APLICACIÓN INMEDIATA DEL ARTÍCULO 12

DEL REAL DECRETO-LEY 6/2012

Joaquín Zejalbo Martín, Notario de Lucena (Córdoba)

El pasado día 10 de marzo entró en vigor el artículo 12 del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, cuyo contenido es el siguiente:

“La ejecución extrajudicial de bienes hipotecados, regulada en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria y sujeta al procedimiento previsto en los artículos 234 a 236 o del Reglamento Hipotecario, se someterá a lo previsto en los apartados siguientes en aquellos casos en que el procedimiento se siga contra la vivienda habitual del deudor:

1. La realización del valor del bien se llevará a cabo a través de una única subasta para la que servirá de tipo el pactado en la escritura de constitución de hipoteca. No obstante, si se presentaran posturas por un importe igual o superior al 70 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta, se entenderá adjudicada la finca a quien presente la mejor postura.

2. Cuando la mejor postura presentada fuera inferior al 70 por cien del tipo señalado para la subasta, podrá el deudor presentar, en el plazo de diez días, tercero que mejore la postura, ofreciendo cantidad superior al 70 por cien del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.

3. Transcurrido el expresado plazo sin que el deudor del bien realice lo previsto en el párrafo anterior, el acreedor podrá pedir, dentro del término de cinco días, la adjudicación de la finca o fincas por importe igual o superior al 60 por cien del valor de tasación.

4. Si el acreedor no hiciese uso de la mencionada facultad, se entenderá adjudicada la finca a quien haya presentado la mejor postura, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por cien del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad reclamada por todos los conceptos.

5. Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación por importe igual o superior al 60 por cien del valor de tasación.

6. Si el acreedor no hiciere uso de la facultad a que se refiere el párrafo anterior, se estará a lo previsto en el artículo 236 n. del Reglamento Hipotecario.”

La innovación, cuyo espíritu ya estaba recogido en la Circular interpretativa 1/2012, de 25 de febrero del Consejo General del Notariado, aproxima la regulación de la subasta extrajudicial al contenido de los artículos 670 y 671 de la LEC, reformados en el año 2011. En dicha Circular el Consejo General interpretó que con arreglo a la legislación vigente en el caso de producirse una tercera subasta no se admitiría postura por importe inferior al 60% del tipo de tasación fijado para la primera subasta. Previamente el Colegio de Notarios de Cataluña en un comunicado, fechado en Barcelona el 26 de enero de 2012, entendió aplicable dicho límite en la venta extrajudicial. Igual postura expusieron el Notario Segismundo Álvarez Royo-Villanova en una conferencia pronunciada en la Sede de Sevilla del Colegio Notarial de Andalucía el pasado 23 de enero de 2012, y el Notario Juan Montero-Ríos Gil en la comunicación presentada en la jornada hipotecaria de Valencia celebrada el 26 de enero de 2012, titulada “La Venta Extrajudicial ante Notario de los Bienes Hipotecados “, página 22.

En una reciente comunicación del Consejo General del Notariado, redactada con motivo del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, se destaca que en dicho artículo 12 no se establece medida transitoria alguna, añadiendo lo siguiente: “No obstante, atendida la importancia de la materia y en aras de hacer efectivo los principios constitucionales previstos en los artículos 39  (Protección de la Familia) y 47 (derecho a una vivienda digna) de la Constitución Española entiende que lo dispuesto en el artículo 12 de dicho Real Decreto Ley debe entenderse de aplicación a todo procedimiento de ejecución extrajudicial que no hubiera concluido al tiempo de su entrada en vigor, ya se trate de aquel en el que todavía no se ha producido subasta, en cuyo caso, deberá sujetarse al procedimiento a la innovación legal (esto es, solo una subasta si la vivienda es habitual), como si se hubiera producido primera o segunda subasta, en cuyo caso será de aplicación para la tercera subasta que estuviera anunciada los límites en cuanto al valor de adjudicación de la única subasta prevista en el artículo 12 del Real Decreto-Ley 6/2012.

Lo esencial, pues, es que respecto de todo procedimiento de ejecución extrajudicial de vivienda habitual, no se produzcan adjudicaciones por valor inferior al del 60% del tipo de la primera subasta, si ya se hubiera celebra ésta. Igualmente de haberse producido esa primera subasta, para la segunda, o, en su caso, tercera, será de aplicación dicho límite del 60%.”

La conclusión expuesta, que sigue la tesis de Roubier – aplicación inmediata no supone aplicación retroactiva- está amparada tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo. El Tribunal Constitucional, en doctrina reiterada (sentencias de 10 de abril de 1986 y 29 de noviembre de 1988), dulcifica o limita el alcance del principio de irretroactividad, contenido en los artículos 2 del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señalando esta última sentencia que «no hay retroactividad cuando una ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas y cuyos efectos no se han consumado, pues una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la Constitución, cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas, ya que lo que prohíbe el artículo citado es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad», añadiendo también el Tribunal Constitucional (sentencia de 4 de febrero de 1983) que el «principio de la irretroactividad no puede presentarse como defensa de una inadmisible petrificación del Ordenamiento Jurídico. Con rotunda claridad se pronuncia la sentencia de 16 de julio de 1987, al establecer que «la prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros y condicionados o a las expectativas.”

    El Tribunal Supremo alude a una retroactividad débil o de primer grado en la Sentencia de 11 de octubre de 1988, Sala de lo Social,  cuando expresa que “el silencio de una norma en orden a su retroactividad, si bien, conforme al principio proclamado por el art. 2.3 del Código Civil, impide su aplicación a hechos o relaciones que hubieran producido todos sus efectos bajo el imperio del anterior orden normativo, no siempre conduce a igual solución respecto de los efectos de dichas relaciones que se produjeran después de la entrada en vigor de la nueva regulación, pues la retroactividad débil o de primer grado puede venir impuesta, sin necesidad de mandato expreso en tal sentido, cuando así se derive del espíritu y finalidad de aquélla, en cuyo caso sus disposiciones habrán de entenderse aplicables a los tractos futuros de la relación en curso de ejecución.”

    En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de 23 de mayo de 1989, que admite la retroactividad de la Ley no sólo cuando se manifieste expresamente en tal sentido, sino también cuando se «pueda deducir del sentido de la Ley, resultando patente el propósito del legislador», propósito que se presume en las «disposiciones aclaratorias o interpretativas de las leyes, en las que suplan lagunas legales y en las procesales» (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1988 y 9 de abril de 1992, que dan una relación no exhaustiva, sino meramente enunciativa de leyes con efectos retroactivos).

     Aparte de lo expuesto, desde un punto de vista procesal la doctrina, el Profesor de Derecho Civil y Magistrado del TSJ de Andalucía Miguel Pasquau Liaño en la obra “Jurisprudencia Civil Comentada –Código Civil“, Granada, 2009, páginas 25 a 27,  y  la  jurisprudencia  menor  – Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de septiembre de 2010, Recurso 770/2008 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sede de Mérida, de 7 de septiembre de 2008, Recurso 377/2008-, citan, a éste propósito, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1991: "Carente nuestro ordenamiento jurídico de unas normas de Derecho intertemporal que tengan carácter genérico, se admite, pacíficamente, que, a falta de reglas específicas estatuidas por cada dispositivo legal concreto, y, siempre dentro del marco constitucional que señalan los límites acerca de la retroactividad e irretroactividad de las leyes, son las normas de derecho transitorio del Código Civil las que cumplen tal función y a ellas debe acudirse cuando de resolver una cuestión como la presente se trata. En efecto, la disposición transitoria cuarta del Código Civil establece «que las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código (léase la ley nueva) subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente, pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código (léase ley nueva)». La interpretación de esta norma conduce a la fijación de dos claros criterios: uno, el derecho de fondo aplicable a la cuestión, en tanto afecte a derechos adquiridos, se rige por la ley antigua, pero el modo de hacerlos valer, la ley procesal, es la ley nueva. De manera impropia en la terminología que emplea, pero ilustrativa en el particular que nos concierne, la exposición de motivos del Código Civil explica esta norma señalando que ninguna consideración de justicia exige que el ejercicio posterior de los derechos, su duración y los preceptos para hacerlos valer se eximan de los preceptos del Código, o sea, de la «ley nueva» y alude al carácter adjetivo de estas disposiciones y a la posibilidad de que estas normas tengan carácter retroactivo, al menos, retroactividad débil, en sentido doctrinal." La STS de 17 de mayo de 1993 mantiene también que han de aplicarse las normas procesales vigentes a la fecha de iniciación del proceso.”

Los Catedráticos de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia Juan Montero Aroca, José Luis Gómez Colomer, Alberto Montón Redondo y Silvia Barona Vilar, escriben en su obra “Derecho Jurisdiccional I Parte General”, 19ª edición, Valencia, 2011, paginas 491 y 492, “que el problema de la aplicación de la Ley Procesal en el tiempo no se refiere a la aplicación de una ley nueva a procesos ya fenecidos (pues es indudable su inaplicación), ni a los procesos que se inicien en el futuro (pues tampoco ofrece dudas su aplicación). La cuestión se refiere a los procesos en curso cuando entra en vigor una ley nueva. Teóricamente debería llegarse a la conclusión de que la ley procesal nueva ha de regir todos los actos procésales que se realicen en los procesos ya incursos y a partir de su entrada en vigor”. A continuación añaden que una cosa es la teoría y otra la practica, por lo que normalmente para evitar problemas se regula la cuestión mediante disposiciones transitorias, y así ocurre en la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, pero ello no impide, por ejemplo “que la nueva LEC se aplique de modo inmediato a los procesos de ejecución o las medidas cautelares.”

     Con motivo de las reformas procesales llevadas a cabo por el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de Julio, y por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, se planteó por primera vez el problema concreto que estamos tratando en el ámbito de la fe pública judicial. Recordemos que conforme a la LEC vigente el Secretario Judicial es que el preside la subasta, dictando el decreto de aprobación del remate, facultades que ya no tiene el Juez. Sirva como preámbulo lo expuesto por el Catedrático de Derecho Procesal y Magistrado del TSJ de la Comunidad Valenciana Juan Montero Aroca en el prólogo de su obra “Ejecución de la Hipoteca Inmobiliaria”, Valencia, 2012: “la  casi desaparición de las Resoluciones de las Audiencias Provinciales en materia de ejecución. La Ley 13/2009, de 13 de noviembre, la de la nueva Oficina judicial, dando un salto en el vacío ha atribuido la mayor parte de las funciones de la ejecución a los secretarios judiciales y contra sus decretos admite en ocasiones el llamado recurso de revisión (utilizando un nombre consagrado para una finalidad diferente) ante el Juez. Después no hay nada, pues el recurso de apelación solo se concede cuando la ley así expresamente lo prevea, y no lo prevé casi nunca.” 

    Por lo tanto para examinar la doctrina que rige en esta materia, habría que estar al criterio seguido por cada secretaría, sin embargo los acuerdos de la Junta de Secretarios de diversas poblaciones han venido a suplir parcialmente estas deficiencias del sistema. A continuación examinaremos los criterios seguidos en los acuerdos, que hemos localizado, de las Juntas de Secretarios.

La Junta de Secretarios Judiciales de Primera Instancia de Castellón, con un criterio, a nuestro juicio, acomodado a la jurisprudencia expuesta, acordó el 13 de julio de 2011, en el apartado tercero relativo a la adjudicación al ejecutante, lo siguiente: “El derecho del ejecutante a adjudicarse el bien subastado reconocido en los artículos 670.4 (párrafo 2ª) y 671 LEC es un derecho sustantivo que nace, bien en el momento en que transcurre el plazo concedido al deudor –párrafo 1ª del artículo 670.4-, bien en el momento de la celebración de la subasta sin postores.

A falta de normas transitorias especificas en el R.D. Ley 8/11, de uno de julio, resultan aplicables las del Código Civil, especialmente la 1ª (“se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca”), y 4ª (“las acciones y derechos no nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose en cuanto a su ejercicio, duración y procedimiento para hacerlos valer a lo dispuesto en el Código”).

Por ello se considera que el precio mínimo de adjudicación por el ejecutante del valor de tasación, sólo será aplicable: en los supuestos del artículo 670.4 LEC cuando el plazo concedido al deudor en el párrafo 1º finalice a partir del 7 de julio de 2011. En los supuestos de subasta sin postores, en las celebradas a partir del 7 de julio de 2011.” –El Real Decreto Ley entró en vigor el 7 de julio de 2011, fecha de su publicación en el BOE-

La Junta de Secretarios Judiciales de Alicante fijó los siguientes criterios a propósito de las subastas:

“1. Respecto a las subastas ya señaladas y pendientes de celebrar a partir de la entrada en vigor de la ley se aplicará la Disposición Adicional 6.ª que introduce la Ley 37/11.

2. El acreedor podrá solicitar la adjudicación por el 50% del tipo de subasta o por la cantidad que se deba por todos los conceptos en caso de vivienda no habitual.”

3. Respecto a la acreditación en autos que la vivienda no es habitual, no se abrirá incidente para el despacho de ejecución.

En caso de duda, en virtud del art. 1289 CC, teniendo en cuenta la mayor reciprocidad de intereses, se aplicará el 60 por ciento del valor de la vivienda habitual.

Las Buenas Prácticas Procesales, unificación de criterios, de los Secretarios de los Juzgados de Primera Instancia de Cartagena, a propósito de la subasta expresó lo siguiente: “Normativa de aplicación a la subasta. Aunque la Ley 37/2011 no establece normas de derecho transitorio en los procesos de ejecución, por un elemental principio de seguridad jurídica, a las subastas se le deben aplicar las normas que estuviesen vigentes en el momento de la publicación de los edictos, que son los que fijan las normas por las que han de regirse. – Añadimos que este es el criterio que expone el Secretario Judicial Javier Casado Román en un artículo publicado en el Diario la Ley, número 7967, el 19 de septiembre de 2011.

Otro problema es el relativo a la exigencia de que, para aplicar el régimen especial la vivienda, ha de ser habitual.

A este propósito los criterios establecidos por los Secretarios Judiciales de Cartagena exponen: “Concepto de vivienda habitual. Las distintas posibilidades que introduce la disposición adicional 6ª de la LEC, reformada por la ley 37/2011, en la aplicación de lo dispuesto en los artículos 670.4 LEC y 671 LEC, dependen de que la vivienda del deudor sea o no habitual.

Habrá que estar al caso concreto para saber si dicha circunstancia está o no acreditada. La escritura de hipoteca suele mencionar ese aspecto, también puede ilustrarnos el hecho de que se haya podido practicar el requerimiento de pago en la vivienda hipotecada. Fuera de estos casos, es una cuestión de prueba que deberá resolverse caso por caso debiendo la parte ejecutante acreditar la concurrencia o no de dicha circunstancia.”

También trató de la cuestión de la vivienda habitual la Junta de Secretarios Judiciales de Primera Instancia de Valencia, 2011, unificación de criterios. Exponemos las decisiones adoptadas en este tema:

“7.2. Vale más, no entrar en disquisiciones doctrinales sobre la “vivienda habitual” y solventar la aplicación de la norma mediante estos criterios sucesivos:

(a) atender al resultado del requerimiento de pago y al domicilio en el que se realiza, comprobando que coincide con el del título ejecutivo (póliza, contrato o escritura pública) y

(b) cuando el requerimiento de pago sea negativo podrá admitirse la identidad entre la “vivienda habitual” y el domicilio que aparezca en la certificación registral de dominio y de cargas, siempre que coincida con el del título ejecutivo (póliza, contrato o escritura pública).

7.3. En la ejecución hipotecaria, sujeta a reglas procesales especiales, se estará al contenido de la inscripción en el Registro de la Propiedad y, en segundo lugar, al resultado del requerimiento de pago. Solo se atenderá, como criterio prioritario, al lugar en que se practica el requerimiento de pago cuando en la escritura se haya fijado para el mismo un domicilio distinto al de la finca hipotecada (vg. segunda residencia o pluralidad de ejecutados).

7.4. Deberá constar en el edicto que la finca que se subasta es la “vivienda habitual” del deudor, pudiendo presumirse esa característica en el caso de no tener la plena certeza del hecho.”

    En la Jornada Hipotecaria de Valencia, organizada por el SISEJ, Sindicato de Secretarios Judiciales, el pasado día 26 de enero de 2012 la Secretaria Judicial Cristina Carretero Peña presentó una ponencia titulada “ Cuestiones  puntuales sobre la ejecución hipotecaria “, trabajo del que transcribimos lo expuesto a este propósito en las páginas 22 y 26:

    “El régimen jurídico aplicable en la subasta es distinto atendiendo a si se trata de vivienda habitual o no. Por lo tanto el procedimiento no puede llegar a subasta sin tener ese dato, que sería conveniente publicar en el edicto.

¿A quien corresponde acreditar si la finca hipotecada es vivienda habitual al propio deudor, al juzgado de oficio o a la parte ejecutante siguiendo el criterio de la buena fe procesal?.

¿Basta con la declaración efectuada en la fecha del préstamo hipotecario ante Notario, acerca del carácter de vivienda habitual o esa información tiene que estar actualizada en la fecha de su subasta?.

¿Qué sucede si celebrada la subasta notificada mediante edictos, con posterioridad se sabe que era la vivienda habitual del deudor?

¿Qué sucede si no es vivienda del deudor pero es vivienda habitual de un familiar o de un heredero?

¿Qué sucede si quien tiene las cargas familiares es el fiador que firmó el préstamo, aunque viva en vivienda distinta?

La variación del régimen jurídico de adjudicación atendiendo al criterio de vivienda habitual  plantea múltiples dudas de aplicación, dado que el procedimiento de ejecución hipotecaria no prevé un trámite para su determinación.

Consideramos que deberá la propia parte ejecutante en su demanda determinar si es vivienda o no, y el juzgado comprobarlo en la base padronal del INE y debería añadirse un punto al edicto de publicación que lo fije, puesto que el valor de aprobación cambia.”

Para la autora ” desde el momento en que hay un indicio posible de vivienda habitual es preferible aplicar el tipo del 60%.” Carmen Carretero Peña parece seguir un criterio semejante al expuesto por Fernando Gomá Lanzón, Notario de Cebreros, en el trabajo titulado  “Apuntes sobre la venta extrajudicial del bien hipotecado regulada en el RDL 6/2012.”

    En igual sentido la Profesora de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante, Virtudes Ochoa Monzó, en un trabajo publicado en la Revista “Práctica de Tribunales”, número 89, Enero de 2012, titulado “ Ley de Medidas de Agilización Procesal y Proceso de Ejecución. Breve descripción de las reformas”, escribe que la norma no ha determinado “ qué debe entenderse por vivienda no habitual, ni tampoco quién y en qué momento habrá de determinar que se trata de vivienda no habitual o, de contrario, vivienda habitual a efectos de la aplicación de la Disposición Adicional Sexta – vivienda no habitual – o los artículos 670.4 y 671 LEC para inmuebles que constituyen vivienda habitual del deudor, aunque quizás la lógica demande que dicha declaración deba ser efectuada por el secretario judicial, si bien no hay un trámite previsto para ello.” Aquí la autora cita al Secretario Judicial y Profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante Isaac Carlos Bernabéu Pérez que en su trabajo publicado en “ Práctica de Tribunales “, Octubre de 2011, página 47, titulado “ La inembargabilidad de ingresos mínimos procesales en la ejecución hipotecaria”, escribe que  “la Ley no prevé ningún trámite procedimental para que el secretario judicial declare que se trata de “vivienda habitual” o no, por lo que, en la práctica se aplicarán los nuevos porcentajes y haya de ser la parte ejecutante quién a través de los recursos ordinarios acredite o demuestre que no se trata de vivienda habitual”.

    De lo expuesto a propósito de la subasta de la vivienda habitual, pensamos que a falta de una regulación complementaria, el requirente del acta deberá manifestar si lo es o no, probándolo en caso de manifestación negativa, aunque dicha circunstancia podría ser alegada y probada por el deudor hipotecario, pudiendo resultar también del Registro de la Propiedad, es el caso de la nota marginal prevista en el artículo 91.3 del Reglamento Hipotecario. El tema también ha sido estudiado por nuestro compañero Javier López Cano en el trabajo, al que nos remitimos, titulado “Notas de Urgencia sobre el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, en materia de ejecución extrajudicial de hipotecas.

 Lucena, veintisiete de marzo de dos mil doce.

Joaquín Zejalbo Martín.-