APUNTES SOBRE LA VENTA EXTRAJUDICIAL DE BIEN HIPOTECADO REGULADA EN EL RDL 6/2012

Fernando Gomá Lanzón, Notario de Cebreros (Ávila)

El artículo 12 del Real Decreto-Ley 6/2012 regula, como es sabido, un procedimiento especial de venta notarial de bien hipotecado, del que comentamos lo siguiente:

a) Carácter de vivienda habitual del deudor: el artículo 12 solamente es aplicable en el caso de que se esté ejecutando la vivienda habitual del deudor. La cuestión obvia es cómo acreditar que la vivienda que se ejecuta es –o no- la habitual del deudor. 

Considero que en principio ha de entenderse que la vivienda es la habitual del deudor, salvo que la entidad ejecutante pruebe lo contrario,  por las siguientes razones:

- El procedimiento del artículo 12 supone objetivamente un beneficio para la parte débil, como es el deudor, en forma de establecimiento de un valor mínimo en la adjudicación por subasta. Ha de corresponder al acreedor, parte fuerte, la iniciativa para destruir ese beneficio.

- A esto hay que añadir que en este tipo de expedientes ejecutivos, el ámbito de defensa del deudor es muy pequeño y hay que ser muy cuidadosos en no colocarle en una situación que ni cercanamente pudiera entenderse de indefensión.

Por tanto: si el acreedor considera que se trata de la vivienda habitual, no hay que efectuar más investigaciones y se aplica directamente el art. 12 RDL como norma más protectora para el deudor.

Si el acreedor alega que el inmueble no es vivienda habitual, entonces el notario debe asegurarse de que realmente la vivienda no tiene esa condición. Hay que tener en cuenta que el ser o no su vivienda habitual es una cuestión de hecho, en la línea de lo previsto en el artículo 1320 CC. Si el deudor vive de manera efectiva en la vivienda en el momento de la ejecución, entonces es la habitual, aunque en la escritura de hipoteca por ejemplo declare que su domicilio es otro.

Siendo una cuestión importante, especialmente porque como antes he dicho se corre el riesgo de dejar al deudor en una situación de indefensión, considero que la forma más adecuada para determinar si la vivienda no es la habitual es el acta de notoriedad.[1]

Esta notoriedad podría tramitarse en acta aparte e independiente, o incluso dentro de la propia acta de venta extrajudicial, incluyendo la petición en el requerimiento y practicando las pruebas y la declaración final en sucesivas diligencias. Dentro de las pruebas a practicar una imprescindible sería que en el requerimiento reglamentario al deudor (art. 236.c) se le añada una petición de que manifieste si la vivienda hipotecada es o no la vivienda habitual. El notario puede declarar la existencia o no de esa notoriedad hasta el momento en el que deba remitir los anuncios para subasta, de modo que mientras tanto el expediente puede ir avanzando de forma paralela a esta investigación.

En caso de que el notario no considere probado que no es la vivienda habitual y el banco quisiera a pesar de todo tramitarlo por el reglamento hipotecario, con las tres subastas –es un supuesto improbable, pero quizá pueda ocurrir en ciertos casos especiales- lo que se produciría en realidad es una denegación del autorización del acta de requerimiento por parte del notario, basada en que la pretensión no cumple con la regularidad material del negocio (el art. 24 de la Ley del Notariado) de modo que la tramitación del notario del modo que quiere el banco no sería lícita, como exige el art 198.1 del Reglamento.

 Esta decisión denegatoria del notario sería obviamente recurrible. Un párrafo del art. 145 del reglamento preveía expresamente el recurso ante la DGRN. Este párrafo fue anulado por la STS de 20 de mayo de 2008, pero ha de entenderse subsistente ese recurso puesto que la DGRN dado que le competen “todos los asuntos referentes al notariado” (art. 309 RN), y resolver las dudas sobre la aplicación de las leyes que surjan a notarios, así como dictar resoluciones en los asuntos de su competencia (art. 313, pp. 3 y 4).

 b) Tipo de subasta y valor de tasación: el art. 12 RDL emplea diversas expresiones para referirse al valor del inmueble a efectos del procedimiento: tipo de subasta, valor de tasación, valor de subasta. Entiendo que todos se refieren a lo mismo, es decir, al tipo inicial de subasta fijado en la escritura, única cifra que hay que tener en cuenta. Aunque hable de valor de tasación no hay que hacer en ningún caso una nueva tasación en el momento de ejecutar, los porcentajes son siempre respecto del tipo fijado en la escritura; y ello por dos razones:

- El art. 234.1º RH dice que deberá constar en la escritura "el valor en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta", con lo que está claramente haciendo sinónimos tipo de subasta y valor de tasación.

- El art. 235.2 RH dice que la ejecución extrajudicial se ajustará "necesariamente" a lo dispuesto en los artículos siguientes. En definitiva, que los trámites son los regulados expresamente, ni uno más ni uno menos. Ni el RH ni el art 12 RDL prevén una tasación en el momento de proceder a la venta como trámite previo o documentación para incorporar, de modo que no podría hacerse ni mucho menos basar en ella la subasta.

c) ¿Días hábiles o días naturales?- En el procedimiento del reglamento hipotecario, en los plazos señalados por días, son siempre días hábiles, por aplicación de la regla general contenida en el art 109 RH. Sin embargo, para el del art. 12 del RDL, no indica nada,  y lo cierto es que surge la duda de si habría que acudir al art. 5.2 CC, de modo que los plazos se contaran en días naturales.

No obstante, entiendo que los días del art. 12 son también hábiles puesto que el primer párrafo del este artículo dice expresamente que la ejecución extrajudicial "sujeta" al procedimiento del RH, "se someterá" a lo previsto en los apartados siguientes cuando se a la vivienda habitual del deudor. Es decir, el legislador asume que está regulando una modalidad o subespecie del procedimiento general del RH, el cual se aplica por defecto en todo lo no previsto, como es esta cuestión de la forma de computar los días.

 d) El derecho del acreedor de adjudicarse la finca (arts. 12.2 y 12.5 RDL).- El acreedor puede adjudicarse finalmente el inmueble por tres vías:       

a) Si en la subasta hay una puja inferior al 70% del tipo, el deudor tiene 10 días para presentar tercero que mejore la postura (12.2) es decir, que ofrezca más de lo ya ofrecido, bien porque supere el 70%, bien porque cubra la responsabilidad total, y aunque no se dice expresamente, que supere lo ofrecido por el postor, que lo mejore.

Si el deudor no presenta a nadie, el acreedor (art. 12.3) dispone de otros cinco días para adjudicarse la finca por importe igual o superior al 60% del valor de tasación. Hay que entender lógicamente, porque así lo presupone la norma, que el valor en el que se adjudicaría el acreedor habría de ser al menos igual, o superior, al de la postura efectuada en la subasta. De ahí la previsión del párrafo 4º.

b) Si no hay ningún postor en la subasta, el acreedor tiene 20 días hábiles para adjudicarse por el 60% o más del tipo (12.5).

Estos dos puntos a) y b), recogen supuestos en los que el acreedor puede adquirir la propiedad del inmueble después de la celebración de la subasta. En el procedimiento ordinario, del RH, esa posibilidad existe tras la primera y segunda subastas (arts. 236.g.3 y 236.g.5, al 75% de los tipos respectivos); pero no tras la tercera, en la que no está previsto este trámite en el reglamento, de modo que celebrada la tercera, si no hay posturas sean de un tercero, sean del propio acreedor, ha de cerrarse el acta dando por terminada la ejecución.

Rafael Gómez-Ferrer y Rodríguez Adrados consideran por el contrario que sí cabría la adjudicación al acreedor, pero en mi opinión no es posible porque no se prevé reglamentariamente, y porque además hay un problema insoluble, al menos para el notario ejecutante, y es que en la tercera subasta no hay tipo, por lo que no hay forma de saber cuál sería el 75% de un tipo inexistente.

c) El acreedor puede pujar por sí mismo en la subasta. No lo dice expresamente el art. 12,  pero sí lo prevé el reglamento. En este caso, si su postura es inferior al 70% deberá esperarse los 10 días que tiene el deudor para mejorar aquélla, y en todo caso nunca podrá ser inferior al 60%, y ello aunque el artículo 12 no lo dice literalmente, porque de lo contrario el banco podría conseguir pujando lo que no podría adjudicándoselo después, es decir, un valor inferior al 60%, lo que sería un abuso de derecho vetado por el art. 3 CC.

e) Un posible caso de despojo al deudor:  El art. 12 prevé que si la postura es inferior al 70% del tipo, y el acreedor no hace uso de su derecho a adjudicarse por el 60%, se adjudicará la finca al quien hubiese hecho la mejor postura, siempre y cuando supere el 50% del tipo o siendo inferior cubra al menos la cantidad reclamada por todos los conceptos (art. 12.4). Si, en este último caso, la deuda es muy pequeña (imaginemos que se deben 6000 euros y el inmueble vale 300.000 por ejemplo), de hecho el ejecutado pierde el inmueble por muy poco valor.

Puede pensarse que eso difícilmente ocurrirá, dado que el banco ejecutante siempre va a preferir la adjudicación por el 60% y nunca se va a llegar a este extremo, y en principio parece lo razonable. Sin embargo, ha de pensarse que si la deuda es tan pequeña, el banco, al adjudicarse el inmueble por un valor muy superior, va a tener que pagar al deudor la diferencia entre el valor de adjudicación y la deuda saldada (art. 236.k.2 RH), lo que no será de su gusto; y podría ocurrir –quizá es que soy mal pensado- que haya bancos que usen sociedades instrumentales para hacer una puja baja en la subasta, que se limite a cubrir la deuda, dejen pasar la posibilidad de adjudicarse por el 60%, y de hecho acaben quedándose con el inmueble por el simple importe de la deuda.

 f) Derecho transitorio: como el RDL no establece ninguna norma de derecho transitorio, el CGN ha emitido una comunicación (sin fecha) en la que indica que para los procedimientos en vigor, si no se ha celebrado ninguna subasta, se celebrará una sola conforme al art. 12 RDL (se supone que si se han publicado anuncios habría que desconvocar y publicar de nuevo) y, si se ha celebrado una, sería aplicable parcialmente también el art. 12, en el sentido de que en ningún caso el acreedor podría adjudicarse el inmueble por debajo del 60% del tipo (debe entenderse, del tipo de la primera subasta).

  Y siempre, recordemos, que se trate de la vivienda habitual del deudor. Si no lo es el procedimiento sigue su curso normal.

Texto del artículo 12 del RDL 6/2012 (al que se le denomina por cierto “procedimiento de ejecución extrajudicial):

Artículo 12. Procedimiento de ejecución extrajudicial

La ejecución extrajudicial de bienes hipotecados, regulada en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria y sujeta al procedimiento previsto en los artículos 234 a 236 o del Reglamento Hipotecario, se someterá a lo previsto en los apartados siguientes en aquellos casos en que el procedimiento se siga contra la vivienda habitual del deudor:

1. La realización del valor del bien se llevará a cabo a través de una única subasta para la que servirá de tipo el pactado en la escritura de constitución de hipoteca. No obstante, si se presentaran posturas por un importe igual o superior al 70 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta, se entenderá adjudicada la finca a quien presente la mejor postura.

2. Cuando la mejor postura presentada fuera inferior al 70 por cien del tipo señalado para la subasta, podrá el deudor presentar, en el plazo de diez días, tercero que mejore la postura, ofreciendo cantidad superior al 70 por cien del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.

3. Transcurrido el expresado plazo sin que el deudor del bien realice lo previsto en el párrafo anterior, el acreedor podrá pedir, dentro del término de cinco días, la adjudicación de la finca o fincas por importe igual o superior al 60 por cien del valor de tasación.

4. Si el acreedor no hiciese uso de la mencionada facultad, se entenderá adjudicada la finca a quien haya presentado la mejor postura, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por cien del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad reclamada por todos los conceptos.

5. Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación por importe igual o superior al 60 por cien del valor de tasación.

6. Si el acreedor no hiciere uso de la facultad a que se refiere el párrafo anterior, se estará a lo previsto en el artículo 236 n. del Reglamento Hipotecario.