtud de una decisión judicial.

La doctrina anterior parece referirla la DGRN, tanto a los casos de que la entidad acreedor sea una entidad financiera como a los casos en que no, pues la aclaración de que en el supuesto estudiado no lo era lo hace al final.

Pasa a estudiar el fondo del asunto y confirma la calificación pues esta prohibición de disponer infringe normas imperativas como los artículos 27 («Las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos de los no comprendidos en el artículo anterior, no tendrán acceso al Registro...») y 107 número 3 de la Ley Hipotecaria («Podrán también hipotecarse:... número 3 Los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estén con el pacto de no volverlos a hipotecar»).

Cita la TS: «En nuestro ordenamiento jurídico no cabe establecer, salvo cuando se trata de negocios jurídicos a título gratuito y aun así limitadas en el tiempo, prohibiciones convencionales de enajenar los bienes. Otra cosa son las obligaciones de no disponer, que no tienen transcendencia real, y solo contenido meramente obligacional, que, según las circunstancias, pueden ser aceptadas y producir determinados efectos (obligacionales)»,

El artículo 145 del Reglamento Hipotecario, alegado por el recurrente, no es aplicable pues se refiere a las anotaciones preventivas de prohibición de disponer que tengan su origen en resoluciones judiciales y administrativas. (JFME)

228. NO COINCIDENCIA DEL DNI ENTRE ESCRITURA Y REGISTRO. Resolución de 17 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Martín de Valdeiglesias a inscribir una escritura de donación y compraventa.

Hechos: En una donación de madre a hijo, no coincide el número del DNI de la primera (titular registral) con el que, 25 años antes, se consignó en el Registro y que aparece en la Nota Informativa. La notaria autorizante consigna su juicio de conocimiento y une a la matriz fotocopia del DNI, pero parece que en el cuerpo de la escritura no se efectúa ningún pronunciamiento específico sobre la discordancia, ni se subsana expresamente el título previo de adquisición de la donante, cuya copia autorizada no consta que la notaria haya tenido a la vista.

La registradora, suspende la inscripción, conforme al principio de tracto sucesivo (Aº 20 LH) por la falta coincidencia entre ambos números, lo que genera dudas de que se trate de la misma persona.

La notario recurrente alega extralimitación en la calificación registral, por entender que el juicio sobre la identidad corresponde, exclusivamente y bajo su responsabilidad al Notario, y queda amparado por una presunción legal sólo susceptible de impugnación en vía judicial. (arts. 23 y 17 bis L.Not.).

Invoca, además, que de las circunstancias que rodearon el otorgamiento no existen dudas sobre la identidad: se trata de una relación familiar entre padres e hijos (que obviamente se conocen), se aporta el actual DNI de la madre, el padre también concurrió a la escritura, o el hecho de que la inscripción anterior en la que constaba el DNI se había practicado 25 años antes, y que en definitiva que el defecto es producto de un error previo al otorgamiento de la escritura, ajeno a los otorgantes y a la Notaria autorizante, a quienes se traslada produciendo la consecuente inseguridad, molestias e injustificadas demoras.

La DGRN confirma la calificación y tras reconocer que, efectivamente, el juicio sobre la identidad del otorgante corresponde, exclusivamente y bajo su responsabilidad al notario y por tanto no es susceptible de calificación registral, añade el Centro Directivo que el registrador sí debe comprobar que la identidad del otorgante así determinada coincida con la del titular registral por lo que resulte de los asientos del Registro, dados los efectos de la inscripción, especialmente respecto de la legitimación y fe pública registral.

Comentario: Tanto la calificación como la resolución me parecen muy rigurosas, especialmente ante el tipo de error y las circunstancias del caso concreto. Con todo, lo esencial parece que fue la falta de una subsanación expresa en la escritura de donación y el hecho de que no se aportara en la notaría el título previo de adquisición, pues señala la Dirección General que el juicio de identidad () debiera haberse verificado en relación con determinadas circunstancias relevantes para la identificación, como son las que resulten de [dicho] título, en el que figuran datos identificativos que hubieran podido ser contrastados ahora por la Notaria; () y detectar el posible error en el título que dio lugar a aquella inscripción y subsanarlo mediante la documentación oportuna (). (ACM)

229. CESIÓN DE USUFRUCTO: HA DE ACREDITARSE EL FALLECIMIENTO DEL USUFRUCTUARIO CEDENTE PARA SU CANCELACIÓN. Resolución de 22 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Valencia n.º 14, por la que se deniega la solicitud por instancia privada de la cancelación de un derecho de usufructo vitalicio.

Hechos: Un usufructuario (cedente) vende su derecho de usufructo a una persona (cesionario), que fallece. Los nudo-propietarios presentan instancia para cancelar el usufructo inicial y consolidarlo con su nuda propiedad, acompañando solo el certificado de defunción del cesionario.

El registrador, conforme al principio de tracto sucesivo (Aº 20 LH), deniega la inscripción por entender que para ello es necesario acreditar el fallecimiento del usufructuario cedente y no del cesionario.

Lógicamente la DGRN confirma la calificación y desestima el recurso por aplicación de los arts 513-1 CC [El usufructo se extingue: 1) Por muerte del usufructuario] y 480 CC [el usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada, arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a título gratuito, pero todos los contratos que celebre como tal se resolverán al fin del usufructo]. Y en sentido análogo los arts. 498 CC y 107.1 LH (hipoteca de Usufructo), o la STS de 27 de noviembre de 2006.

Por tanto las causas de extinción previstas en el título constitutivo del usufructo cedido afectan a éste y determinan su extinción, sin perjuicio de las que se deriven del título de cesión respecto del cesionario, por lo que si se trata de la cesión de un usufructo vitalicio, dicho derecho se extinguirá con la muerte del usufructuario cedente, sin perjuicio de que también se extinga, pero sólo respecto del cesionario, por el fallecimiento de éste, o por cualquier otra causa prevista en el título de cesión. (ACM)

230. RECTIFICACIÓN DE CANCELACIONES DE HIPOTECAS HECHAS POR ERROR EN EL TÍTULO. Resolución de 18 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Madrid, contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Sebastián de los Reyes, a la rectificación de unas cancelaciones.

Hechos: Se han cancelado en el Registro diversas hipotecas que recaían sobre varias fincas. Ahora se presenta escritura de aclaración y rectificación otorgada unilateralmente por los representantes de la entidad crediticia reconociendo que existió error en el título y solicitando el renacimiento de las hipotecas. Se incorporan certificados con los saldos actuales de los préstamos. Las fincas están inscritas a favor de compradores que se subrogaron en los préstamos hipotecarios salvo una que está a favor de un adquirente posterior.

La registradora exige el consentimiento de los titulares registrales o en su defecto, resolución judicial firme dictada en procedimiento en el que éstos sean parte.

El notario alegó el carácter unilateral de la cancelación, la incorporación de los certificados de saldo y el que los deudores no formaron parte del negocio inicial de hipoteca.

La DGRN confirma la calificación, pues el artículo 40 d) de la Ley Hipotecaria, cuando la inexactitud tabular tuviese su causa en «falsedad, nulidad o defecto del título que hubiese motivado el asiento», exige consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial.

Reconoce una excepción a la anterior regla: cuando los errores puedan ser comprobados plenamente a través de documentos auténticos, que por su naturaleza sean independientes de la voluntad de las partes, el interesado podrá obtener la subsanación, presentándolos.

La excepción no es aplicable a este caso porque los certificados no son documentos auténticos, aunque se haya pactado que la cantidad exigible para el caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por el banco. Además, las cancelaciones han producido, desde su realización, relevantes efectos: se presume extinguido el derecho inscrito y el asiento de cancelación está bajo la salvaguarda de los Tribunales

Tampoco son argumentos definitivos ni que la cancelación fuese unilateral (v.g.: la hipoteca constituida unilateralmente no puede cancelarse simplemente por otra declaración unilateral contraria) ni la subsistencia de la deuda, pues ésta puede seguir sin garantía. (JFME)

*231. OBJETO SOCIAL DEL MODELO DE SOCIEDADES EXPRES: ES VÁLIDO PARA TODO TIPO DE SOCIEDADES. Resolución de 5 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Torrent contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, a inscribir determinada disposición estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: En los estatutos de una sociedad limitada, no telemática, figura como objeto, entre otras actividades, las siguientes: Comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial.

El registrador inscribe parcialmente el objeto excluyendo las actividades anteriores por los siguientes motivos: Adolece de falta de determinación y se puede considerar omnicomprensivo al abarcar todo tipo de operaciones comerciales sobre toda clase de bienes así se deduce entre otras de la RDGRN de 1-Septiembre-1993 que considera indeterminado la compraventa de mercaderías, actividad que es más restringida que la que rechazo. En este mismo sentido la RDGRN de 17-Abril-1998, también la RDGRN de 18-Noviembre-1999. Asimismo la RDGRN de 25-Octubre-1994 rechaza las expresiones genéricas que prácticamente permiten abarcar cualquier actividad mercantil como es el caso cuyo objeto es «la compra y venta al mayor y detall respecto de toda clase de artículos de consumo y materias primas». Art. 23-c) LSC y 178 del RRM.

El notario recurre alegando que dichas actividades son admisibles para las sociedades del art. 5.2 del RDL 13/2010, norma que no ha creado una clase nueva y distinta de sociedades limitadas sino que se ha limitado a establecer una forma específica (no excluyente, ni única) de constituir sociedades de forma telemática.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación con argumentos muy similares a los de su resolución de 17 de Junio de este mismo año. Dice la DG que tal exigencia legal y reglamentaria (art. 23 C) LSC y 178 RRM) no puede implicar que una redacción de las disposiciones estatutarias definitorias del objeto social como la ahora cuestionada por el registrador haya de ser rechazada. Así, este Centro Directivo entendió, en Resolución de 1 de diciembre de 1982, que «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general» (en dicha Resolución se añadía que «no cabe entender como fórmula omnicomprensiva e indeterminada aquella que tiene por objeto la promoción y desarrollo de empresas de todo tipo). En tal sentido, no puede rechazarse la cláusula debatida por el hecho de que atienda al puro criterio de la actividad, sin referencia a productos o a un sector económico más específico.

Comentario: A la vista de esta resolución, que reitera su doctrina de otras anteriores, aparte de considerar totalmente ajustado a normas legales y reglamentarias el objeto de los estatutos modelo de las sociedades express, parece que en lo relativo al objeto social, la DG atiende a la actividad y no a su posible y futuro desarrollo. Así considera que el comercio es una actividad mercantil y por tanto puede ser objeto único, o combinado con otros, de una sociedad. Lo que ocurre es que si analizamos el significado de la palabra comercio, del latín commercium, en el Diccionario de la Lengua Española vemos que significa negociación que se hace comprando y vendiendo o permutando géneros o mercancías También puede significar, tienda, almacén, establecimiento comercial. Por tanto se puede entender por comercio a la actividad socioeconómica consistente en el intercambio de bienes o servicios sea para su uso, para su venta o su transformación. Ello debe ser sinónimo de actividades comerciales o industriales entendidas como intercambio de bienes o de servicios que se efectúan a través de un comerciante. Desde este punto de vista parece que no puede o no debe ser objeto de una sociedad la actividad comercial in genere pues difícilmente podrá decirse que con ella se determina debidamente el objeto o actividad a desarrollar por la sociedad. El caso citado por la DG- resolución de 1-12-1982- no debe ser aplicable a estos supuestos pues se concretaba la actividad de la sociedad, en el desarrollo y promoción de empresas, pero no en la realización de las actividades de dichas empresas. En definitiva como hemos sostenido en otras ocasiones con los estatutos modelo de la orden y antes ya también con el objeto de la SLNE, se echa por tierra toda la jurisprudencia trabajosamente elaborada por la DG sobre los posibles objetos de sociedades. Después de esto será realmente difícil rechazar una actividad social, salvo que se trate de actividad reservada a determinadas sociedades o se trate de una actividad contraria a la Ley por ilícita o contraria al orden público. Ahora bien lo que sí tenemos que reconocer es que si se admiten dichos objetos para las sociedades express, una mínima razón de coherencia nos debe llevar a admitirlas para la generalidad de las sociedades y esto es lo que hace nuestra DG. (JAGV)

232. ACTA DE FIN DE OBRA CON CERTIFICADO DE ANTIGÜEDAD DEL AYUNTAMIENTO. LOS DEFECTOS EXPRESADOS EN EL INFORME NO SON VALORABLES. Resolución de 6 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Carboneras contra la negativa del registrador de la propiedad de Mojácar, a la inscripción de un acta de finalización de obra. (ACM)

Hechos: En un Acta de fin de obra se acompaña certificación municipal en la que se describe físicamente la finca, incluidos sus datos registrales y catastrales, su carácter de urbana, y se hace constar que se obtuvo la licencia, que no hay expedientes de disciplina urbanística y que consta en este Ayuntamiento como fecha de construcción 1.996.

- En tal certificación no consta expresamente que la obra se ajusta al proyecto técnico para el que se obtuvo la licencia;

- Tampoco se especifica la fecha de conclusión de la obra (sólo la de la construcción);

- Extemporáneamente añade que existen dudas sobre la identidad de la finca.

El notario recurrente alega que si la certificación municipal es documento hábil para acreditar la terminación de la obra con licencia por su ajuste al proyecto y también lo es para declarar la obra «ex novo» por prescripción de la hipotética infracción urbanística, el certificado que se acompaña debe ser suficiente para la inscripción.

La DGRN estima el recurso y revoca la calificación, entendiendo que con dicha Certificación municipal han de considerarse cumplidos los requisitos necesarios para la constancia registral de la finalización de obra, sin que sean exigibles los requisitos establecidos en el art. 51 del RD (¿46 en realidad?) (y obiter dicta añade que en este sentido se manifiesta en su redacción vigente el actual art. 20 de la Ley de Suelo).

En cuanto a las dudas sobre la identidad de la finca, entiende la DGRN que no puede ya invocarse al no haberse expresado en la calificación originaria. (ACM)

233. AUTOCONTRATO EN CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES: NO EXISTENCIA DE INTERESES OPUESTOS. Resolución de 7 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Santiago de Compostela contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Santiago de Compostela, a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Su contenido y solución dada son similares a los de las resoluciones de 5 y 7 de Julio de este año resumidas bajo los números 168 y 181. (JAGV)

234. SENTENCIA DE USUCAPIÓN CONTRA HERENCIA YACENTE. Resolución de 8 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Alicante nº 1 a la inscripción de una sentencia.

Hechos: Se presenta a inscripción una sentencia firme que declara adquirido el dominio por usucapión, como consecuencia de demanda contra la herencia yacente de la titular registral

La registradora suspende la inscripción por no constar la fecha del fallecimiento de dicha titular registral y por no estar representada la herencia yacente por un administrador judicial ni por un posible interesado en tal herencia.

La DGRN analiza de nuevo el alcance de la calificación registral en los documentos judiciales. Aunque la función jurisdiccional corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales y los registradores han de cumplir las resoluciones judiciales ejecutables, también han de velar para que el titular registral tenga el trato debido en el procedimiento en aplicación del principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal.

Por ello, a los solos efectos de su inscripción en el Registro, ha de calificar si el titular registral ha sido parte o si, al menos, ha tenido legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento, por haber sido emplazado, con independencia del modo o garantías de las citaciones practicadas en los autos, pues, de no ser así, habría una incongruencia entre resolución y procedimiento que es materia calificable.

El defecto relativo a la fecha de la defunción se confirma por exigirlo así el artículo 166.1 RH (artículo aplicado por analogía pues se refiere a anotaciones preventivas de embargo).

Respecto a la representación de la herencia yacente mediante un administrador, el Centro Directivo confirma la evolución de su doctrina, que ahora es menos rígida para evitar consecuencias excesivamente gravosas y atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero.

Considera que debe limitarse a aquellos casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados es puramente genérico y obviarse cuando de los documentos presentados resulte que el juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. Sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral es cuando resultaría pertinente la designación de un administrador judicial.

En el caso concreto, la demanda se ha dirigido contra la herencia yacente y herederos desconocidos del titular registral, y además en concreto como posibles herederas contra sus dos hermanas, aunque posteriormente repudiaron, lo que considera suficiente.

Sin embargo, confirma el defecto, porque estos extremos se acreditaron al Centro Directivo durante la tramitación del expediente, pero no a la registradora al calificar. (JFME)

235. REACTIVACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. NO HAY DERECHO DE OPOSICIÓN DE ACREEDORES. Resolución de 10 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Grupo Preyco 44, SL, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Barcelona, a inscribir una escritura de reactivación de la citada sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de reactivación de una sociedad limitada por haber desaparecido la causa de disolución.

De escritura complementaria resulta que existen unos créditos contra la sociedad, cuyos acreedores se oponen a la reactivación, pero respecto de ello los administradores manifiestan que los citados créditos «son objeto de una causa judicial pendiente de resolución judicial definitiva y firme» y que como consecuencia se configura como un crédito de carácter litigioso. Por ello la Sociedad entiende que no procede el pretendido derecho de oposición.

Dicha escritura es objeto de calificación a la vista de un escrito presentado por dichos acreedores, oponiéndose a la reactivación de la sociedad.

El registrador suspende la inscripción pues el carácter litigioso del crédito no priva de legitimación al acreedor litigioso durante el periodo de incertidumbre, ya que, con la misma lógica que en el caso de créditos condicionales, el acreedor está facultado para ejercitar las acciones procedentes para la conservación del derecho (artículo 1121 del Código Civil), entre las que hay que considerar incluido el derecho de oposición a la reactivación concedido por el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital, ya que tal actuación entraría dentro de los medios que tiene el acreedor para conservar su crédito al pretender garantizar su cumplimiento y ello podría dar lugar a que lo acreedores de títulos litigiosos perdieran la posibilidad de lograr una tutela específica para sus créditos. Sigue diciendo la calificación que en caso de ejercicio del derecho de oposición por los acreedores, como sucede en este caso, el artículo 337 de la Ley de Sociedades de Capital establece que la reactivación de la sociedad no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad preste garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento. (Artículo 18 del Código de Comercio, Artículos 334 y 337 por remisión del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital y artículos 6, 58 242.2.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil).

Se recurre alegando que la calificación se fundamenta en los artículos 334 y 337 por remisión del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital, que se refieren a «la tutela de los acreedores de sociedades anónimas», mientras que la sociedad reactivada es una sociedad limitada, a la que se aplica el artículo 333 de dicha Ley que establece únicamente la posibilidad discrecional de que los estatutos de la sociedad puedan establecer «que ningún acuerdo de reducción del capital que implique restitución de sus aportaciones a los socios pueda llevarse a efecto sin que transcurra un plazo de tres meses a contar desde la fecha en que se haya notificado a los acreedores», de modo que no son aplicables ninguno de los artículos en que se fundamenta la calificación registral.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, haciendo las siguientes consideraciones sobre la reactivación de una sociedad limitada, tras la entrada en vigor de la LSC:

Lo primero que sienta la DG, antes de entrar en el fondo del asunto debatido, es que si bien el registrador expresa en su calificación que la ha realizado después de haber tenido a la vista además de las escrituras presentadas determinado escrito de oposición a la inscripción formulado por quienes alegan ser acreedores de la sociedad reactivada, ello no es admisible pues debe rechazarse la toma en consideración, por el registrador de documentos distintos del que es objeto específico de inscripción cuando no sean susceptibles de provocar una operación registral y tan sólo busquen evitarla (cfr. artículos 42 y 50 del Reglamento del Registro Mercantil y la Resolución de 11 de mayo de 1999).

Por ello, no puede el registrador tener en cuenta el referido escrito de oposición remitido por quienes manifiestan ser acreedores de la sociedad.

En cuanto al fondo del asunto estima que debe entenderse que ante la claridad de la norma del artículo 370.4 de la Ley de Sociedades de Capital, no puede reconocerse a los acreedores derecho a oponerse a la reactivación de una sociedad de responsabilidad limitada, salvo que dicho derecho se hubiera previsto en los estatutos.

El citado artículo del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, establece que Los acreedores sociales podrán oponerse al acuerdo de reactivación, en las mismas condiciones y con los mismos efectos previstos en la ley para el caso de reducción del capital. Es evidente que, ante la ausencia de previsión estatutaria del derecho de oposición de los acreedores para el caso de reducción del capital social no podrán oponerse a la reactivación. Pero dicha regulación no deja desprotegidos a los acreedores sociales, toda vez que en el apartado 1 del mismo artículo 370 de la Ley vigente se exige como en el artículo 106.1 de la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo que el patrimonio contable no sea inferior al capital social y no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios. Por ello, el artículo 242.2 del RRM que no distingue entre sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada debe ser interpretado conforme a la norma legal en su redacción vigente y, por ende, debe limitarse al supuesto de reactivación de sociedades anónimas (cfr. artículo 334 de la Ley de Sociedades de Capital).

Comentario: El problema de esta resolución surge del cambio legislativo operado entre la LSRL y el nuevo TRLSC. Efectivamente en la primitiva ley de limitadas-art. 106.3- se establecía que los acreedores, en el caso de reactivación de la sociedad, podrían oponerse a la misma en los mismos casos que si se tratara de una fusión. En el texto vigente de la LSC se cambia la remisión a las normas sobre fusión, por una remisión a las norma sobre reducción de capital y en estas normas, referidas a las sociedades limitadas, no existe en ningún caso derecho de oposición de los acreedores sociales. Es decir que hasta sobraba la escritura complementaria presentada por la sociedad.

Por lo demás cabe destacar, como hace la DG, que el registrador no puede tomar en consideración para su calificación documentos ajenos al título inscribible. Ello es importante pues es relativamente frecuente, en los casos de fusión o escisión de sociedades, recibir en los RRMM escritos de acreedores oponiéndose a la fusión y cuando llega la escritura, de la misma resulta que, según manifestación de los administradores, ningún acreedor se ha opuesto.

Nosotros en nuestra calificación sólo debemos atender a la escritura y respecto del documento de oposición presentado por los acreedores, no debe siquiera ser presentado pues obviamente no es susceptible de provocar inscripción alguna, debiendo ser devuelto a su presentante para que ejerzan su derecho en donde corresponda. (JAGV)

236. DIVISIÓN HORIZONTAL DE VIVIENDA UNIFAMILIAR EN ANDALUCÍA PRECISA LICENCIA. Resolución de 12 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Málaga, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Málaga nº 8 a la inscripción de la constitución de una casa en régimen de propiedad horizontal.

Se plantea en este recurso la posibilidad de inscribir, sin necesidad de licencia municipal, una escritura de división horizontal en dos viviendas de una vivienda unifamiliar, ubicada en la Comunidad de Andalucía.

La registradora suspende la inscripción por considerar que es preciso acompañar una nueva licencia de obras de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 53.a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sobre inscripción de actos de naturaleza urbanística y 66 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, así como el artículo 8 del Reglamento de Disciplina Urbanística de la misma Comunidad Autónoma.

El recurrente, por su parte, sostiene que la exigencia de licencia municipal para inscribir este tipo de actos ha de venir impuesta por la legislación autonómica, y que en ésta no se contempla la división horizontal como acto sujeto a licencia.

La DGRN desestima el recurso diciendo que corresponde a las Comunidades Autónomas (en este caso, a la de Andalucía) determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa () Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo. Y en el contexto de esta competencia hay que situar el artículo 53.a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, ().

Añade que la exigencia de licencia para inscribir las operaciones a que se refiere el artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio (y lo mismo puede entenderse respecto del artículo 78 del mismo) no puede considerarse absoluta o genérica pues dependerá de la normativa sustantiva a que esté sujeto el concreto acto jurídico, por lo que debe estarse a lo dispuesto en la Ley.

Y que el artículo 66.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía establece que «se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, fincas, parcelas, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble equivalente o asimilable a los supuestos del apartado anterior, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación. En tales casos será también de aplicación lo dispuesto en esta Ley para las parcelaciones urbanísticas según la clase de suelo de la que se trate», lo que supone la exigencia de licencia municipal para el presente caso.

En definitiva, siendo exigible licencia municipal en los términos descritos, la DGRN acuerda confirmar la nota de calificación del registrador. (JDR)

237. PROVISIÓN DE FONDOS PARA EL BORME. PAGO DEL IMPUESTO. Resolución de 14 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Madrid contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid, a inscribir determinada escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: En el supuesto del presente recurso se constituye una sociedad de responsabilidad limitada, con un capital social de cuatro mil euros, en cuyos estatutos se establecen distintos modos de administración alternativos, entre ellos los consistentes en más de dos administradores mancomunados y en un consejo de administración. La constitución de la sociedad se ajusta a las reglas establecidas en el apartado Tres del artículo 5 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo.

El registrador pone como defectos la falta de presentación a liquidación y la falta de provisión de fondos para el Borme.

Doctrina: Reitera la DG su doctrina sobre estos problemas estableciendo, una vez más, la necesidad de provisión de fondos para el Borme, si la constitución no se ajusta a las normas de los puntos 1 y 2 del art. 5 del RDL 1372010, y la no necesidad de presentación de la escritura a liquidación. (JAGV)

*238. OPCIÓN DE COMPRA SOBRE DOS FINCAS EN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO SIN DISTRIBUCIÓN DEL PRECIO. Resolución de 19 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador accidental de la propiedad de Valencia nº 18, por la que suspende la inscripción de un derecho de arrendamiento financiero sobre varias fincas. (ACM)

Hechos: En un leasing inmobiliario sobre 2 fincas, se fija globalmente un único canon arrendaticio o precio contractual y un único precio o valor residual, sin especificar los correspondientes a cada una de las fincas arrendadas financieramente. Tampoco se incluye el pacto de ejercicio conjunto de la opción de compra sobre ambas.

El registrador, suspende la inscripción, conforme al Principio de especialidad o determinación registral (arts. 9 y 12 LH y 51 RH) por falta de distribución del importe de los cánones y del precio para el ejercicio de la opción de compra a su finalización, y ello en beneficio tanto del tercer adquirente como del transmitente a quienes interesa conocer la extensión del derecho y los importes a satisfacer.

Y ello incluso aunque se configurara la opción como un derecho personal con trascendencia real por la inscripción, y aunque no se garantice el pago de los cánones con condición resolutoria.

- El llamado Principio registral de especialidad es una elaboración doctrinal (para los sistemas de Folio Real, frente a los de Folio Personal) que no tiene una base positiva clara en nuestro Ordenamiento, y que los concretos supuestos específicamente contemplados por el legislador, no pueden aplicarse por analogía a otros, porqué vulneraría el Principio de Libertad Civil.

- Y que dicho Principio de Libertad Civil permite la configuración del objeto múltiple de la operación como un todo unitario: ni el titular de la opción puede adquirir la finca a) sin la finca b), ni el concedente puede ser compelido a transmitir una sin la otra.

La DGRN confirma la calificación, y aun admitiendo el 2º argumento del notario, entiende que para ello es preciso pactar expresamente dicho ejercicio conjunto, pues de lo contrario, el Principio de especialidad exige determinar y distribuir entre las fincas el importe de los cánones y del precio residual.

Añade que el Principio de especialidad es compatible y complementario con el de Libertad Civil y de circulación de bienes, para dar una completa publicidad erga omnes, como resulta de los arts. 9 y 12 LH (hipotecas); 11 LH (precio aplazado con condición resolutoria sobre varias fincas); 51 RH (circunstancias generales de la inscripción) o el 54 RH (expresión de la porción ideal, con datos matemáticos, de las partes indivisas de una finca o derecho). (ACM)

239. CONCURSO. ANOTACIÓN DE CRÉDITOS CONTRA LA MASA. Resolución de 29 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vitoria-Gasteiz nº 3 por la que se deniega la práctica de anotación preventiva de un embargo.

Se pretende la anotación preventiva de embargo en virtud de mandamiento librado por la Tesorería General de la Seguridad Social cuando consta ya anotado el concurso voluntario de la titular registral contra la que se dirige el procedimiento de apremio, e inscrita su disolución y la apertura de la fase de liquidación. La diligencia de embargo es de fecha posterior al auto por el que se acuerda la apertura de la fase de liquidación.

La registradora deniega la anotación por no ser ninguna de las providencias de apremio, ni la diligencia de embargo, anteriores a la declaración de concurso y por no haberse obtenido con carácter previo un pronunciamiento del Juzgado ante el que se sigue el concurso que declare que los bienes no son necesarios para la continuación de la actividad empresarial del concursado.

El recurrente alega que se trata de créditos contra la masa, por lo que no resulta de aplicación el artículo 55 de la Ley Concursal (previsto para créditos concursales) sino el artículo 154.2 que habilitaría dicha anotación.

La Dirección confirma la Nota. Señala que del mandamiento no resultaba que se tratara de créditos contra la masa, por lo que no pudo ser tenido en cuenta a la hora de calificar. Pero además, aunque así fuera, faltaría el pronunciamiento del Juzgado de lo Mercantil competente: A pesar de que cabe, de conformidad con el art. 154 LC, cuando se trate de créditos contra la masa, que se anoten e incluso que se inscriba la correspondiente ejecución antes de que termine el concurso, la consideración de que un determinado crédito es un crédito contra la masa al efecto de obtener la anotación preventiva del embargo decretado como consecuencia de su impago no corresponde realizarla al propio titular del crédito por sí, ni menos aún puede entenderse apreciable de oficio por el registrador dado lo limitado de los medios de que dispone a este efecto. Deberá ser el juez del concurso el que deba llevar a cabo esta calificación; como señala la Exposición de Motivos LC, el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales o administrativos. (MN)

240. ANOTACIÓN DE EMBARGO. DIVERSOS DEFECTOS: CIF DEL DEMANDANTE Y SIN SELLAR. Resolución de 11 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Avigan Terralta, SA contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alcalá la Real por la que se suspende la práctica de anotación preventiva de embargo.

Se suspende la práctica de anotación preventiva de embargo sobre una finca inscrita a nombre del esposo de la demandada con carácter presuntivamente ganancial por no constar el C. I. F. de la demandante, la notificación del procedimiento al cónyuge de la demandada, ni el sello del Juzgado en todas las páginas del documento judicial presentado.

Respecto al primero hemos de tener en cuenta el art. 254 LH que establece la necesidad de que consten los números de identificación fiscal de los que intervengan en los títulos inscribibles (entendiendo la inscripción en sentido amplio y por tanto no sólo comprensiva de las inscripciones propiamente dichas, sino también de las anotaciones preventivas). Por lo tanto, atendiendo tanto a la literalidad del propio artículo como a su finalidad prevención del fraude fiscal la constancia del número de identificación fiscal del demandante se hace precisa en los mandamientos en virtud de los cuales haya de practicarse algún asiento en el Registro de la Propiedad.

En cuanto al segundo defecto falta de notificación al cónyuge de la demanda figurando la finca inscrita con carácter presuntivamente ganancial el principio registral de tracto sucesivo, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, impide dar cabida en el Registro a resoluciones judiciales que pudieran entrañar una indefensión procesal patente del titular registral. Por ello el art. 100 RH extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a la competencia del juez o tribunal, la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción. Constando el bien inscrito a nombre del marido de la demandada con carácter presuntivamente ganancial es aplicable el art. 541 LEC y 144 en relación con el artículo 94.1 RH. En efecto, para que durante la vigencia de la sociedad conyugal sea anotable en el Registro de la Propiedad el embargo de bienes inscritos con carácter presuntivamente ganancial, deberá constar que la demanda ha sido dirigida contra los dos cónyuges o que estando demandado uno de los cónyuges, ha sido notificado al otro el embargo.

Finalmente en cuanto a la ausencia del sello del juzgado o tribunal, constituye una formalidad extrínseca del documento que genera dudas sobre la autenticidad del mismo y por lo tanto y de acuerdo con el citado art. 100 RH calificable por el registrador. (MN)

241. SEGREGACIÓN CON LICENCIA DECLARADA NULA POR LA JUNTA DE ANDALUCÍA. Resolución de 1 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Pinos Puente contra la negativa del registrador de la propiedad de Iznalloz a inscribir una segregación, donación y posterior agrupación contenidas en una escritura de partición de herencia.

Se presenta en el Registro de la Propiedad copia autorizada de una escritura de partición de herencia mediante la cual se practica la segregación de una finca rústica de la que resulta una porción con una superficie inferior a la unidad mínima de cultivo. A esta escritura se incorpora licencia municipal para tal segregación.

El registrador deniega la inscripción solicitada, porque, habiendo remitido la documentación a la Delegación Provincial de la Consejería y Pesca de la Junta de Andalucía de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de las Normas Complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria (Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, dicho órgano administrativo había dictado Resolución por la que declara la nulidad de la segregación realizada en aplicación de los artículos 23 y 24.2.º de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de Explotaciones Agrarias y la Resolución de 4 de Noviembre de 1996 de la Dirección General de Desarrollo Rural y Actuaciones Estructurales de la Consejería de Agricultura y Pesca.

El notario recurrente alega que la porción segregada está destinada a fines no agrarios, razón por la que habría que aplicar la legislación urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que atribuye a los municipios la concesión de la licencia, y, obtenida ésta, el documento es inscribible.

La DGRN tras reseñar la normativa estatal y autonómica aplicable, indica que En el presente caso, y a la vista del contenido de la escritura -en la que no se alude en modo alguno al régimen de excepción previsto en el artículo 25.b) de la Ley de Modernización de las Explotaciones Agrarias, sin que haya edificación alguna reflejada en el asiento registral ni declarada en debida forma en dicho título-, corresponde al órgano autonómico competente apreciar si concurre o no la excepción recogida en dicha precepto legal, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio. Por ello, debe confirmarse la calificación del registrador. (JDR)

242. PROVISIÓN DE FONDOS PARA EL BORME. PAGO DEL IMPUESTO. Resolución de 17 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Madrid contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles VI de Madrid a inscribir determinada escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

*243. SOCIEDAD TRANSMITENTE EN PROCESO DE FUSIÓN. Resolución de 20 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Palma contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Inca nº 2 por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: La sociedad A es absorbida por la sociedad B, por Fusión de ambas. En el periodo intermedio entre la firma de la escritura de Fusión y su inscripción en el Registro Mercantil la sociedad A transmite un inmueble de su patrimonio a un tercero.

La registradora de la propiedad exige, por aplicación del principio de tracto sucesivo, que previamente se inscriba en el Registro de la Propiedad la escritura de Fusión y transmisión de la propiedad de A a B, pues entiende que el inmueble ha pasado a ser propiedad de B.

El notario recurrente alega que la eficacia de la Fusión, por aplicación del artículo 46 de la Ley 3/2009, se produce en la fecha de inscripción de la Fusión en el Registro Mercantil, por lo que al haber tenido lugar la transmisión del inmueble en escritura otorgada antes de la fecha de inscripción de la Fusión no es procedente la exigencia de la registradora, ya que quien transmite el inmueble es A, que además es el titular registral, y no B.

La DGRN estima el recurso por idénticos motivos que el notario recurrente, aunque aclara que en el caso de que la transmisión se hubiera efectuado después de la inscripción de la Fusión en el Registro Mercantil sí sería aplicable el principio de tracto sucesivo alegado por la registradora.

Aborda también el problema de que el artículo 55 del Reglamento del Registro Mercantil señala que la fecha de inscripción será la del asiento de presentación, pero considera que debe prevalecer en este caso lo dispuesto en el artículo 46 citado, por su carácter específico. (AFS)

244. EMBARGO TAMBIÉN SOBRE USUFRUCTO SIN ACREDITAR LA CONSOLIDACIÓN CON LA NUDA PROPIEDAD. Resolución de 21 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la recaudadora del Ayuntamiento de Ponferrada contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ponferrada n.º 3 por la que se suspende la cancelación de un derecho de usufructo y la anotación de un embargo en cuanto al mismo.

Hechos. La recaudadora municipal presenta en el Registro una solicitud de cancelación del usufructo inscrito sobre una finca por fallecimiento de la usufructuaria y un mandamiento ordenando el embargo de la totalidad de la finca por deudas del nudo propietario y anotación de suspensión en su defecto.

La registradora, tras tomar anotación preventiva sobre la nuda propiedad, suspende la consolidación del dominio y por tanto la anotación de embargo en cuanto al usufructo por no aportarse la certificación de defunción del Registro Civil ni el título en cuya virtud se constituyó el derecho de usufructo. Tampoco practica anotación preventiva por defecto subsanable, lo que es objeto igualmente de recurso.

La DGRN considera que el título que acredita la extinción del usufructo vitalicio es el certificado literal de defunción de su titular, declaración legal que permite la cancelación del asiento sin que baste con que se haya tenido en cuenta en el procedimiento administrativo de apremio. No será preciso, en cambio, aportar el título de constitución del usufructo, ya que se encuentra inscrito.

Ratifica también la decisión de la registradora de no practicar anotación preventiva de suspensión, a pesar de tratarse de un defecto subsanable, dado el régimen específico de prórroga del asiento de presentación derivado de la interposición del recurso, sin perjuicio de que una vez finalizado éste pueda el interesado subsanar el defecto o bien solicitar ahora sí- la anotación preventiva por defecto subsanable.

Nota: durante el recurso, al darse la prórroga del asiento de presentación prevista por la interposición del recurso gubernativo, huelga la anotación ordinaria de suspensión. Pero en el momento de redactar la nota, la registradora no sabía si le iban a recurrir o no, por lo que, si se solicitaba en el mandamiento, en mi opinión, tendría que haberse practicado. (JFME)

245. APORTACIÓN DE INMUEBLE A UNA SOCIEDAD POR MENORES Y UNA PERSONA QUEBRADA CON POSTERIORIDAD. Resolución de 23 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Sociedad Agraria de Transformación El Molinillo contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de San Clemente por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de la mencionada sociedad con aportación de finca.

Se presenta en el Registro una escritura de constitución de sociedad agraria de transformación (SAT) con aportación de finca perteneciente pro indiviso a un matrimonio y sus tres hijos, otorgada el 16 de mayo de 1984, en la que comparecen los padres, que intervienen en su propio nombre y en el de sus dos hijas menores de edad, y en la que comparece también un hijo, de dieciséis años de edad, que se halla emancipado en virtud de escritura otorgada el mismo día con el número de protocolo inmediatamente anterior. A la escritura se incorpora testimonio del auto judicial por el que se concede autorización para la aportación a la sociedad agraria de transformación de las cuotas que corresponden a los tres menores las dos menores de edad y el menor ahora emancipado y del Registro resulta que, respecto del padre, se encuentra tomada anotación de declaración de quiebra necesaria en el año 2002 prorrogada el año 2005.

1.- No constan los datos de inscripción del menor emancipado en el Registro Civil;

2.- No se acredita la representación legal de los padres sobre las hijas menores por exhibición del libro de familia o mediante notoriedad;

3.- La sociedad agraria de transformación no consta debidamente inscrita en el Registro de sociedades agrarias de transformación;

5.- No hay congruencia entre el objeto del negocio jurídico que determina la autorización judicial y el de la escritura, puesto que la autorización judicial permite aportar la finca en cuestión y en la escritura aportan la finca y 500.000 pesetas; y

6.- El padre no tiene capacidad para disponer de la finca puesto que del libro de incapacitados consta que se halla en estado de quiebra, debiendo ser representado por el síndico de la quiebra.

El tercero de los defectos no es objeto de recurso, en tanto que el recurrente manifiesta que aportará la inscripción en el Registro de sociedades agrarias de transformación en cuanto se haya practicado.

* Con relación al primer defecto falta de inscripción de la escritura de emancipación en el Registro Civil debe señalarse que es cierto que, de los datos aportados al presente expediente sólo consta el otorgamiento de la escritura de emancipación con el número inmediato anterior de protocolo a la calificada negativamente, sin que resulte acreditada la inscripción de dicha escritura de emancipación en el Registro Civil artículo 318 del Código Civil o cuando menos la extensión en la escritura matriz de la nota relativa al hecho de haber remitido el notario por sí mismo al Registro Civil el testimonio para su inscripción Resolución de este Centro Directivo de 14 de mayo de 1984. Sin embargo, debe valorarse que la autorización judicial concedida e incorporada a la escritura se refiere no sólo a la cuota de las menores de edad sino también a la participación del menor que se emancipa, lo cual, de acuerdo con un argumento a fortiori, subsana necesariamente la omisión advertida, sin perjuicio de que, conforme al último apartado del artículo 166 del Código Civil, ni siquiera será necesaria autorización judicial si el menor, aun no estando emancipado, ha cumplido dieciséis años y consiente en documento público, lo que ocurre en el supuesto de hecho de este expediente.

* El segundo defecto no acreditación de la representación legal de los padres respecto de las hijas menores por exhibición del libro de familia o por notoriedad también debe revocarse puesto que en el primer resultando del auto judicial de autorización testimoniado se hace constar que ha quedado acreditada «la relación paterno filial con testimonios que se adjuntan del Libro de Familia».

* El cuarto defecto falta de constancia de la firmeza del auto judicial de autorización debe revocarse en la medida en que la declaración de firmeza del auto sí consta expresamente, como subraya el recurrente, en el propio testimonio judicial incorporado.

* El quinto defecto falta de congruencia entre el negocio autorizado y el de la escritura por cuanto se concede autorización para aportar una finca y en la escritura se aporta la finca y 500.000 pesetas tampoco puede mantenerse. La registradora debe calificar la validez de la aportación de la finca radicante en su distrito, sin que su calificación se pueda extender a otros extremos por completo ajenos al Registro de la Propiedad, como es la aportación de dinero que es un acto no inscribible.

Por último procede examinar el sexto defecto señalado por la registradora, relativo a la falta de capacidad para disponer de la finca por parte del padre por constar que se halla en estado de quiebra. Con relación a este extremo debe tenerse en cuenta que en el folio del Registro abierto a la finca objeto de aportación resulta una anotación de declaración de quiebra del padre practicada en 2002, prorrogada en 2005 y por tanto caducada al no constar la práctica de nueva anotación de prórroga antes de transcurrir cuatro años desde la última artículo 86 de la Ley Hipotecaria.

Es cierto que en el libro de incapacitados consta un asiento de declaración de quiebra no sujeto a caducidad y que ha de ser tenido en consideración por el Registrador en su calificación conforme a lo establecido por el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, que alude a «los libros del Registro».

Sin embargo, en este caso, tal circunstancia es irrelevante, de acuerdo con la Resolución de este Centro Directivo de 7 de junio de 1920, ya que con relación al alcance del cierre registral provocado por el asiento de quiebra su anotación produce el cierre del Registro para los actos posteriores a la declaración de quiebra, y también al tiempo a que alcance la retroacción de la misma, pero siendo que el asiento de quiebra es del año 2002 y la escritura de constitución y aportación fue otorgada en el año 1984 resulta evidente que a esta última no puede afectarle aquel asiento, de modo que no será necesaria para su inscripción participación alguna del síndico.

Esta es la misma solución que ha seguido este Centro Directivo para los actos de enajenación anteriores a la situación de concurso (véase Resolución de 3 de junio de 2009, que si bien exige arrastre de carga, no procede en este caso por haber caducado).

En consecuencia, la Dirección General estimó el recurso y revocó la nota de calificación de la registradora.

Comentario: Me parece oportuno recordar la doctrina sentada por la Jurisprudencia relativa a la quiebra y terceros. Tomo como base la STS. 676/2010 (Sala 1) de 10 de noviembre.

La primera cuestión es el alcance del art. 878, párrafo segundo, del Código de Comercio de 1889 (actualmente derogado por la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio) respecto de los actos o contratos, sean de dominio o de administración, realizados por el deudor, luego quebrado, o a él jurídicamente atribuibles, que tengan por objeto bienes de su patrimonio, y que tuvieron lugar en el periodo de retroacción de la quiebra.

Durante mucho tiempo prevaleció un criterio, denominado estricto o rigorista, con arreglo al que dichos actos, por unos u otros fundamentos, se consideraban nulos con nulidad de pleno derecho, absoluta, radical, por vicio de origen. Con base en diversas consideraciones y singularmente porque no tenía sentido dejar sin efecto operaciones que no afectaban a los acreedores, se fue introduciendo por diversas sentencias el denominado criterio flexible. En tal sentido señala la 3 de abril de 2.002, número 525, que "la jurisprudencia actual puede resumirse declarando que la ineficacia establecida en el párrafo segundo del art. 878 C. Com. no alcanza a los actos que correspondan al giro y tráfico ordinario del quebrado (ej. pagos de cuotas de la seguridad social, de suministros o de arrendamientos), ni tampoco a aquellos que resulten beneficiosos para el quebrado y los acreedores o al menos no causen lesión o perjuicio a éstos". Se consagra en definitiva el criterio de la exigencia de un perjuicio para la masa activa que justifique la sanción de ineficacia.

La jurisprudencia no admite la aplicación de la doctrina del tercero hipotecario del art. 34 LH al adquirente directo del quebrado (en tal sentido, la Sentencia citada de 10 de octubre de 2.010, Sentencias de 30 de diciembre de 2.005, 19 de junio de 2.006 y 11 de febrero de 2.009 y 8 de marzo), que si se defiende por algún sector doctrinal.

La segunda cuestión que se plantea se refiere a la posición jurídica del subadquirente, es decir, el que no adquirió del deudor quebrado sino que se trata de un segundo o posterior adquirente. Este tema también ha tenido diversas vicisitudes habiendo predominado durante muchos años la tesis de la inoperancia del art. 34 LH frente al rigor del art. 878, párrafo segundo, C. de Comercio (29 de julio de 2.010, SS., entre otras, 17 de marzo de 1.958, 15 de noviembre de 1.991, 16 de marzo de 1.995 y 16 de febrero), si bien ha terminado por prevalecer el criterio que permite aplicar al subadquirente (que no adquiere directamente del quebrado) y que reúna los requisitos al efecto, la condición de tercero hipotecario (por ejemplo, STS de 19 de marzo de 2007 y STS 496/2010 de 29 de julio)

La tercera cuestión que se plantea hace referencia a los efectos de la nulidad derivada de una retroacción de una quiebra cuando se trata de contratos con obligaciones recíprocas, también denominados sinalagmáticos, y concretamente la posición del comprador que ha de reintegrar a la masa de la quiebra el bien objeto de la compraventa como consecuencia de dicha nulidad. En este punto también se ha producido en los últimos años un cambio jurisprudencial radical, en el sentido de aplicar a los contratos sinalagmáticos el criterio de que "la nulidad que se declara por efecto de tratarse de un acto de disposición efectuado por el quebrado durante el periodo de retroacción implica la restitución en los términos establecidos por los artículos 1.303, 1.304 y 1.308 del Código Civil ". Se da plena operatividad a la restitución recíproca de lo entregado, y el derecho del comprador a la restitución ha de ser tratado como una "deuda de la masa". En este sentido Sentencias de 17 de abril (núm. 271) y 24 de septiembre (núm. 852) de 2.008 y 10 de septiembre de 2.010 (núm. 525). (IES)

246. CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD SOLICITADA POR HEREDERO DEL TITULAR REGISTRAL Y CON NOTA MARGINAL DE HACE MÁS DE 21 AÑOS. Resolución de 24 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 6 a practicar la cancelación de un derecho de hipoteca.

Vistos los artículos 17, 18, 82 y 131 de la Ley Hipotecaria; 688.3, 669.2 y 670.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1998; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de abril de 1991, 16 de septiembre de 1992, 22 de junio de 1995, 8 de marzo y 4 de junio de 2005, 14 de abril de 2009 y 17 de febrero de 2010.

Hechos. Un hijo del titular registral, acreditado que es su heredero, presenta en el Registro de la Propiedad una instancia solicitando la cancelación de una inscripción de hipoteca por el transcurso del plazo establecido en el párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria.

- Consta al margen de la inscripción de hipoteca nota expresiva de la expedición de certificación de cargas en procedimiento de ejecución que ha concluido (mediante auto judicial de 10 de febrero de 1986) con la adjudicación de la finca a favor de determinada sociedad, según resulta de asientos de presentación relativos a dicha adjudicación, ya caducados.

El recurrente alega que ha acreditado la cualidad de heredero de los dos titulares registrales de la finca y que la nota de expedición de certificación de cargas ha caducado por contar con más de 21 años de antigüedad.

La DGRN analiza, en primer lugar, la legitimación del solicitante y se la reconoce haciendo una interpretación amplia al párrafo 5º del artículo 82 que literalmente tan sólo alude al titular registral. Pero el interesado ha acredita su cualidad de heredero y un interés legítimo y la solicitud se basa en algo objetivo como es el transcurso de un determinado lapso de tiempo y sus consecuencias jurídicas.

El Centro Directivo no considera necesaria la previa anotación del derecho hereditario del solicitante o la inscripción de la adjudicación hereditaria de la finca, justificándolo en que la adjudicación que en su caso resulte del procedimiento de ejecución al que se refiere la nota marginal debatida puede inscribirse sin necesidad de tales requisitos, si se acredita que el procedimiento se ha dirigido contra los herederos de los titulares registrales.

En cuanto a la cancelación de la hipoteca, se basa la DG para resolver en el criterio asentado en Resoluciones de 4 de junio de 2005 y 17 de febrero de 2010.

Hace un interpretación integradora del art. 688.2 LEC y del 131 LH, según los cuales la nota marginal de expedición de certificación de cargas impide al registrador cancelar la hipoteca por causas distintas de las de la ejecución, como son una escritura de carta de pago o una instancia.

Recuerda el valor de esta nota, que cumple funciones de publicidad y notificación respecto de titulares posteriores a la misma y, además, permite la cancelación de los asientos posteriores a dicha nota sin necesidad de que conste que los titulares de éstos han sido notificados.

Este valor se mantiene, aunque hayan transcurrido varios años desde su práctica, pues considera que no cabe equiparar esa nota marginal con la anotación preventiva de embargo, por lo que no se puede aplicar la caducidad de cuatro años. Por el contrario, esta nota marginal refleja que la prescripción se ha interrumpido.

Sin embargo, opta por permitir su cancelación si han trascurrido el plazo del artículo 82 LH desde la fecha de la propia nota marginal.

Hay un elemento perturbador en el caso concreto como es ese asiento de presentación caducado del auto de adjudicación. Pero el registrador al calificar no puede tener en cuenta sino los asientos vigentes y los títulos presentados, con asiento de presentación vigente, no los caducados que a efectos del procedimiento registral es como si no hubieran estado presentados nunca. El adjudicatario, además, ha prescindido durante más de 20 años de la protección que concede el Registro. (JFME)

247. CONFLICTO DE INTERESES EN PARTICIÓN DE HERENCIA. Resolución de 26 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Granada n.º 2 a inscribir una escritura de adjudicación de herencia.

Supuesto: Intervienen en el otorgamiento de la escritura de herencia la viuda del causante, ocho hijos (siete de ellos representados por su madre) y tres nietas, descendientes de una hija de dicho causante fallecida sin haber aceptado ni repudiado la herencia de éste.

Por ser menor de edad, una de las nietas está representada por su padre, quien interviene únicamente en nombre y representación de su hija, según se expresa en la escritura, en la que se añade que dicho señor no tiene participación o derecho alguno en la herencia que se formaliza porque en el inventario de la herencia de su esposa se incluyó el derecho hereditario que correspondía a sus tres hijas en la herencia de su abuelo y el viudo «recibió íntegros sus derechos en la herencia de su esposa, no adjudicándose derecho alguno en el referido derecho hereditario». Asimismo, se manifiesta que la herencia de la hija fallecida, en la que intervino un defensor judicial, fue aprobada judicialmente, según se acredita con el auto correspondiente que se testimonia en la escritura calificada.

El registrador suspende la inscripción porque considera que existe conflicto entre los intereses del padre que representa a la nieta del causante por ser menor de edad y los intereses de la misma representada, toda vez que a su juicio el representante está interesado en la herencia del abuelo como transmisario, al ser heredero de su esposa y no haber renunciado expresamente a la herencia de ésta.

Solicitada calificación sustitutoria, la registradora sustituta confirmó la calificación del sustituido y añade que la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso afecta a la partición de la herencia de la hija fallecida transmitente por concretarse ahora el derecho hereditario en bienes determinados, por lo que deberá «observarse el valor de dichos bienes, máxime tratándose de una menor, a fin de calificar que no han sido perjudicados los derechos que en su día se la adjudicaron en la herencia de la transmitente (su madre)», de modo que «la menor en este acto sigue teniendo el mismo conflicto de intereses con su padre que tenía al practicar la partición hereditaria de su madre, por lo que deberá estar representada por un defensor judicial y obtener la correspondiente aprobación judicial».
La DGRN estima, con razón, que no existe conflicto. Y aclara: De acuerdo con la reiterada doctrina de este Centro Directivo, para que el registrador pueda apreciar en su calificación que existe contradicción de intereses en una partición de herencia en la que intervenga el cónyuge viudo en representación de sus hijos menores es necesario examinar las circunstancias concretas del caso.

- No existe conflicto de intereses en el caso de adjudicación «pro indiviso» de bienes de la herencia, realizada por la viuda en su favor y en representación de sus hijos menores de edad si había estado casada en régimen de separación de bienes Resolución de 27 de enero de 1987-

- Tampoco cuando uno de los herederos interviene en su propio nombre y además como tutor de otro y se adjudica en nuda propiedad una cuota parte indivisa del único bien inventariado a los herederos Resolución de 14 de septiembre de 2004;

- Tampoco en la liquidación de sociedad de gananciales y partición de herencia otorgada por el cónyuge viudo en su propio nombre y en representación legal de sus hijos menores, cuando la liquidación es total, todos los bienes inventariados fueron adquiridos por el cónyuge premuerto para su sociedad conyugal y se adjudican «pro indiviso» al cónyuge supérstite y a los hijos por éste representados, respetándose estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y en el caudal relicto según la declaración de herederos «ab intestato» Resolución de 15 de septiembre de 2003.

Y añade que el registrador no puede apreciar la existencia de conflicto de intereses en un caso como el presente en el que, según se expresa en la escritura y se reconoce en la calificación impugnada, el representante legal interviene exclusivamente en nombre de la representada en la adjudicación de una herencia en la que aquél nada recibe.

No procede analizar el defecto expresado por la registradora sustituta en su calificación. En efecto, el párrafo segundo de la regla quinta del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria dispone que «en la calificación el registrador sustituto se ajustará a los defectos señalados por el registrador sustituido y respecto de los que los interesados hubieran motivado su discrepancia en el escrito en el que soliciten su intervención, no pudiendo versar sobre ninguna otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma».

La Dirección General acordó estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Comentario: El ius transmisionis pasa siempre a través de la herencia del transmitente (en este supuesto, herencia de la madre de la menor); la aceptación o repudiación de la herencia es un acto enteramente voluntario y libre; aceptada la herencia de la madre (segunda herencia) son libres de aceptar o repudiar la del abuelo (primera herencia). En su día y en la herencia de la madre de la menor (partición en la que intervino defensor judicial y fue aprobada judicialmente) se adjudicó a los hijos el derecho hereditario.

Se inventarió el derecho hereditario en la herencia de la madre puesto que forma parte de ésta, y luego se adjudicó a los hijos; hecho esto, ahora corresponde a los hijos partir con sus tíos maternos y en tal partición el padre representa exclusivamente a la menor. Los derechos a la herencia del primer causante (abuelo) constituyen en la herencia del transmitente (madre) una especie de res certa, compleja, que conserva su autonomía mientras no se confunda con ella, así se puede aceptar pura y simplemente la segunda herencia y a beneficio de inventario la del primer causante. Como el ius delationis lo reciben los nietos en la herencia de su madre, su valor ha de contarse también en lo que respecta a ésta, pero ello tuvo lugar al inventariarse en la herencia materna. (IES)

248. SOCIEDAD PROFESIONAL: SISTEMA DE VALORACIÓN DE PARTICIPACIONES EN LA TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA. Resolución de 19 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Rivas y Montero Bufete de Abogados, SLP, contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Santiago de Compostela por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad profesional.

Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad profesional, por los que se modifica el sistema de transmisión mortis causa de las participaciones de los socios profesionales, sujetando su posible transmisión al consentimiento de los socios profesionales y estableciendo como sistema de valoración de las participaciones, para este caso, así como en los supuestos de transmisión de cotitularidad, incluida la de la sociedad legal de gananciales y para los de separación y exclusión el siguiente: En todos estos casos antes de acudir al auditor a que se refieren los artículos 353 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital valdrá la valoración del economista encargado de la contabilidad de la sociedad, antes de acudir al Registro Mercantil.

El registrador califica negativamente, considerando no admisible el sistema de valoración establecido por el siguiente motivo: La valoración de las participaciones sociales en los casos de transmisión mortis causa se sujeta imperativamente al artículo 353 LSC, dada la remisión contenida en el artículo 110.2 de la misma Ley, de tal manera que no cabe encomendar tal valoración al economista encargado de la contabilidad social sino que debe acudirse al auditor nombrado por el Registro.

Se pide calificación sustitutoria alegando el carácter supletorio de la aplicación de la Ley de Sociedades de Capital respecto de la regulación contenida en la Ley de Sociedades Profesionales (art. 1.3 de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales) y aludiendo a la norma específica del artículo 16.1 de la Ley de Sociedades Profesionales, entendiendo que ampara suficientemente la modificación estatutaria.

La registradora sustituta confirma el acuerdo de calificación centrando el problema en si el pacto que dicho precepto permite en el contrato social alcanza a la determinación del sujeto que puede o debe hacer dicha valoración, o si por el contrario, se refiere exclusivamente a aspectos más procedimentales, metodológicos o de técnica contable. Concluye, tras argumentado acuerdo, que se refiere a esto último, sin que pueda prescindirse de la imparcialidad que, como recurso último, supone la intervención de un auditor designado por el Registrador Mercantil.

Se recurre a la DG añadiendo a lo ya dicho el que la interpretación finalista del artículo 16.1 de la Ley 2/2007, debe llevar a permitir la inclusión entre los criterios de valoración que han de regir el cálculo de la cuota de liquidación a que refiere el precepto, la designación de la persona que ha de hacer esa valoración.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación sobre los siguientes principios:

1º. Con base en el principio de autonomía de la voluntad pueden admitirse sistemas objetivos de valoración de las participaciones sociales.

2º. Dentro del principio de libertad de pacto, que rige con carácter general en el régimen de separación y exclusión de socios (véase art.373 LSC), y que aparece desarrollado en el artículo 16 de la Ley de Sociedades Profesionales, los criterios de valoración que se convengan en estatutos, en cuanto llamados a resolver eventuales conflictos sociedad-socio, prevalecen pero deben ser aplicados de modo necesariamente imparcial.

3º. Ello implica que no cabe atribuir a una de las partes (sociedad o socio) la determinación de su cuantía y que en caso de no llegarse a un acuerdo, sobre quién debe efectuar la valoración, ésta será realizada por un auditor designado pues con ello se estaría dejando el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, contraviniendo con ello lo preceptuado por el artículo 1256 del Código Civil.

Comentario: Con esta resolución queda clara cuál es la interpretación para nuestra DG del art. 16.1 de la LSP. Es decir, en estatutos podremos establecer los criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales pueda fijarse la cuota de liquidación que corresponda, pero en ningún caso podrá establecerse en los estatutos la concreta persona que haya de fijar dicha cuota de liquidación. Ello no deja de ser un contrasentido pues si en estatutos se fijan con gran rigidez los criterios a los que debe sujetarse la valoración (balance, actualizado o no, valor de últimas transmisiones, etc), tanto el auditor o economista social, como el auditor designado por el registro mercantil, no tendrán más remedio que ajustarse a ellos perdiendo de esta forma gran parte de su independencia. En definitiva es una aplicación más del principio establecido en el art. 107.3 de la LSC que impide que en estatutos pueda atribuirse al auditor de la sociedad la fijación del valor que tuviera que determinarse a los efectos de la transmisión. Se mantiene con ello la desconfianza en el auditor de la sociedad instaurada en la reforma llevada a cabo por la Ley 44/2002 de Reforma del Sistema Financiero. Quizás fuera conveniente que, en próximas reformas legales, se empezara a cambiar este criterio confiando en la independencia del auditor, garantizada por el TR de la Ley de Auditoría, evitando con ello gastos innecesarios para la sociedad. (JAGV)

RECTIFICA LA 207. Resolución de 22 de septiembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se corrige error de la de 30 de julio de 2011, por la que se estima el recurso interpuesto por una notaria de Medina del Campo contra la negativa de la registradora de la propiedad de dicha localidad a inscribir una escritura titulada como segregación, modificación de destino de elemento independiente en régimen de propiedad horizontal, obra de rehabilitación y modificación de cuotas.

Es una rectificación de escasa importancia. En negrita y cursiva lo que se añade en su Fundamento de Derecho 5, párrafo 4.º

Desde este punto de vista, no puede compartirse la duda de la registradora sobre la celebración de la junta universal de propietarios por el hecho de que en el Registro conste que uno de los elementos independientes del régimen de propiedad horizontal perteneciente a uno de los comparecientes esté inscrito a su nombre por título de compra y para la sociedad de gananciales con su citada esposa cuya intervención se exige en la calificación impugnada (JFME)

249. DERECHO DE HABITACIÓN EN PARTICIÓN. Resolución de 3 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 17 por la que se deniega la inscripción de determinada disposición de una escritura de adjudicación de herencia.

Hechos: En una escritura de adjudicación de herencia, los herederos (mayores de edad y plenamente capaces) se adjudican el único bien relicto con base en el testamento en el cual la causante les instituyó herederos por iguales partes, si bien acuerdan que "Cumpliendo el deseo de su madre, aunque no esté expresado en su testamento... adjudican también a su hermana... un derecho de habitación sobre la respectiva cuarta parte indivisa, que quedan gravados con el citado derecho". Se añade que la adjudicataria del derecho de habitación lleva un exceso sobre su haber hereditario respecto de cada uno de sus tres hermanos, a quienes ha compensado en metálico antes del otorgamiento.

El registrador deniega la inscripción de la adjudicación del derecho de habitación porque considera que se deben adjudicar los bienes conforme a lo que el testador haya ordenado en su testamento, en el que nada se dice sobre tal derecho.

La DGRN estima el recurso y revoca la nota, pues de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 8 de junio de 2011) y de este Centro Directivo (entre otras, R. 18 de noviembre de 1998 y R. 4 de mayo de 1999) los herederos mayores de edad que tengan la libre administración de sus bienes y capaces pueden verificar la partición del modo que tengan por conveniente (artículo 1058 del Código Civil), por lo que en principio no se advierte obstáculo alguno para que los otorgantes, mayores de edad y capaces, puedan transmitirse recíprocamente bienes por cualquier título adecuado (cfr. artículos 609, 618 y siguientes, 1255 y 1261 a 1263 del Código Civil).

Además, en el presente caso los herederos exteriorizan debidamente el negocio celebrado que justifica jurídicamente el resultado perseguido respecto del exceso de adjudicación existente, con fijación de los derechos respectivos de los partícipes en la propia adjudicación, con el pago de la correspondiente compensación, y con expresión de todos los elementos negociales que deben ser objeto de calificación registral. (JCC)

250. SOCIEDAD LIMITADA. AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL CON CARGO A RESERVAS: REQUIERE INFORME DE AUDITOR. Resolución de 4 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Alicante por la que se deniega la inscripción de una escritura de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se plantea en este recurso si es o no inscribible un acuerdo, de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, con cargo a reservas, sobre la base de un balance aprobado por unanimidad de todos los socios y del cual resultan las reservas que se convierten en capital.

El registrador suspende la inscripción de dicho acuerdo pues, no consta verificación del Balance por el auditor de cuentas de la sociedad o por un auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores, si la sociedad no estuviere obligada a verificación contable. Artículo 303.2.

Añade en una segunda calificación que dicha norma se ha establecido, en opinión de la doctrina mayoritaria, no sólo en beneficio de los socios, en cuyo caso cabría la renuncia por parte de los mismos, sino también de los terceros que contraen sic con la sociedad para los cuales el capital, como cifra de retención, es una garantía que aumenta con esta exigencia.

El notario, en un muy fundamentado escrito, recurre alegando en esencia que el requisito de la verificación del balance por el auditor es una novedad introducida por la LSC que no tiene base en la normativa anterior; esto es, la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de SRL, que sólo exigía un balance . aprobado en junta general, y del que resultasen reservas suficientes para la operación, pero en ningún modo exigía tal auditoría. Con esta nueva exigencia, el TRLSC se está apartando del encargo efectuado al legislador de "refundir" en un único texto la normativa, introduciendo un nuevo requisito que carece de apoyo legal.

Parte de la base de que el principio de realidad del capital social exige determinadas cautelas como la imposibilidad de crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo 59 de la LSC) o la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones, como requisito previo a la inscripción. Por ello el legislador exige que el balance esté debidamente aprobado por la junta general con una determinada antelación máxima y verificado por un auditor de cuentas en los términos previstos en el artículo 303.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Así quedará acreditado que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación..

Finalmente para la DG, la extensión desde la sociedad anónima a la sociedad limitada, de la necesidad de balance auditado entra dentro de la regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, generalizando soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital sobre la base de que la verificación contable del balance es impuesta en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de los acreedores sociales.

Comentario: El recurso planteado es una clara consecuencia del cambio normativo realizado por la LSC, en el RDLeg 1/2010.

Efectivamente, como muy bien explica el notario recurrente, la Ley 2/1995 de sociedades limitadas (art.74.4), sólo exigía la existencia de un balance debidamente aprobado, con una antigüedad máxima de 6 meses y del cual resultaran las reservas que se transforman en capital. Sin unas claras razones que justifiquen el cambio, el TRLSC, vino a exigir que el balance fuera debidamente auditado. No tuvo en cuenta que frente a los acreedores el sistema de responsabilidad por las aportaciones no dinerarias de los socios a la sociedad limitada en forma de capital viene establecido, hoy, por el art. 73.1 de la LSC que hace responsables a los socios, frente a los acreedores, de la realidad de esas aportaciones y de la valoración que se les haya dado. Este precepto que es aplicable a los aumentos de capital, sean de la clase que sean, hace innecesaria, en principio, cualquier otra cautela pues los acreedores cuentan con una doble garantía frente a las aportaciones no dinerarias, la del aportante, e incluso su sucesor, y la de la sociedad. Por ello no se exige en los aumento de capital por compensación de créditos informe de auditor, ni tampoco se exige, en la constitución, ni en los aumentos de capital, informe de expertos cuando se trate de aportaciones de bienes muebles o inmuebles. Esta era la razón, en nuestra modesta opinión, de no exigencia de verificación alguna en la primitiva LSRL.

Pese a todo lo dicho tenemos que reconocer que el precepto del art. 303 está ahí y que por tanto, si no ha sido impugnado por ninguna asociación de empresarios u otro interesado, en el plazo establecido para ello, pues los TR en lo que se aparten de la Ley que refunden tienen el valor de un real decreto, habrá que pasar por él, como hace nuestro Centro Directivo, reconociendo además que es indudable que con la verificación del balance la operación de aumento de capital gana en certeza, aunque a cambio de incrementar costes empresariales, en momentos de crisis, repercutiendo de forma negativa en la competitividad de las empresas.

Finalmente también llama la atención que la resolución diga que debe acreditarse que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal, cuando en las sociedades limitadas, la reserva legal también puede utilizarse para transformarla en capital (Vid. Art. 303.1 LSC) y por tanto lo único que deberá acreditarse será que el patrimonio neto excede del capital social. (JAGV)

251. NO SE CORRESPONDE EL TEXTO CON EL ENCABEZADO. Resolución de 5 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Icod de los Vinos por la que se deniega la inscripción del testimonio de una sentencia firme declarativa de dominio.

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