MEDIACIÓN: TEORIA Y PRACTICA

(Actas y Escritura)

Antonio Ripoll Jaén, Notario
 

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Comparecencias

A mi hijo, Antonio Ripoll Soler, contestando a sus palabras, en mi despedida, que a todos emocionaron, con mi agradecimiento a los Notarios del Distrito de Alicante que me acompañaron.

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I.- ¿Para qué sirven los Notarios?

Para lo que prescribe la Ley y Reglamento Notarial, legislación concordante, para lo que sigue y para mucho más.

Mucho más y no me refiero a actividades académicas o de difusión de la ciencia jurídica, base de la actividad legislativa, como se verá. De las “cosas divinas y humanas y del conocimiento de lo justo y de lo injusto”, me quedo con las humanas.

Y así cuenta en mi experiencia profesional la que ahora narro y tengo el honor de ser oficiante y entrecomillar.

“Uno de mis primeros actos en la plaza de Alicante, fue la autorización de un testamento, constituyéndome a tal fin en el Hospital General, todavía conocido como “La Residencia”.

 La testadora estaba moribunda, rodeada por el amor de sus hijos; tuve verdadera dificultad para entender lo que decía y quería; la vida se le escapaba por segundos, su cara era pálida y amarillenta, como la hoja otoñal de un árbol, ya en el suelo caída.

El contenido del testamento fue así de simple: ”Instituye herederos a sus cuatro hijos”. La testadora no pudo firmar, haciéndolo por ella y a su ruego uno de los testigos.

Autorizado el testamento, la otorgante abrió sus manos, intentando alzarlas, profirió unos sonidos que ya no comprendí y uno de los hijos me dijo que su madre quería darme un beso, me incline, así lo hizo y “dio el alma a quien se la dio, El la recibió en su gloria y aunque en la vida murió grato recuerdo nos dejó su memoria”.

Fue una mañana soleada del mes de octubre y del año 1980.”

Esto también es otro video en el que solo se leen letras, porque las imágenes se ven allí donde tiene su morada los sentimientos, pero no como ese que ahora circula y enoja a Mercurio que si decide entrar en vida –los dioses son inmortales- amonestaría a su discípulo, mandándolo allí “donde están los hombres, en sombra y sin fuerzas”.

Del primer video, el virtual, yo soy el protagonista, como lo hubiera podido ser cualquier otro Notario; del segundo, el real, uno más –un numero- integrado en esa masa heterogénea y viscosa en la que se pierde la identidad. Juan B. Vallet de Goytisolo (1), en su vertiente filosófica, conocía bien a estos personajes casi de ficción.

Y este trabajito se inicia así porque el Notario en el ejercicio de su ministerio es un mediador natural, conciliando a las partes, en sus legítimas posiciones jurídicas, para que sus declaraciones de voluntad confluyan en el instrumento público que es el fin, también natural, de todo negocio jurídico al que se quiere dotar de seguridad, legitimidad y eficacia, manifestándose está en su acceso a los registros públicos –que siempre defenderemos- y en su fuerza ejecutiva en sede procesal.

Anticipando ideas diré que para ser mediador se necesita ante todo ser honrado, una buena persona.

Pero… ¡sí!, hoy nos requiere la otra Mediación.

II.- ¿Cómo empezar este iter discursivo? Así, como sigue.

El Real Decreto-Ley 6-2012 de 9 de marzo –hoy derogado- estableció, por exigencias comunitarias (Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008), el régimen jurídico de la Mediación, penetrando así en nuestro Ordenamiento Jurídico una figura foránea, de raíz anglosajona, difícilmente adaptable a nuestra peculiar forma de ver y sentir los derechos que asisten a quienes forman parte de una relación jurídica cuando aquellos entran en colisión.

Insisto en lo de foránea, ajena a nuestra cultura, ya que los hombres buenos del antiguo acto de conciliación no pueden considerarse como mediadores tal como se concibe hoy esta figura jurídica que tiene carácter autónomo, no siendo un simple acto necesario para continuar el proceso.

La publicación del Real Decreto motivó un escueto trabajo mío, tal vez prematuro, bajo el título de “Minuta de Escritura de Mediación”, publicado en estas páginas el 19 de marzo de 2012. El trabajito se limitaba a eso, a ofrecer un modelo de escritura de mediación a la que seguían algunos comentarios que aun considero de actualidad, máxime cuando uno de ellos ha sido tenido en cuenta por las Cortes para la redacción de la nueva ley.

Lo precipitado y escasa calidad del articulo hizo que me sorprendiera el número de visitas (casi 7000), al estar limitado al mundo notarial, y ello me incitó a sospechar que tal vez los agentes económicos y jurídicos consideren a la Mediación como una res nullius derilictae susceptible de ocupación ex art. 609 C.c.E., eso, de propiedad. La crisis económica, signo de nuestro tiempo, hace que incluso las leyes puedan ser consideradas como aquellos animales fieros a los que se refiere el art. 465 C.c.E. en cuanto pueden ser objeto de posesión lo mismo que los domesticados o amansados.

Lo que antecede, con su carga kafkiana, tal vez aflore, a hurtadillas, sin querer, en algún momento de este discurso.

Bien y ya es hora de entrar en la materia que se asienta en la Ley 5-2012 de 6 de julio; entra en escena el nuevo régimen jurídico de la Mediación con derogación de la legislación anterior.

No es necesario advertir que aquí no se va a examinar la figura en toda su extensi��n, pero sí que la normativa hoy derogada tiene importante valor como antecedente legislativo ex art 3 C.c.E.

Las letritas que siguen son algunas reflexiones sobre cuestiones suscitadas o que me he planteado con motivo de la conferencia pronunciada por el magistrado Francisco Soriano Guzmán en el curso sobre Mediación, organizado por el Colegio Notarial de Valencia, en su Delegación de Alicante.

III.- De lo que vamos a hablar o tratar.: La mediación.

¿Qué es?:

1.- Instrumento complementario de la Administración de Justicia, en cuanto permite la fluidez y eficacia de esta.

Esta es la ratio iuris de la mediación, lo que supone un reconocimiento de la conflictividad social y la impotencia o patología del sistema judicial para solucionarla, determinada esta por la insuficiencia patente de recursos humanos, materiales y normativos.

2.- Un sistema alternativo de resolución de controversias.

3.- Una manifestación de la tutela judicial efectiva, en nuestro caso autotutela o “formula de autocomposición” con la ayuda de un tercero llamado mediador.

4.- Una estructura jurídica trilateral cuyos sujetos son las partes en conflicto y, con carácter subordinado, un tercero llamado mediador.

¿Qué no es?:

5.- Un precontrato en cuanto que, basado en la autonomía de la voluntad “unilateral”, el Juez, si una de las partes desiste, no puede suplir su voluntad, de ahí que, siendo uno de los principios de este instituto la “Voluntariedad”, el art. 6.3. determine que “Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo.”.

6.- Un contrato porque asignarle esta naturaleza jurídica se cohonestaría mal y lo impide el art. 1256 C.c.E. en cuanto que el cumplimiento de ese pretendido contrato se deja, como hemos visto, al arbitrio de uno de los contratantes.

No desvirtúa lo que antecede el argumento sofista de que en la mediación son las dos partes –cualquiera de ellas- las que pueden desistir, por lo que no se vulneraria el invocado precepto del C.c.E., ya que la validez –continuidad- del pacto de mediación no se dejaría al arbitrio de una de las partes contratantes sino de cualquiera de ellas.

En todo caso difícilmente puede encuadrarse esta figura jurídica en el Título II del Libro Cuarto del C.c.E.

7.- Una transacción, ex art. 1809 C.c.E., precisamente porque no es un contrato ni se detecta la intervención de un tercero, aunque hay que reconocer que tiene afinidades con esta en cuanto las partes pretenden evitar la provocación de un pleito o ponen termino al que había comenzado (Art. 16.3. y disposición final tercera).

¿Y cómo se resume todo esto?:

8.-La mediación es un medio alternativo de solución de controversias, cuyo objeto sea disponible, con la intervención o ayuda de un tercero.

“Alternativo” al ofrecer nuestro sistema estos cuatro: Judicial, arbitral, transaccional y medial; el ultimo difiere de los anteriores en que la mediación es un mero intento (art. 1) –en cuanto el procedimiento puede concluir con acuerdo o sin él (art.22)-, al paso que los otros efectivamente resuelven la controversia, aunque no sea a gusto de todos.

“Controversias” preferible a “conflictual”, término este que nos lleva, y no es el caso, al Derecho Internacional Privado. Sería aceptable para las mediaciones transfronterizas o internacionales al existir en estas varios puntos de conexión.

“Controversias” y no “Contenciosos”, por la vis atractiva de lo judicial, cuando se trata de todo lo contrario.

“Objeto disponible” al quedar excluidos de este procedimiento todos aquellos asuntos que afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes (art.2).

El procedimiento medial parece estar dirigido primordialmente a asuntos civiles y mercantiles de contenido patrimonial, obligaciones contractuales, por la referencia que se hace al art. I49 de la Constitución (Exposición de motivos y disposición final quinta).

¿Solución de controversias? No necesariamente. La utilidad de la figura se manifiesta también en que las partes entren en contactos amistosos y hagan sus relaciones jurídicas, presentes y futuras, más sostenibles y fluidas, marginando y olvidando malos entendidos y susceptibilidades. Es una terapia jurídica profiláctica.

¿Qué dice el Legislador?

9.-El art. 1., bajo el título de Concepto, ofrece este:

“Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por si mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.”

Sugiere el precepto dos críticas: a) La pretensión, filosóficamente idiota, de dar conceptos; b) Tal vez, por exigencias literarias, sobre el término “mediador” que debería sustituirse por “tercero”; la redundancia lesiona la estética; no ignoramos la existencia de otros terceros, como los del art. 1257 C.c.E. y 34 L.H.; difícilmente, con una mínimo conocimiento jurídico, se prestaría a confusión la propuesta; y también por las mismas exigencias la expresión “en que” debería de sustituirse “por el que”.

Y aquí se cierra este apartado sobre la materia de la que vamos a tratar.

IV.- Del Régimen jurídico de la mediación:

IV.1. Su naturaleza jurídica.

Decíamos que la mediación es una estructura jurídica trilateral cuyos sujetos son las partes en conflicto y, con carácter subordinado, un tercero llamado mediador.

Lo que antecede permite afirmar que la naturaleza jurídica de la mediación no es única y así es por una razón muy simple, esta: Los sujetos de la estructura medial no tienen un estatus jurídico igualitario; las partes en controversia –vendedor y comprador, por citar un ejemplo- se rigen por el principio de Igualdad (art. 7), están en el mismo plano, son ellas, como no puede ser de otra forma, las protagonistas del acuerdo ,al paso que la posición del mediador es, en general, subordinada o de simple ayuda (2).

Y así se explica que nos encontremos ante una situación compleja que exige ver la naturaleza jurídica de la mediación en función de los sujetos: entre las partes y entre estas y el mediador.

Entre las partes estamos ante una relación fáctica en cuanto no genera vínculo jurídico, pero si puede tener consecuencias jurídicas. No hay vínculo porque pueden desistir, en cualquier momento, del procedimiento de mediación, sin necesidad de motivación (art. 22.1.). Se causan consecuencias jurídicas cuando se infrinjan los principios de la buena fe – mediación iniciada con ánimo de obtener información de la otra parte o simplemente para ganar tiempo- y, consecuentes con lo factico, la responsabilidad sería por culpa extracontractual ex art. 1902 C.c.E.

Y es que en la praxis del foro se dan situaciones curiosas –apuntadas por el Magistrado Soriano- como el apartamiento unilateral del procedimiento de mediación y el posterior allanamiento -del que se fue- en sede judicial.

Entre las partes y el mediador surge una relación de arrendamiento de servicios ex art. 1544 y concordantes C.c.E. en cuanto que se exige su aceptación, art. 14, y existe un precio cierto –el coste de la mediación, en el que se incluirán además y con claridad los suplidos, determinándose los distintos conceptos - y no se compromete un resultado – haya concluido o no con un acuerdo- lo que resulta del art. 15. Ello explica que la responsabilidad del mediador –art. 11.3.- sea por culpa contractual ex art. 1101 C.c.E. Estamos ante un contrato no de tracto sucesivo, aunque las prestaciones respectivas no se consuman en un solo acto porque el proceso de mediación exige una proyección temporal, actos sucesivos, lo que explica que tanto las partes como el mediador puedan resolverlo, instrumentada esta resolución en la renuncia del mediador o en el rechazo de las partes ex art. 22.2.

Hasta ahora hemos hablado de los sujetos de la mediación necesarios, son estos las partes en controversia y el mediador, pero puede surgir un tercero, este es la Institución de Mediación –art. 5- cuyo objeto es la administración de la mediación (gestiona cobros y es depositaria de los documentos que no hubieren de devolverse a las partes, lo que sanciona el art. 22.1.) y la designación de mediadores.

La Institución de Mediación –persona jurídica- es un sujeto no necesario. Su intervención, si las partes acuden a este medio –que también es un arrendamiento de servicios- genera responsabilidad contractual, ex art. 1101, directa por incumplimiento de las obligaciones que le incumben y por culpa in eligendo, así como subsidiaria o indirecta por la actuación del mediador, esta última, sin perjuicio de la acción de rembolso –art. 14-, se encuadra dentro de la culpa aquiliana regulada en el art. 1903 C.c.E.

Lo expuesto hasta ahora – naturaleza jurídica en función de los sujetos- no impide asignar a la mediación, considerada en su conjunto, la naturaleza propia de un proceso, bien que con la singularidad, de una parte, de que estamos ante una autocomposición asistida, y de otra, que es un proceso en el que las partes pueden elegir –salvo en la concursal- al mediador y finalizar o concluir sin fallo, en nuestro caso sin acuerdo.

Estaríamos ante un pseudoproceso, supuesto que no hay posibilidad de recursos, lo que, de admitirlos, iría en contra de la doctrina de los propios actos y de la lógica estructural de esta figura jurídica; posicionamiento doctrinal este que no es incompatible con la impugnación del acuerdo mediado – viciado- por vía judicial.

 Por todo ello no es violento afirmar que la mediación, en cuanto a procedimiento, tiene una naturaleza jurídica paraprocesal-asistida y así se confirma con sus principios rectores a cuyo estudio pasamos.

IV.2.- Los principios rectores.

La relación, que necesariamente ha de ser confirmatoria de la naturaleza jurídica asignada a la mediación, se determina en el título II, bajo el epígrafe “Principios informadores de la mediación”.

Estos son: a) Voluntariedad y libre disposición, art. 6; b) Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores, art.7; c) Neutralidad, art.8; d) Confidencialidad, art. 9; e) Buena fe, lealtad y respeto mutuo, art. 10.

La tendencia del legislador a cubrir huecos se detecta bien a las claras en la enunciación de los principios, ya que los que enumera como tales son en realidad Principios Generales del Derecho vía jurisdiccional –en nuestro caso autocomposición asistida- y vía contractual, por lo que no tienen peculiaridad alguna salvo tres que son propios del instituto medial y conforman su naturaleza jurídica.

¿Imparcialidad?, ¿Neutralidad?, ¿Buena Fe? ¡Faltaría más! La falta de técnica jurídica es más que evidente. Lo fue ya en el Decreto-Ley y se reitera en el texto legal vigente.

Los principios se limitan a tres, a cuya enunciación y examen pasamos.

El principio de voluntariedad confirma el carácter de la mediación como relación fáctica, tanto en el inicio como en su continuidad, no existe vinculo jurídico que obligue a las partes, con la sola excepción de que “exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir” (3) en cuyo caso se intentara el procedimiento que exigirá como mínimo la solicitud de cualquiera de las partes y la citación por el mediador o la institución de mediación para la celebración de la sesión informativa. La no comparecencia de cualquiera de las partes presume, ope legis, el desistimiento de la mediación solicitada.

El principio de libre disposición no lo desarrolla la Ley suficientemente, por lo que habrá que acudir, por analogía, a la teoría general del negocio jurídico, y de conformidad con el art. 1255 del C.c.E., la mediación, procedimentalmente, queda sometida al principio de autonomía de la voluntad, de tal forma que cualquier vulneración de la Ley, salvo que se infrinjan los principios, puede ser subsanada con la voluntad de las partes, siempre que su consentimiento sea suficientemente informado. No estamos ante la nulidad por infracción de ley ex art 6.3 C.c.E. y esta es la consecuencia del principio de libre disposición. No serían actos contrarios a la Ley imperativa sino distintos a ella.

El principio de disponibilidad se resume ���en su vertiente para procesal- y bien, en el arts.10.1: “Sin perjuicio de los principios establecidos en esta Ley, la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente”.

Pero el principio de libre disposición es algo más, - aquí se detecta lo asistemático de la ley- ya que también hay que referirlo a que el objeto de la mediación sea disponible por las partes, exigencia que hay que encontrarla en el art. 2.

En efecto, el caso es que el principio que se estudia tiene su aspecto negativo, o limites sustantivos, en cuanto se prohíbe la mediación de aquellos temas controvertidos –objeto mediado- sobre los que las partes no pueden disponer y aquellos otros expresamente excluidos, como se especifica el art. 2, cuya infracción es causa de nulidad, lo que parece ratificar el precepto antes transcrito. Estamos ante un supuesto concreto de los actos contrarios a la Ley del mencionado art. 1255.

La distinción entre norma imperativa y dispositiva se acusa bien en este cuerpo legal que está muy en concordancia con el precepto civil referenciado.

Lo que antecede tiene, como veremos, especial importancia en el control notarial de legalidad.

El principio de confidencialidad es en realidad una obligación que afecta a todos los que intervienen en el procedimiento, excepto a las partes en conflicto, y muy singularmente al mediador, quedando amparados por el secreto profesional, salvo las excepciones que la misma Ley indica.

 No alcanza este deber, aunque la redacción de la Ley, prima facie, sugiera dudas, a “las partes en conflicto”, y sistemáticamente es así porque la confidencialidad se regula en el art. 9 y la partes en la mediación, con sus deberes, en el art. 10.

Las dudas se desvanecen cuando el art. 9.a) permite que las partes dispensen de forma expresa y por escrito del deber de confidencialidad. Los titulares del derecho a la confidencialidad son las partes, los sujetos pasivos –los obligados- lo son el mediador, la institución de mediación y todas las demás personas que puedan intervenir en el procedimiento de mediación.

Quien acepta una mediación asume el riego de que la información suministrada a la otra parte pueda ser utilizada en su contra en otro procedimiento judicial o extrajudicial, téngase en cuenta que los obligados a la reserva “no podrán revelar la información que hubieren podido obtener derivada del procedimiento” y adviértase que “revelar” –referido a los obligados a la confidencialidad- no es lo mismo que “utilizar” –referido a las partes- ¿de acuerdo?

El párrafo que antecede contiene una verdad a medias porque el principio general de la buena fe y del abuso de derecho debe impedir, a quien haya intentado la mediación con ese fin torticero, utilizar en su beneficio una información así obtenida. Esto resulta, por aplicación analógica –reconozco que forzada- del art. 1288 C.c.E.

Los principios de lealtad y respeto mutuo, ex art. 10, afectan especialmente a las partes en conflicto, y tienen dos manifestaciones concretas: a) La lealtad exige que no se instrumentalice la mediación con fines torticeros, lo que ya anteriormente apuntamos; b) El respeto mutuo, las buenas maneras, aunque exigibles en todos las relaciones, está muy en consonancia con la naturaleza jurídica de la mediación ya que el fin de esta no es necesariamente la consecución de un acuerdo, su utilidad se manifiesta también en poner a las partes en contacto suavizando sus actitudes personales y predisponiéndolas para solucionar conflictos actuales y futuros, aunque de momento no se logre un acuerdo.

IV.3.- Los sujetos de la mediación.

IV.3.1. Las partes en conflicto: También podemos referirnos a ellas como “parte mediada”, con un mínimo de dos sujetos de derecho y un máximo ilimitado, sujetos que incluyen tanto a las personas físicas como a las jurídicas.

Estos sujetos han de tener capacidad y poder de disposición sobre el objeto mediado. Los complementos de capacidad, la ausencia de codisposición y las autorizaciones no afectan a la validez del procedimiento de mediación pero si a la supervivencia del acuerdo si aquellos no sobrevienen, sin perjuicio de la confirmación en caso de anulabilidad –arts. 1300 y ss C.c.E.-, de la caducidad y de la prescripción.

No es necesario especificar que son exigibles todos los requisitos que determinan la validez, legitimación y suficiencia de la representación en todas sus manifestaciones.

Licenciándome para ser asistemático diré que el órgano de administración de la sociedad está legitimado para la mediación, sin necesidad de acuerdo de la junta, salvo que la materia u objeto mediado recaiga sobre un bien que sea la base necesaria e infungible para ejecutar el objeto social. Recuérdese la famosa resolución de la D.G.R.N de 25 de abril de 1997, sobre el manantial de agua mineral.

Todas estas materias tienen transcendencia en el control notarial de legalidad.

IV.3.2.- La institución de Mediación: Necesariamente persona jurídica, pública o privada, incluidas “las corporaciones de derecho público que tengan entre sus fines el impulso de la mediación”, así resulta del art. 5.

La institución de mediación exige dilucidar varias cuestiones, siendo la primera su capacidad seguida de su finalidad y del contenido de derechos y obligaciones que la asisten.

Tiene capacidad, puede ser Institución de mediación: a) Las personas jurídicas privadas siempre que en su objeto o fines –es distinto- este incluido el impulso de la mediación, incluyéndose en este apartado las sociedades de cualquier clase y tipo, a condición de que exista ánimo de lucro por lo que necesariamente su intervención ha de ser retribuida, y las fundaciones, sea o no retribuida su actividad medial. Las asociaciones han de entenderse excluidas. b) Las entidades públicas que tengan dicho fin. c) Las corporaciones de derecho público que tengan entre sus fines el impulso de la mediación.

Son las corporaciones de derecho público las que suscitan mayor interés, vistas las cosas que se están viendo.

Requiere mi atención los Colegios Notariales y las Cámaras Oficiales.

 Como decía, en cierta ocasión (4), los Colegios Notariales son entes públicos, en cuanto son medios de los que se sirve el Estado para el cumplimiento de sus fines (organización de la fe pública notarial- el Notario como funcionario público-instrumento público) y corporación de derecho público en lo que afecta a la profesión notarial y los intereses en ella involucrados; la primera vertiente no exige personalidad jurídica, la segunda sí.

Y esto que se apunta es consecuencia causada por el doble carácter del Notario como profesional del derecho y como funcionario público del Estado (no de las Comunidades autónomas, art 149.8ª Constitución) ex art. 1 R.N.

Son los Colegios Notariales los que atienden a este doble carácter, en sus respectivos territorios, de ahí que en lo que afecta a la fe publica este ente público queda sometido a la Ley y Reglamento Notarial, con carácter exclusivo, y en lo corporativo también, aplicándose en este último aspecto, con carácter supletorio, la Ley de Colegios profesionales; así resulta del art. 314 R.N.

Así las cosas, en sede de capacidad, hay que traer a colación la disposición final primera que modifica la Ley 2/1974, de 13 de febrero de Colegios Profesionales, cuyo art. 5.ñ) pasa a tener la siguiente redacción:

“ñ) Impulsar y desarrollar la mediación, así como desempeñar funciones de arbitraje, nacional e internacional, de conformidad con lo previsto en la legislación vigente.”

La consecuencia de lo que antecede es clara, los colegios notariales tienen capacidad para ser Instituciones de Mediación por aplicación supletoria de esta última norma, lo que no impide, tal vez por razones operativas, que esta función mediadora sea desarrollada instrumentalmente por una fundación, constituida por el colegio para tal fin, si se tiene en cuenta que el impulso de la mediación es un fin de interés público.

Para las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación directamente la disposición final segunda modifica la Ley 3/1993 de 22 de marzo, cuyo art 2.1.i incluye entre sus fines el impulso y desarrollo de la mediación.

La finalidad de la Institución de mediación es esa, impulsar la mediación misma, ofreciendo un servicio organizado para dicho fin.

Su estatuto jurídico viene determinado por la administración de la mediación, asumiendo los derechos que le asisten (cobro de un precio), las obligaciones que le incumben (conservación, como depositaria, de los documentos que no han de ser entregados a las partes mediadas y designación del mediador que ha de ser aceptada) y la responsabilidad directa e indirecta que ya se apuntó; en definitiva todo ello derivado del contrato de arrendamiento de servicios.

La Institución de Mediación impulsa pero no puede ser directamente mediadora; así lo sanciona el art. 5.1.

IV.3.3.- El Mediador: Necesariamente persona física (naturales dice el art. 11; ¿existe la persona artificial? admitamos que sí), mayores de edad (el menor de edad, el incapacitado o el emancipado nunca está en el pleno ejercicio de sus derechos civiles) y si son personas jurídicas, incluso sociedades profesionales, la mediación se ejecutara a través de personas físicas designadas para dicho fin. Se introduce en este precepto cierta aparente confusión con las instituciones de mediación, confusión que se desvanece si se considera que las funciones de una y otra persona jurídica son distintas y en consecuencia su responsabilidad.

La institución de mediación nunca es mediadora, una sociedad de mediación siempre es mediadora. La institución de mediación tiene por finalidad, y en su caso objeto, el impulso de la mediación, al paso que la sociedad de mediación tiene por objeto la mediación misma.

La fundación, aparentemente excluida por el art. 11, puede ser, sin duda, mediadora, a través de las personas físicas designadas, siempre que el fin fundacional sea la mediación.

Hablé de los Colegios Notariales y Cámaras Oficiales, decía que pueden ser Instituciones de Mediación y ahora afirmo que no pueden ser directamente mediadoras, pero sí, indirectamente, a través de otros instrumentos jurídicos como puede ser la fundación.

 No creo necesaria más aclaración sobre estas precisiones que rozan lo escolástico. Tengo conciencia de reiterativo.

La capacidad para ser mediador se completa con los requisitos exigidos a la persona física para asumir o ejercer el cargo -no es lo mismo- especificados en el art.11.2.3. y que se concretan en estos tres: a) Título universitario o de formación profesional superior con formación específica para ejercer la mediación (¿es suficiente la diplomatura? Estimo que sí); b) Cursos para esa formación específica; c) Seguro de responsabilidad civil.

El estatuto del mediador viene determinado por el contrato de arrendamiento de servicios, acreedor del precio de la medición y asume como deberes específicos, ex art. 13, facilitar la comunicación entre las partes, el acercamiento entre ellas para el logro de un acuerdo y el muy cualificado de información a las partes de cualquier motivo existente o sobrevenido que pueda alterar los principios mediales (singularmente la neutralidad o imparcialidad).

Hay que precisar que el deber de confidencialidad es también respecto de las partes mismas, de tal forma que el mediador deberá guardar secreto de lo que cada parte en conflicto le hubiere confesado separadamente.

Sirva de ejemplo de lo anterior este: Compraventa verbal de un inmueble, hay desacuerdo en el precio, el comprador dice que fueron 100.000 e y el vendedor 150.000 e; si el vendedor le dice al mediador, separadamente, que llegaría a un acuerdo si se le pagan 110.000 e, este –el mediador- está obligado a guardar secreto, absteniéndose de informar al comprador, aunque es licito que le sugiera que aumente algo más lo que está dispuesto a pagar.

IV.3.3.- Los otros intervinientes: Asumen un carácter pericial, informando y asesorando a las partes, con derecho a percibir sus honorarios, que se incluirán en el coste de la mediación, y obligación de imparcialidad y confidencialidad; están también asistidos del secreto profesional.

Hasta ahora hemos hablado de los sujetos de la mediación y su capacidad; queda sin embargo una pregunta que formuló Soriano Guzmán. ¿Quién debe ser mediador? En el coloquio la mayoría no excluyó a los profesionales del Derecho, aunque hemos de convenir que conocer el tema jurídico pueda alterar el principio de imparcialidad.

IV.4.- El objeto de la mediación.

Trata insuficientemente la materia el art. 2 de la Ley.

Solo puede versar sobre asuntos civiles y mercantiles siempre que sean susceptibles de disposición privada.

¿Y? Sirva como antecedente legislativo para determinar estos asuntos no disponibles el art. 460 de la primitiva Ley de Enjuiciamiento Civil. Hoy, formando la Ley de Mediación parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, puede desarrollarse la materia, de forma integradora, con los arts 415 y concordantes de la vigente LEC, en lo relativo al poder de disposición de las partes o de sus representantes, así como con los arts 1809 y ss del C.c.E. relativos a la Transacción.

Es de advertir, por analogía, que para llegar a un acuerdo mediado es exigible la misma capacidad que para enajenar, salvo que la discordia sea sobre elementos accidentales del negocio jurídico, lo que tiene singular transcendencia para menores, emancipados e incapacitados así como cónyuges en función del régimen económico matrimonial.

Las codisposiciones, los consentimientos complementarios y las autorizaciones judiciales, prescindiendo de academicismos estériles, pueden sobrevenir y ser posteriores al acuerdo de mediación aunque se haya elevado a escritura pública.

Ya anticipamos nuestra opinión en sede societaria.

El art. 2 excluye expresamente de la mediación que la Ley regula: la penal, con las administraciones públicas, laboral y de consumo.

Solo un apunte, la exclusión de lo penal no se extiende a las consecuencias patrimoniales del delito, así permite afirmarlo, vía analógica, el art. 1813 C.c.E.

Las cuestiones aquí sugeridas tienen trascendencia en el control notarial de legalidad.

IV.5.- La forma de la mediación.

Será siempre por escrito, en documento público o privado, a elección de las partes. Su examen requiere estudio separado.

V.- Del procedimiento de mediación.

La materia está regulada en el Titulo IV que integra los arts 16 al 24, bajo el epígrafe “Procedimiento de mediación”.

El procedimiento se rige por el principio de autorregulación privada, como una manifestación, en el aspecto formal, del principio de autonomía de la voluntad, y así permite afirmarlo –vulnerando un mínimo criterio sistemático- el art. 10 al sancionar que “la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente”.

Así las cosas el procedimiento de mediación será el acordado por las partes y en su defecto- y también subsidiariamente- el establecido en la ley que se resume en cuatro etapas: a) Solicitud inicial por una o ambas partes, en sede privada o judicial (art. 19 LEC, modificado por la disposición final tercera); b) sesión informativa; c) sesión constitutiva que constará en acta firmada por las partes y el mediador; d) sesiones de desarrollo conjuntas entre mediador y partes y separadas, con carácter confidencial; e) terminación o conclusión del procedimiento, con acuerdo o sin él, firmándose la correspondiente acta solo por las partes y el mediador

El acuerdo alcanzado que tiene autonomía, aunque se incorpore al acta, será firmado solo por las partes.

El acta inicial o constitutiva y la final tienen su destino y sede definitiva en la escritura pública si se acordare la elevación a público del acuerdo mediado.

La ley admite, como procedimiento (extensivo al acuerdo) la vía electrónica y la sugiere para aquellas reclamaciones de cantidad que no excedan de 600 e.

Permítaseme una digresión y es la relativa a los poderes electrónicos introducidos por la Ley de Emprendedores que han de entenderse limitados a las relaciones con las administraciones, como así se ha precisado por la doctrina (5), y es que a ello no solo nos lleva razones de seguridad jurídica, sino también estas dos que apostillo y apunto: a) El poder electrónico para las relaciones con la administración no vulnera la seguridad jurídica porque la administración –que no es lo mismo que los políticos- es fiable, nunca admitirá un mal uso del poder; b) La analogía permite afirmar que esos podres electrónicos han de limitarse a asuntos de mero trámite, necesarios y de escasa importancia, porque en ellos la autonomía del apoderado es muy limitada y la Administración, sin duda alguna, controla.

Las tesis expansivas para este tipo de poderes desconocen el concepto y alcance de lo que ha de entenderse por Ordenamiento Jurídico, en el que existe el art.24.2 de la Ley de Mediación con su indudable carga interpretativa y extensiva. Analogía integradora se llama eso.

VI.- Del Acuerdo Mediado.

Estamos ante un negocio jurídico, desde luego bilateral, normalmente un contrato, así lo reconoce, con poca técnica jurídica, el art. 23.4.; incidiremos en seguida sobre él.

Quiero significar que dicho acuerdo deberá constar por escrito y firmarse por las partes, pero no por el mediador. La forma, vistos los principios en los que se inspira la Ley, no es constitutiva y el acuerdo puede ser verbal y probarse por cualesquiera medios admitidos en Derecho.

Adviértase que el RDL 5/2012 de 5 de marzo, antecedente legislativo, en el art. 23.2, exigía la presentación del acuerdo al mediador para su firma, requisito hoy desaparecido.

El acuerdo puede ser total o parcial –art.23.1.- y pasa a formar parte del acta final.

VII.- Ejecución de los acuerdos: La Escritura Pública.

El acuerdo de mediación, que no hay que confundir con la mediación misma, tiene la naturaleza jurídica propia que reclama su objeto, normalmente contractual y para dotarlo de fuerza ejecutiva las partes pueden requerir a un Notario para su elevación a escritura pública, instrumento este que presenta las peculiaridades que a continuación apunto.

Es la primera peculiaridad la presentación de las actas constitutiva y final del procedimiento de mediación, con todas las circunstancias exigidas por el art. 23, para su protocolización con la escritura.

Es la segunda peculiaridad el control notarial expreso de legalidad dirigido a verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley y que su contenido no es contrario a Derecho.

¿Qué extensión tiene el control notarial de legalidad? Versará sobre los siguientes puntos: a) Objeto o materia disponible por las partes en conflicto; b) mediación no excluida por la ley; c) respeto a los principio rectores de la mediación o, lo que es lo mismo, que el acuerdo mediado ha sido adoptado con información suficiente y libertad de tal forma que no exista vicio de consentimiento en ninguna de las partes.

Téngase en cuenta que la voluntad informada de las partes, con el otorgamiento de la escritura, subsana cualquier defecto del procedimiento, hasta el punto de que, con su expresa voluntad, se puede prescindir de las actas constitutiva y final, sin perjuicio de la formal advertencia notarial.

El art. 25, que es el que regula esta materia, exige la comparecencia de las partes en conflicto para la elevación a escritura pública, pero ello no excluye que cualquiera de ellas, unilateralmente, pueda requerir la protocolización del acuerdo mediado con la autorización de la correspondiente acta notarial, que son cosas muy distintas, la escritura tiene carácter ejecutivo, el acta no.

Si una de las partes no concurre al otorgamiento de la escritura pueden entrar en juego los arts 1279 y 1280 C.c.E. cuyo cumplimiento será exigible por la vía judicial.

¿Y el Mediador? Acudamos al método de interpretación histórica para dilucidar la entrada en escena de este personaje en la elevación a escritura pública del acuerdo mediado.

Las pautas del método son estas: a) RDL 5/2012 de 5 de marzo: art.23.2 “El acuerdo de mediación deberá firmarse por las partes o sus representantes y presentarse al mediador, en el plazo máximo de diez días desde el acta final, para su firma”; Ley: art.23.2. “El acuerdo de mediación deberá firmarse por las partes o sus representantes”, observamos que ya no se exige la firma del mediador; b) RDL: art. 25.1. “Las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación. El acuerdo de mediación se presentará ante un notario acompañado de copia de las actas de sesión constitutiva y final del procedimiento.” no se dice nada del mediador; Ley: art. 25.1. “Las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación. El acuerdo de mediación se presentará por las partes ante un notario acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento, sin que sea necesaria la presencia del mediador “, se prescinde del mediador.

En definitiva, que el RDL no repara en el papel del mediador en la escritura, lo silencia, mientras que la Ley expresamente prescinde de él. La cuestión fue abordada por mí en el trabajo al que hice referencia en el apartado II al que me remito y fechado el 13 de marzo de 2012 y al comentar el modelo de escritura decía que no era necesaria la intervención del mediador en la escritura de elevación a público del acuerdo mediado, aunque la aconsejaba por razones de seguridad y estética jurídica. El trabajo en cuestión se entregó a un Diputado del Partido Socialista y así fue. Me tomo la licencia de no consultar el Diario de Sesiones del Congreso.

VIII.- Ineficacia de la mediación.

Su análisis exige dejar sentadas estas pautas que ya han sido insinuadas en las líneas que anteceden, especialmente al hablar del control notarial de legalidad.

1.- La deslegalización: Así se expresa la Exposición de Motivos: “Es aquí donde se encuentra, precisamente, el segundo eje de la mediación, que es la deslegalización o perdida de papel central de la ley en beneficio de un principio dispositivo que rige también en las relaciones que son objeto de conflicto”. Esta deslegalización está en consonancia con el principio de voluntariedad y libre disposición ex art. 6 y concuerda bien con lo que podríamos denominar principio de elasticidad procesal sancionado por el art. 10.1. al afirmar que “Sin perjuicio del respeto a los principios establecidos en esta Ley, la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente”.

2.- La división: La distinción entre la regularidad de la mediación, del procedimiento de mediación y del acuerdo mediado.

3.- La subordinación: En efecto, el procedimiento de mediación –que no hay que confundir con la mediación misma- es un hecho jurídico accesorio al acuerdo mediado de tal forma que la nulidad de aquel no determina, necesariamente, la ineficacia de este. Algo así como ocurre con la fianza ex art. 1824 C.c.E. La nulidad de la mediación si determina la del acuerdo mediado. Me explico como sigue.

Lo expuesto hasta ahora permite afirmar que la mediación se ha frustrado y será nula cuando se detecte cualquiera de estas causas: a) que recaiga sobre objeto no disponible por las partes ex art. 2.1.; b) que sea un tipo excluido ex art. 2.2.; c) Que se hayan vulnerado los principios de la mediación, siempre que esa vulneración sea causa decisiva para la adopción del acuerdo mediado, de tal forma que conlleve vicio de consentimiento en cualquiera de la partes; a ello nos lleva el art. 23 al afirmar que “Contra lo convenido en el acuerdo de mediación solo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos”, lo que nos lleva a los arts 1261 y ss C.c.E.

 Así que a), b) y c) es, cualquiera de ellas, nulidad de la mediación que contamina al acuerdo, con competencia exclusiva de la Ley de Mediación. Infracción de los arts 1261 y ss C.c.E. nulidad del acuerdo con competencia exclusiva de dicho cuerpo legal. El procedimiento de mediación solo entra en juego y es beligerante cuando pueda influir en las causas de nulidad anteriores. En definitiva todo autónomo, distinto y con posibilidad de interrelacionarse.

No precisaré, por innecesario, que toda esta doctrina tiene su fundamento en la distinción entre lo dispositivo y lo imperativo en la Ley de Mediación.

Resúmase todo lo dicho en que si las partes llegan a un acuerdo sobre materia disponible, no excluida y sin vicios contractuales, el acuerdo es invulnerable.

La irregularidad del procedimiento de mediación no vicia, en principio, el acuerdo mediado, dado el carácter instrumental y accesorio de aquel.

IX.- Mediaciones especiales.

Su tipología no está limitada, todas tienen en común el estar regidas directamente o en concepto de Derecho Supletorio, por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación de asuntos civiles y mercantiles, citándose como manifestaciones de las primeras las internacionales o transfronterizas, que por causas subjetivas u objetivas entran en el campo del Derecho Internacional Privado, y de las segundas la mediación concursal.

A la mediación regida por el Derecho Internacional Privado hacen referencia, bajo el título de “mediación en conflictos transfronterizos”, por la diversidad de puntos de conexión subjetivos u objetivos cuando la ejecución de la mediación tenga lugar en territorio distinto de aquel en que se celebró, los arts 3, 5 y 27.

Sobre estas mediaciones internacionales quiero hacer dos comentarios: a) que el art. 3 prevé el conflicto móvil; b) que el art. 5, al regular las instituciones de mediación habla de las “entidades públicas o privadas, españolas o extranjeras” con lo que la Ley se está arrogando unas competencias que no le corresponden, supuesto que la capacidad para que una persona jurídica extranjera pueda ser institución de mediación es competencia de su Ley nacional de conformidad con lo previsto en el art. 9.11. C.c.E.; esto tal vez se deba a la equivocada conciencia del legislador de que la mediación es un proceso regido por normas imperativas de Derecho Público; tómese esto como un despiste legislativo totalmente dispensable.

A la mediación concursal, cuyo estudio excede del propósito de este trabajo, hace referencia la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, modificando algunos arts de la Ley Concursal y adicionando el título X, bajo el epígrafe de “El acuerdo extrajudicial de pagos”.

Esta clase de mediación tiene dos características básicas, el abandono del sistema dispositivo, que cede ante el carácter imperativo de sus normas, y su obligatoriedad –es necesario el mediador- cuando se trata del acuerdo extrajudicial de pagos.

Separan a la mediación concursal de la común las siguientes notas: a) Los sujetos mediados han de reunir determinadas circunstancias ex art. 231; b) El mediador es designado por el Registrador Mercantil o por el Notario, según los casos, ex arts 232 y 233; c) objetivamente se trata de un conflicto colectivo determinado por la masificación de deudas y pluralidad de acreedores, propia de las situaciones concursales; d) La posición del mediador es mucho más activa y jurídica hasta el punto de que puede y debe solicitar la declaración de concurso ex arts 3.3., 236.4. y 238.3 y 241.3. y asume el cargo de administrador concursal en el concurso consecutivo ex art. 242.; e) los acuerdos no se toman por unanimidad de las partes en conflicto, se adopta el sistema de mayorías cualificadas ex art. 238.1.; f) El procedimiento se precierra con escritura que es obligatoria y está sujeta a publicidad registral, oficial y judicial ex art 238.2.; g) la ineficacia se transforma, como exigen los actos colectivos, en impugnación de los acuerdo por las causas previstas en el art. 239 y que de prosperar determinan la nulidad; h) La remuneración de estos mediadores es la misma que la de los administradores concursales ex disposición adicional octava.

Dejo abierta esta interrogante para contestarla en mejor momento: ¿Quién o quienes otorgan la escritura de elevación a público del acuerdo extrajudicial de pagos?

La consumación de la mediación concursal, previo cumplimiento del plan de pagos, se materializa con el acta notarial requerida por el mediador ex art. 241.2.

X.- Proyección social.

Permítaseme que ponga fin a este trabajito, de forma distendida, con referencia a otras múltiples formas de mediación impropia que la realidad social, la de entonces y la de hoy, nos ofrece, como fueron los alcahuetas del Derecho Romano, los casamenteros, los entrañables corredores de Coll y Orella de nuestro –para los valencianos- Llibre del Consulat del Mar, pasando por Tirant lo Blanc, para concluir con este pasaje del Quijote (6):

“- Déjeseme a mí el hacer esa experiencia –dijo el cura- ; cuanto más que no hay pensar sino que vos, señor capitán, seréis muy bien recibido, porque el valor y prudencia que en su buen parecer descubre vuestro hermano no da indicios de ser arrogante ni desconocido, ni que no ha de saber poner los casos de la fortuna en su punto.

-Con todo eso –dijo el capitán-, yo querría no de improviso, sino por rodeos, dármele a conocer.

-Ya os digo-respondió el cura- que yo lo trazaré de modo que todos quedemos satisfechos.

….Acudió el capitán a abrazar a su hermano…..”.

Y es que el mediador, el que está en medio, tiene como misión, final y natural, desaparecer cuando las partes en conflicto llegan al placitus consensus.

Villanueva de los Infantes 4 octubre 2013.

Antonio Ripoll Jaén-Notario e.

NOTAS.

(1)   VALLET DE GOTISOLO Juan B., “El Notario y la contratación en masa”, conferencia pronunciada en la Academia Granadina del Notariado, Granada noviembre 1976.

(2)   Mediador trae causa de medio en su acepción de instrumento del que nos servimos para conseguir algo, en nuestro caso, un acuerdo.

(3)   Se puede denunciar la falta de competencia del Tribunal mediante declinatoria, ex arts 39 y concordante LEC, modificados por la disposición final tercera.

(4)   RIPOLL JAEN A., “División funcional en el Notariado”, 20-8-2010, en Notarios y Registradores.

(5)   Tratan el tema GARCIA-VALDECASAS A. y MERINO ESCARTIN J.F. “Resumen de la Ley de Emprendedores y su Internacionalización” 24-9-2013; PEREZ RAMOS C. “El apoderamiento electrónico, un ataque a la seguridad jurídica” 27-9-2013; HERNANDEZ ANTOLIN J. M.”Comentario a vuela pluma del artículo 41 de la Ley de Emprendedores” 2-10-2013, de este autor es la idea de reducir el poder electrónico a las relaciones con las Administraciones públicas. Todos los trabajos de obligada lectura y publicados en Notarios y Registradores.

(6)   Primera parte, capitulo XLII Que trata de lo que sucedió en la venta y de otras muchas cosas dignas de saberse.

ANEXOS

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ACTA CONSTITUTIVA O INICIAL DEL PROCEDIMIENTO DE MEDIACION.

En Alicante a dos de noviembre de dos mil trece.

Reunidos:

Parte mediada o en conflicto.

D. Antonio XX, mayor de edad, veterinario, casado en régimen de gananciales del C.c.E. con Dña…, domiciliados en Alicante 03008, c/……, DNI…

D. Amancio CC, mayor de edad, medico, casado en régimen legal valenciano de separación de bienes con Dña…, domiciliados en Alicante 03001, c/…, con DNI…

Mediador.

D. Juan BB…, mayor de edad, abogado, soltero, domiciliado en Alicante 03001, C/……, con DN…

Los reunidos dan a este acto el carácter de sesión constitutiva del procedimiento de mediación.

Exposición:

Primero.- Que existiendo un conflicto jurídico entre las partes mediadas, estas han solicitado de la Institución de Mediación, Ilustre Colegio Provincial de Abogado de Alicante, la administración de la mediación, solicitud que ha sido acepta.

Segundo.- Que la Institución de Mediación ofreció como mediador, por turno de listado, a D. Juan BB, que fue aceptado por las partes mediada.

Tercero.- Que notificado el mediador este aceptó su designación y manifiesta que concurren en él los requisitos que determinan su capacidad para asumir el cargo, que no concurre ninguna circunstancia, de pasado o de presente, que pueda afectar a su deber de imparcialidad, no teniendo relación con ninguna de las partes, incluida la de amistad, ni interés en el resultado de la mediación, no habiendo actuado anteriormente a favor de ninguna de las partes. Se exhibe póliza de seguro de responsabilidad civil.

Cuarto.- Que el objeto del conflicto que se somete a mediación es el siguiente:

Compraventa, en contrato verbal, otorgado en Alicante, el 1 de 0ctubre de 2013, por D. Antonio XX, como vendedor, y D. Amancio CC, como comprador, de una finca rustica en termino de Alicante, partida de Bacarot,….; libre de cargas, gravámenes y arrendamientos.

Las partes mediadas reconocen la existencia del contrato pero discrepan en lo siguiente: a) El precio que según el vendedor el de 150.000 E. y según el comprador de 100.000 E. b) El corretaje que según el primero es por mitad y según el segundo es a cargo de vendedor.

Quinto.- Que el programa de actuaciones se fija en tres sesiones, con una duración máxima cada una de cinco horas máximo, a celebrar los días 4, 6 y diez de diciembre, sin perjuicio de posibles ampliaciones acordadas por las partes; la duración máxima para el desarrollo del procedimiento será de tres meses computados desde hoy.

Las sesiones se iniciaran a las 8 horas y concluirán, como máximo a las 13 horas. A las 10,30 horas habrá un descanso de 15 minutos.

Sexto.- Que los gastos de la mediación se desglosan así: a) precio a cobrar por la Institución de Mediación 300 e, si se ampliare la duración del procedimiento 100 euros por sesión; b) precio u honorarios del mediador 3000 e, si se ampliare la duración del procedimiento 500 e por sesión. Suma el coste inicial de la mediación 3300 e incluidos suplidos y uso del local donde se celebrarán las sesiones. No se aprecian otros gastos que puedan incrementar el coste de la mediación, prescindiéndose de asesores y peritos.

Séptimo.- Que las sesiones se celebraran en una de las dependencias de la Entidad de Mediación, C/ Gravina 4, 03001 de Alicante y el procedimiento se desarrollará, a petición de las partes, en Valenciano.

Octavo.- Que no existen puntos de conexión transfronterizos, por lo que la presente mediación tiene carácter interno y se rige por la 5/2012, de 6 de julio.

Las partes, dando a este acto el carácter de sesión constitutiva, manifiestan su deseo de iniciar la mediación, la aceptan y asumen las obligaciones de ella derivadas.

La sesión constitutiva consta en la presente acta que es aprobada y firmada por todos, de la que se expiden cuatro copias, también firmadas, una para casa reunido y otro para la entidad de mediación.

Siguen las firmas

ACTA FINAL DEL PROCEDIMIENTO DE MEDIACION.

En…

Reunidos...

Los reunidos dan a este acto el carácter de final o cierre del procedimiento de mediación por haberse logrado un acuerdo.

Exposición:

Primero.- Que se presentó solicitud de mediación ante La Institución de Mediación…..

Segundo.- Que la sesión constitutiva o inicial se celebró en..el…, según consta en acta suscrita por los reunidos el…. a la que se remiten.

Tercero.- Que en la primera sesión prevista se alcanzó un acuerdo sobre todas las materias sometidas a mediación: a) fijándose el precio en ciento diez mil euros, que serán pagaderos mediante cheque nominativo expedido por entidad de crédito y entregado al vendedor en el momento de otorgarse la escritura de elevación a público del acuerdo mediado; b) determinándose que los gastos de corretaje serán de cargo del vendedor en un noventa por cien y del comprador en un diez por cien.

El acuerdo se firmó por las partes mediadas o en conflicto. Se une el acuerdo.

Cuarto.- Que el mediador ha informado a las partes del carácter vinculantes del acuerdo mediado y de que pueden instar su elevación a escritura pública para dotar al acuerdo de efecto ejecutivo.

Quinto.- Que las partes han acordado elevar a escritura pública el acuerdo de mediación y subsanar en ella cualquier defecto u omisión que impida la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Sexto.- Que el procedimiento de mediación se ha ajustado a las previsiones de le Ley 5/2012, de 6 de julio.

Séptimo.- Que el acuerdo mediado se alcanza en esta misma fecha y lugar.

Las partes, dando a este acto el carácter de sesión final, dan por concluido el procedimiento de mediación al haberse alcanzado acuerdo.

La sesión final del procedimiento consta en la presente acta que…………..

Siguen las firmas.

ACTA NOTARIAL MEDIACION CONCURSAL

Numero….

En…

Ante mi…

Comparece:

D………

Intervención.- En nombre propio, como mediador concursal, en procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos, nombrado por el Registrador Mercantil de esta provincia, lo que acredita con certificación registral, que protocolizo (o por el Notario XX, lo que acredita con copia del acta notarial en la que consta la solicitud del deudor, y por diligencias sucesivas su nombramiento y aceptación, que protocolizo).

Tiene a mi juicio interés legítimo, obligación legal y legitimación (la declaración de “suficiencia” aquí es improcedente) para este requerimiento.

Objeto.- Me requiere, a mí, el Notario, a los efectos del art. 241 de la Ley Concursal.

Siendo lícito el objeto y fin de este requerimiento es aceptado por mí, el Notario, que cumplo en este mismo acto.

Manifestaciones: Dice el requirente que el plan de pagos, en el procedimiento extrajudicial previsto en los arts 231 y ss, se ha cumplido y consumado en su totalidad, remitiéndose en cuando a la identificación del deudor y demás circunstancias a la certificación registral (o de la copia del acta notarial, si así fue el nombramiento).

Copia de la presente acta será remitida, a solicitud del requirente, por vía telemática, para su publicación en el Boletín Oficial del Estado y en el Registro Público Concursal, lo que se hará constan por diligencia.

……

Diligencia.- El mismo día de su autorización, siendo las diez horas, remito copias telemáticas de la presente a efectos de su publicidad. DOY FE.

ESCRITURA DE ELEVACION A PULICO DE ACUERDO MEDIADO

Numero...

En...

Ante mi…

Comparecen:

D. XXX……

D. CCC…..

Intervención: En nombre propio, como parte mediada.

Juicio de capacidad: Tienen a mi juicio los comparecientes, en el concepto y carácter que intervienen, la capacidad legal necesaria para la elevación a público de acuerdo de mediación, cuyo contenido se califica como contrato de compraventa.

Competencia normativa: Ley 5/2012, de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles y sobre el acuerdo mediado arts 1445 y ss C.c.E, Legislación Notarial e Hipotecaria y concordante.

Exposición:

Primero.- Que los comparecientes, parte mediada o en conflicto, mantenían posiciones jurídicas divergentes sobre determinados extremos de un contrato de compraventa, consentido verbalmente y no documentado, cuya existencia confesaron.

Segundo.- Que el conflicto versaba sobre el precio de la compraventa y los gastos de corretaje.

Tercero.- Que no existiendo acuerdo sobre los extremos denunciados, solicitaron los servicios de la Entidad de Mediación, Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Alicante, que aceptó la Administración de la mediación y propuso como mediador, con sujeción a lista o turno de reparto, a D. BB….., que fue aceptado por los solicitantes

Cuarto.- Que, previa sesión informativa, se inició el procedimiento de mediación, según consta en acta, suscrita por las partes y el mediador, en Alicante el 2 de noviembre de 2013, a la que las partes se remiten.

Quinto.- Que en la primera de las sesiones programas, cuatro de diciembre de dos mil trece, doce treinta horas, se alcanzó acuerdo por el que se determinó como precio cierto del contrato de compraventa la cantidad de ciento diez mil euros, pagaderos mediante cheque bancario en el momento de otorgarse la escritura y que los gastos de corretaje los asumiría el vendedor el noventa por cien y el comprador el diez por cien.

El acuerdo mediado fue firmado por ambas partes.

Sexto.- Que el acta fina o de conclusión del procedimiento medial fue suscrita por las partes y el mediador, a la que aquellas se remiten.

Documentos protocolizados: Acta inicial y final a requerimiento de las partes, recibo de IBI y certificación catastral, gráfica y descriptiva, manifestando que no existen discrepancia entre esta y la realidad a los efectos del art 18 del Texto refundido de la Ley del Catastro..

Testimonio de legitimación de firmas: Yo, el Notario, a requerimiento de los comparecientes legitimo las firmas puestas al pie de los documentos protocolizados por asumir estos su autoría y la del mediador por cotejo con su D.N.I. que me exhiben.

Estipulaciones:

Primera.- Las partes elevan a escritura pública el acuerdo mediado, remitiéndose en cuanto a su contenido a las actas protocolizadas.

Segunda.- El precio de la compraventa, de conformidad con lo convenido, que se fijó en ciento diez mil euros, se paga en este acto mediante entrega de cheque bancario, con cargo a la cuenta……., del que yo, el Notario, obtengo fotocopia y protocolizo con esta matriz.

Tercera.- Los gastos e impuestos serán a cargo de las partes según ley y los del corretaje en la proporción indicada.

Se solicita la inscripción registral.

Control Notarial de legalidad: Se han cumplido los requisitos exigidos por la Ley 5/2012, de 6 de julio y el contenido del acuerdo no es contrario a Derecho, no obstante se advierte que la plena eficacia de la compraventa, siendo su objeto un bien ganancial, requiere la confirmación mujer del vendedor cuya representación nadie ha asumido.

Declaración de voluntad informada y protección por la fe pública notarial:…

Declaraciones fiscales:….

Reservas y advertencias legales:…..

 Fe de conocimiento o de identificación, otorgamiento y autorización: …

Comentarios: Solo dos, uno que por razones de economía procesal estamos ante una escritura que no solo eleva a público el acuerdo mediado sino que además contiene la compraventa con vocación de acceso registral y otra que el cónyuge del vendedor no ha de ratificar, pues nadie ha asumido su representación, no estamos ante el art.1259 C.c.E. y si ante el art. 1309. La confirmación del cónyuge ausente o su consentimiento se otorgará por diligencia o en escritura separada.

He de significar en cuanto al primer comentario que, vista la disposición adicional tercera sobre honorarios notariales, que no es la nuestra la posición del legislador que parece querer una escritura de elevación a público, sin más, del acuerdo mediado, olvidándose de que el fin natural de ese acuerdo, versando sobre inmuebles, es el Registro de la Propiedad. Esta posición del legislador, que sin duda no es imperativa, de serlo exigiría, en el modelo propuesto, dos escrituras, una de elevación a público del acuerdo y otra de compraventa. Me explico, en la elevación a público sin más, no habría que acreditar medios de pago, ni control de blanqueo de capitales, ni protocolizar recibos de contribución, con remitirse a las actas vamos cumplidos. ¿Verdad que no? El modelo de escritura que propuse en mi primer trabajo recoge solo la elevación a público del acuerdo mediado porque allí no hay materia inscribible. En fin, cada uno se sirva el plato a su gusto. Las consecuencias arancelarias son distintas.

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