CASOS PRACTICOS planteadoS en el Seminario de formación

de Sucesiones Internacionales. Madrid, 13 Junio 2014.

  
Inmaculada Espiñeira Soto, Notario de Santiago de Compostela 

 PRIMER SUPUESTO.- Ley aplicable.

Matrimonio formado por cónyuges de nacionalidad española con vecindad civil gallega y nacionalidad croata, con residencia habitual en Cataluña.

¿Qué ley se aplica a sus sucesiones si fallecen el presente año 2014?

 Traslademos la situación del matrimonio al 17 de agosto 2015: matrimonio compuesto por cónyuges de nacionalidad española y vecindad civil gallega y nacionalidad croata, residentes en Cataluña desde hace cinco años donde tienen su centro de vida, familiar, profesional y social; fallecen el día 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha dejando bienes en varios Estados.

  ¿Qué ley se aplica a sus sucesiones?

RESPUESTA:

Año 2014:

Al cónyuge-causante de vecindad civil gallega se le aplica la Ley de Derecho Civil de Galicia, ley de su vecindad civil al tiempo de su fallecimiento, artículo 9.8 del CC en conexión con el artículo 14. 1 CC.

 Al cónyuge de nacionalidad croata se le aplica derecho croata, ley del Estado de su nacionalidad al tiempo de su fallecimiento (artículo 9.8 del CC).  Croacia designa actualmente la Ley nacional del causante como punto de conexión en materia de sucesiones por lo que queda descartado cualquier reenvío de primer grado a favor de la Ley española, artículo 12.2 del CC.

17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha:

Al causante de de nacionalidad española (con vecindad civil gallega) se le aplica el Derecho civil de Galicia, artículo 14 números 1 y 5 del CC; no perdió la vecindad civil gallega puesto que no lleva más de diez años residiendo en Cataluña y no consta haya optado por dicha vecindad civil tras dos años de residencia, artículo 14.5 CC.

Cuando la Ley que resulte aplicable en virtud del Reglamento Europeo sea la española, si el causante tiene nacionalidad española, la sujeción a una u otra legislación civil dentro de nuestro Estado se determina por la vecindad civil; artículo 14.1º del CC. El artículo 36.1 del Reglamento se pronuncia en este sentido. 

  Al causante de nacionalidad croata se le aplica el derecho civil de Cataluña, por ser el derecho aplicable a la unidad territorial donde el causante tenía su residencia habitual al tiempo del fallecimiento, salvo que en una disposición mortis-causa hubiese optado por la ley de su nacionalidad, artículo 22 del Reglamento. 

El extranjero al carecer de nacionalidad española, carece de vecindad civil, por tanto caben dos vías: o aplicamos el artículo 9.10 del CC  y sustituimos la vecindad civil por la residencia habitual puesto que el derecho español considera la residencia habitual como “conexión subsidiaria general” para determinar la ley personal “de los que carecen de nacionalidad” o entendemos que no existe una norma de conflicto interna para estos supuestos y aplicamos a los extranjeros residentes el artículo 36.2 letra a) del RES, que conduce a la ley de la unidad territorial en la que el causante hubiera tenido su residencia habitual al tiempo de su fallecimiento; ambos criterios conducen a un mismo resultado. Me inclino por el segundo criterio.

SUPUESTO SEGUNDO.-

A) El Sr. Mohamed argelino y musulmán ha fallecido intestado con residencia habitual en Málaga después del 17 de agosto de 2015, dejando dos esposas, musulmanas al igual que él; los dos matrimonios se celebraron validamente en su país de origen; deja, además, cuatro hijos, dos varones y dos mujeres y bienes en Francia, España e Inglaterra . Un banco francés solicita de Autoridad competente la emisión de certificado sucesorio europeo toda vez que el causante argelino tenia depósitos bancarios en Francia.

Analicen posible cuestión previa y orden público y Autoridad competente para la emisión del certificado. ¿Podría ser competente una Autoridad francesa para emitir el certificado? ¿Podría serlo si el argelino se hubiese naturalizado francés y hubiese optado en una disposición mortis-causa por la Ley francesa como rectora de su sucesión? ¿Y si el argelino hubiese fallecido teniendo su residencia habitual en Reino Unido tras vivir una larga temporada en España? ¿Y si hubiese fallecido naturalizado francés y con residencia habitual en Reino Unido?

RESPUESTA:

Al analizar el concepto de orden público entendido como el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables sobre los que se apoya nuestro entero ordenamiento jurídico, es preciso distinguir:

a) Las situaciones que pretenden crearse en España y que son contrarias al Orden público, por ejemplo, un argelino residente en España quiere contraer matrimonio por segunda vez sin disolver el vínculo anterior; no podrá celebrarse el matrimonio en España a pesar de que su ley personal permita el matrimonio poligámico.

b) Situaciones jurídicas creadas, existentes y que han producido sus efectos nucleares en el país extranjero que legalmente las admite. El matrimonio poligámico es valido en Derecho argelino. Si nuestro protagonista adquiere la nacionalidad española no podrá inscribir en el Registro Civil español su segundo matrimonio por ser contrario a principios constitucionales pero ello no quiere decir que esta situación creada legalmente en Argelia no pueda producir determinados efectos jurídicos, denominados por la doctrina internacionalista, efectos periféricos- orden público atenuado- por ejemplo, reconocimiento de la pensión de viudedad (a favor TSJ de Galicia Sala de lo Social, de 2 de abril de 2002, en contra TSJ Cataluña, Sala de lo Social, de 30 de julio de 2003).

Para recurrir al orden público internacional “atenuado” es preciso que no existan vínculos estrechos de la situación jurídica con España; la atenuación del orden público es menor cuanto mayor es el vínculo de la situación jurídica con España.

Cabría, pues, plantearse la posibilidad “tener en cuenta, tomar en consideración” dicho matrimonio y preguntarnos sobre la oportunidad de atribuir el usufructo legal a ambas esposas, a partes iguales o proporcionalmente en función de la duración del matrimonio. Dejo apuntada esta posibilidad.

A favor de la aplicación del orden público atenuado podemos sostener la no vinculación de la situación con España y el carácter restrictivo de la noción orden público; a favor de la aplicación del orden público sin atenuación se podría argumentar que una cuestión es el posible reconocimiento de derechos de naturaleza pública (pensión de viudedad, discutida por la Jurisprudencia) e incluso de derechos de naturaleza familiar-asistencial (reconocimiento de alimentos como cobertura de las necesidades del alimentista integrantes del mínimo vital) y otra distinta el reconocimiento de derechos de naturaleza sucesoria por la evidente preocupación de que a través del recurso a la atenuación del orden público se pueda producir una defensa de situaciones jurídicas que de forma constatable contravienen el orden público español y europeo. La poligamia es incompatible con los valores fundamentales de la sociedad española y europea, presupone la desigualdad entre mujeres y hombres y la sumisión de aquéllas a éstos; así se pronunció el TS español en Sentencias 10 de Octubre de 2011 y 19 de diciembre de 2011 en supuestos de denegación de nacionalidad española a una persona que ejercía la poligamia, establecen: “No hay discriminación en considerar que el polígamo no satisface el requisito del suficiente grado de integración en la sociedad española del art.22.4 CC, ya que no es lo mismo residir en España -algo que sólo se podría prohibir al polígamo si una Ley española así lo previese- que adquirir la nacionalidad española, que comporta toda una serie de derechos, incluidos el de sufragio activo y pasivo y el de acceder a los cargos y funciones públicas. Es verdad que, en el presente caso, el recurrente no invoca discriminación, sino que el grado de integración requerido es "suficiente" -no "total"- y que el hecho de estar casado con dos mujeres no le ha impedido el arraigo laboral y social en España. Y es verdad, asimismo, que quizá no sea suficiente decir, como prudentemente hizo la resolución administrativa recurrida, que la poligamia es contraria a la legislación española sobre el estado civil. No toda situación personal extraña al ordenamiento jurídico español implica necesariamente un insuficiente grado de integración en nuestra sociedad. Dicho esto, la solución debe ser ahora la misma que la adoptada por la citada STS de 14 de julio de 2004 y, en el fondo, por la misma razón: la poligamia no es simplemente algo contrario a la legislación española, sino algo que repugna al orden público español, que constituye siempre un límite infranqueable a la eficacia del derecho extranjero (art.12.3 CC)”.

La ley orgánica 4/2000 de 11 de enero de Extranjería en su art.17.1 a) limita el derecho a la reagrupación familiar y establece que ningún caso podrá reagruparse a más de un cónyuge aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial.

Autoridad competente.- El certificado sería expedido por la Autoridad pública española competente (notario, probablemente) por ser el Estado miembro en el que el causante tenía su residencia habitual en el momento del fallecimiento; dentro del Estado español corresponde a la Ley española determinar la competencia territorial de sus autoridades; si el causante adquiere la nacionalidad francesa y opta por dicha ley en una disposición mortis-causa, la Autoridad Española podrá abstenerse si cualquiera de las partes en el procedimiento (herederos, legatarios, ejecutores, albaceas, administradores) o deberá abstenerse si todas las partes se someten a la competencia de la Autoridad francesa en tanto Autoridad del Estado de la Ley elegida por el causante; si nuestro ciudadano reside en un Estado no miembro (por ejemplo, Reino Unido), podrá expedir el certificado la autoridad competente del Estado miembro sobre el conjunto de la sucesión siempre y cuando existan bienes de la sucesión en dicho Estado y además en el caso de que el argelino hubiese fallecido teniendo su residencia habitual en un tercer Estado tras vivir una larga temporada en España, la Autoridad española podrá expedir el certificado si no ha transcurrido un plazo de más de cinco años desde el cambio de residencia habitual, art.10.1.b) y prevalecerá la competencia de la Autoridad francesa (existen bienes en Francia), art. 10.1.a) para entender sobre el conjunto de la sucesión si el causante poseyera la nacionalidad francesa en el momento del fallecimiento.  

B) Mr Charles, divorciado y con dos hijas, nacido en Londres con todo su patrimonio inmobiliario y mobiliario en Málaga está decido a otorgar testamento ante notario español: desea legar su entero patrimonio a tres instituciones benéficas con sede en Londres.

Planteen el posible juego del reenvío y la posibilidad de su exclusión así como la problemática de la administración y liquidación de su herencia.

RESPUESTA:

El Reino Unido concibe el fenómeno sucesorio como un proceso cuyo epicentro está en los bienes, no en la sustitución de la persona del de “cuius”. En el sistema anglosajón, entre el causante y sus favorecidos se interpone un administrador o ejecutor, fuertemente controlado por la Autoridad del foro, que tiene la misión de liquidar el patrimonio relicto y atribuir el saldo activo a los beneficiarios. Si lo nombra el testador, el juez advera, “prueba” el testamento y por así decirlo, ratifica su nombramiento y de faltar la designación testamentaria de dicho ejecutor, el órgano judicial procede a suplir su falta, nombrándolo.

 Precisamente por ser el centro de gravedad los bienes, el Reino Unido responde a un sistema escisionista en materia sucesoria: a la sucesión de los bienes muebles se aplica la Ley del último domicilio del causante y a la de los inmuebles la Ley del lugar de su situación.

 El artículo 12.2 del CC regula el reenvío de primer grado a favor de la ley española. El Tribunal Supremo español- S 23 Septiembre de 2002- en un supuesto de sucesión testada admitió el reenvío de primer grado o de retorno, art.12.2 CC y aplicó la ley española a un ciudadano británico que tenia todo su patrimonio inmobiliario en España y residía igualmente en España, al entender que no se producía una fragmentación en la regulación jurídica de la sucesión, la Ley española regulaba la sucesión en su totalidad y, por tanto, no se vulneraban los principios de unidad y universalidad de la sucesión. El reenvío de retorno pudiera haberse planteado, actualmente, con un ciudadano francés con residencia habitual en España y con todo su patrimonio inmobiliario en España.

 El Reglamento Europeo confiere a la voluntad del causante un papel destacado; si nuestro protagonista hace uso de la professio iuris a favor de la Ley de su nacionalidad, domicile de origen o de nacimiento, en una disposición mortis-causa, que puede otorgar ante cualquier notario español, no tendrá lugar el reenvío, art. 34.2 en conexión con el artículos 22 y artículo 20, dado el carácter universal de la ley aplicable.

En el Reino Unido el domicilio de origen, supone un fuerte lazo que une al sujeto con el sistema legal de un Estado o unidad territorial dentro de un Estado; para que dicho lazo se rompa y sea reemplazado por un domicilio de elección, sería necesario que la persona hiciese de la residencia en el nuevo país su única o principal residencia y que lo hiciese con la intención de que dicha residencia fuese permanente o indefinida; ha de probarse la libre y clara intención de no retornar. Por tanto, un británico puede tener su residencia habitual en España y conservar su domicilio de origen en Inglaterra, Escocia, Gales o Irlanda del Norte.

El considerando (32) de la propuesta del Reglamento advertía que cuando se utilice el concepto de «nacionalidad» para determinar la ley aplicable, conviene tener en cuenta el hecho de que determinados Estados, cuyos sistemas jurídicos se basan en el common law, utilizan el concepto de «domicilio» (domicile) y no el de «nacionalidad» como criterio de vinculación equivalente en materia de sucesiones.

Si opta por la Ley inglesa en una disposición mortis-causa, ésta regirá, conforme dispone el Reglamento, toda su sucesión, considerando (42) y art. 23.1 y 23. 2 especialmente letras f) y g) y en particular, las facultades de los administradores y ejecutores y la responsabilidad por las deudas.

Fallecido Mr. Charles con dicho testamento ¿Cómo administrar y liquidar su herencia conforme derecho inglés?

El artículo 29 del RES toma en consideración, a nuestro juicio, las especificidades de los sistemas jurídicos de Common Law y prevé el supuesto en que la Ley del Estado miembro competente para sustanciar la sucesión imponga de forma obligatoria una administración y la Ley aplicable a la sucesión sea una ley extranjera pero no contempla el supuesto inverso, esto es, cómo proceder si la Ley del Estado miembro cuya Autoridad es competente para sustanciar la sucesión no impone de forma preceptiva una administración reglada y sí lo hace la Ley del Estado aplicable a la sucesión.

El Reglamento aboga por la unidad de la sucesión pero es consciente de que existen fisuras a la misma (el propio artículo 29 y artículos 10.2 y 30, entre otros) y potencia (considerandos 29 y 43) la resolución extrajudicial de las sucesiones.

En los sistemas jurídicos del common law, cabe hablar de un derecho concerniente a la administración y liquidación de las sucesiones, de marcado carácter procesal y por tanto, de clara vocación territorial, y un derecho sustantivo de sucesiones que descansa sobre el principio de libertad de testar y en el que las cuestiones ligadas al concepto de subrogación en la posición jurídica del causante se transforman en problemas concernientes a la liquidación del patrimonio, desconociendo y haciendo innecesaria la existencia de un sucesor a título universal.

Existiendo testamento autorizado por fedatario español con las garantías que lleva ínsitas (no cabe hablar de “probar” un testamento notarial) y no existiendo procedimiento por el que un juez español conceda un Grant nombrando un administrador u homologando el nombramiento del ejecutor designado por el causante conforme a derecho inglés, concluiremos que los beneficiarios de un testamento otorgado por causante británico ante notario de corte-latino, optando por la ley de su nacionalidad, podrán resolver extrajudicialmente la sucesión y adjudicarse los bienes a ellos diferidos. Los acreedores no quedan desprotegidos.

 Existe un principio general que rige todo Derecho de sucesiones (tanto en el sistema romano como anglosajón) y que se expresa bajo el brocardo "antes pagar que heredar".  

Hay que situar la mirada más allá de los dos sistemas Jurídicos romano/anglosajón y de sus esquemas de organizar la sucesión para centrar la cuestión en cómo armonizar Las Leyes, en un supuesto como el planteado en el presente dictamen, para alcanzar el objetivo que persigue el Derecho de Sucesiones en General y el Reglamento en particular y que el Notariado debe cumplir y auxiliar a cumplir: respetar la voluntad del causante, facilitar a los herederos y demás beneficiarios el acceso a las sucesiones y garantizar los derechos de las personas próximas al causante así como de los acreedores del causante.

  Los acreedores cuentan con los medios que las legislaciones de los Estados miembros ponen a su alcance para procurar la satisfacción de sus reclamaciones con cargo a los bienes y derechos de la herencia.

En los sistemas de base romana, incluso el legatario, que no es un continuador de la personalidad patrimonial del testador y sólo adquiere bienes o derechos particulares, cede su posición ante los acreedores. Si no se paga a los acreedores se les infiere un daño, mientras que los legatarios sólo dejan de obtener una ganancia.

En supuestos de sucesión sin heredero, distribución de toda la herencia en legados, los receptores de los bienes estén obligados a administrar y liquidar diligentemente la herencia y responden al menos, hasta donde alcance el valor de los bienes que integran la sucesión.

Cabe, igualmente, nombrar un albacea universal, de entrega directa del remanente o de realización dineraria.

Para concluir, señalar que es conveniente que los ciudadanos británicos con propiedades en Estados con fedatarios del sistema-latino, otorguen testamento; los testamentos autorizados por notarios latinos son directamente eficaces tras el fallecimiento del testador, no necesitan ser validados-probados como acontece con los testamentos hechos conforme ley inglesa y se evitan posibles situaciones claudicantes, testamentos validos formalmente en cuanto documentos sucesorios por aplicación del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961, pero carentes de eficacia por no haber Autoridad pública competente que los “autentique”.

TERCER SUPUESTO.- Calificación. Lo que está excluido e incluido en el ámbito material de aplicación del Reglamento Europeo.

Los cónyuges, Don Albert de nacionalidad belga y Doña Carmen de nacionalidad española y vecindad civil común, residentes en Bélgica y casados bajo régimen económico matrimonial legal de derecho belga, tienen dos hijos comunes mayores de edad y conservando el referido régimen legal, han otorgado contrato matrimonial ante Notario belga en el que disponen: “En virtud del art. 1461 del CC belga, los cónyuges acuerdan a título de cláusula matrimonial que en caso de disolución de la comunidad de bienes por fallecimiento de cualquiera de ellos  y siempre que no estén separados de hecho (salvo por fuerza mayor) y no se haya iniciado ningún procedimiento de separación o divorcio, o separación de hecho, la totalidad del patrimonio común será asignado al cónyuge sobreviviente, sin reserva alguna”.

Constan en el Registro civil belga las capitulaciones matrimoniales y constan asimismo en el Registro de Actos de última voluntad Belga.

 Doña Carmen fallece, en estado de casada con don Albert, con residencia habitual en España conservando la nacionalidad española y su vecindad civil común y todos los bienes que integran su herencia, incluido un piso adquirido en Madrid por ambos cónyuges, son comunes (gananciales).

¿Existen diferencias en el posible tratamiento del supuesto planteado dependiendo de que Doña Carmen fallezca en el presente año 2014 o fallezca el 17 de agosto de 2015 o después de esta fecha?

Tengan en cuenta que conforme a derecho belga (también francés) la existencia en las capitulaciones matrimoniales de la cláusula de atribución integra de los bienes de la comunidad al supérstite no es considerada como donación sino como convención matrimonial, artículo 1464.1 del CC de Bélgica. Es considerada como donación (párrafo segundo) la parte en que la porción asignada al cónyuge supérstite supere la mitad del valor, en el día del reparto, de los bienes presentes y futuros aportados a la comunidad de bienes por el cónyuge premuerto por estipulación del contrato de matrimonio.

En el presente supuesto, un matrimonio regula en capítulos matrimoniales la liquidación de su régimen económico matrimonial legal para el supuesto de disolución de su matrimonio por fallecimiento, alterando las reglas sobre el reparto de los bienes comunes, lo hacen en plano de igualdad y solo sobre los bienes que integran el patrimonio común.

Dos posibilidades:

A.- Consideramos que la norma de conflicto aplicable es el artículo  9.3 del CC, “régimen económico matrimonial”, es un acuerdo relativo a la ordenación del patrimonio común después de la disolución del matrimonio, artículo 9.3 del CC que nos sitúa en la Ley belga, a la que remite, igualmente, el artículo 9.2 del CC que posibilita y da cobertura legal a la modificación capitular: los capítulos son conformes a la ley que regula los efectos del matrimonio- ley belga- ley que, además, es la de la nacionalidad de uno de los cónyuges y la de la residencia habitual de ambos en el momento de concluir el pacto. 

Una vez situados en la legislación belga a la que conduce nuestra norma de conflicto, debemos aplicarla tal cuál es, sin alterar su espíritu y común interpretación; no hay liberalidad, es un pacto entre asociados; los cónyuges reparten los bienes comunes alterando las reglas legales de reparto por mitad, bienes comunes que, a la postre, han sido obtenidos con esfuerzo común; si no media entre ellos liberalidad, no computará a efectos del cálculo de las legítimas de los descendientes, art.818 CC y tan sólo en el supuesto de contraer ulteriores nupcias el viudo de Doña Carmen se tendrá en cuenta el pacto a los efectos de la reserva vidual (Vid, comentario RDGRN 13 de agosto de 2014 en www.notariosyregistradores.com), pues el art.968 CC solo se excluye de la reserva la mitad de gananciales.

Por otra parte, la Ley belga preserva los derechos de hijos no comunes y las modificaciones del régimen económico legal alterando el reparto por mitad exigen homologación judicial si existen hijos menores o media oposición por parte de hijos mayores y acreedores a los que se comunica la modificación. La necesaria intervención y autorización del notario garantiza el proceso.

B.- Consideramos que es un pacto sucesorio (o una liberalidad) entre cónyuges y en capítulos, se atribuye al cónyuge supérstite- tras el fallecimiento del consorte- un conjunto de bienes, los bienes comunes, presentes y futuros, pues se incluyen los que adquieran a título oneroso después del pacto capitular. 

Existen Ordenamientos, dentro de nuestro Estado, que regulan pactos sucesorios en capítulos o que pueden otorgarse en capítulos.

Si ubicamos el supuesto en el concepto “régimen económico matrimonial” la respuesta será no solo su plena validez sino también su total eficacia y esta plena eficacia no depende de la fecha de fallecimiento de Doña Carmen: actualmente, la norma de conflicto es el art.9.3 CC y lo será tras la aplicación del Reglamento pues éste excluye de su ámbito de aplicación los regimenes matrimoniales en tanto no aborden asuntos sucesorios, art.1.2 letra d).

Si calificamos el supuesto de “pacto sucesorio”, el art.9.8 CC actual, en conexión con el art.1271 del mismo cuerpo legal, puede suponer un obstáculo para su conclusión por el cónyuge de vecindad civil común; por el contrario, el Reglamento da carta blanca a su admisibilidad y a su validez material (art.25.2) pero corresponderá a la Ley sucesoria, art.23.2 letra h) e i), ley española y en concreto al Código civil- dada la residencia habitual de Doña Carmen en España a la fecha de su fallecimiento y  su nacionalidad española y vecindad civil común- determinar la parte de libre disposición, las legítimas y demás restricciones a la libertad de disposición mortis-causa y la obligación de reintegrar o computar las liberalidades por lo que la Ley sucesoria limitará la eficacia del pacto.   

Con el Reglamento europeo, la calificación debe ser autónoma, la visión particular de cada Estado-miembro sobre determinadas cuestiones con trascendencia jurídica no puede imponerse.

Concluyendo: Los contornos son difusos. Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges obedecen, en muchas ocasiones, a causas de previsión familiar y colaboración conyugal que escapan de la disyuntiva causa onerosa/gratuita.

Inmaculada Espiñeira Soto. Notaria de Santiago Compostela, noviembre 2014.

ARCHIVO PUBLICADO EL 1º DE DICIEMBRE DE 2014