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INTERPRETACIÓN CORRECTORA DE DETERMINADOS ARTÍCULOS DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS.
De los muchos aspectos que merecen un examen detallado en la reciente ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, por su relevancia y urgencia nos ocupamos aquí únicamente de los siguientes: 1.- Valor de subasta y valor de tasación.- Se presenta como una de las novedades de la ley el requisito de fijar un valor mínimo de subasta de los bienes en relación con el valor de tasación de los mismos. Así, la Exposición de Motivos dice: "...Se introducen determinadas mejoras en el procedimiento de subasta, estableciéndose que el valor de tasación a efectos de la misma no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo. Anteriormente no existía ningún límite para el tipo de subasta..." Y, en desarrollo de ello, se modifican los artículos 682.2.1º LEC, para la ejecución judicial, y el artículo 129.2.a, LH, para la venta extrajudicial, que quedan con la siguiente redacción: LEC: Artículo 682. Ámbito del presente capítulo. 1. Las normas del presente Capítulo sólo serán aplicables cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes pignorados o hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda. 2. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente Capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes : 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. (...) LH: Artículo 129. (...) 2. La venta extrajudicial se realizará ante Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades siguientes: a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Estas normas nos plantean, entre otros, los siguientes problemas: A). En el ámbito del mercado hipotecario, en contra de lo que dice la Exposición de Motivos, esta materia sí estaba ya regulada anteriormente, y, además, lo estaba de una forma más ventajosa para el deudor. Así, en el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, en su artículo 8.2, se establece: "Artículo 8 Tasación previa 1. (...). 2. La tasación se acreditará mediante certificación de los servicios correspondientes y si se hubiera practicado antes del otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca, se hará constar en dicha escritura y en la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad. En este caso, el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración." En relación con esta norma, debemos tener en cuenta que la casi totalidad de los préstamos hipotecarios "nuevos", es decir, aquellos que no están destinados a la refinanciación de préstamos anteriores o a la "prestamización" -horrenda palabra que se ha introducido en el argot bancario para referirse a la concentración de otras deudas heterogéneas en un único préstamo-, se configuran desde un principio por las entidades de modo que puedan ser préstamos o créditos "elegibles", en la terminología del artículo 3 del RD 716/2009, es decir, préstamos que puedan titulizarse y ponerse en circulación en el mercado hipotecario, como vía de financiación de las propias entidades, y ello aunque luego no todos los préstamos y créditos titulizables ‑"elegibles"‑ lleguen finalmente a ser titulizados. Así, por ejemplo, en las minutas de préstamos nuevos de la mayoría de las entidades se contemplan referencias más o menos directas a esta posibilidad, ya diciendo expresamente que se sujetan a aquella normativa, ya estableciendo el requisito del seguro de la finca como consecuencia de aquélla, ya determinando que la tasación del bien se ha hecho de acuerdo y a los efectos de la ley 2/1981, etc.. En tal caso, obviamente, la tasación es previa a la concesión del préstamo, y su certificación se incorpora en la escritura y luego ha de hacerse constar en el Registro de la Propiedad. En consecuencia con ello, resulta que, en contra de lo que incomprensiblemente afirma la Exposición de Motivos de la Ley, hasta ahora sí existía una cantidad mínima para la fijación del tipo de subasta en los préstamos hipotecarios destinados a ser titulizados, y ese porcentaje era, como mínimo, el cien por cien del valor de tasación. Resulta, por tanto, igualmente inexplicable que en una Ley de Protección de los Deudores el mínimo se reduzca en una cuarta parte, descendiendo hasta el 75 por ciento del valor de tasación. Si tenemos en cuenta los porcentajes finales sobre el valor de subasta por los que pueden resultar adjudicados los bienes (art. 670 LEC, cuando hay postores, y 671 LEC, en subastas desiertas), resulta que la nueva norma no sólo no resulta en nada beneficiosa para el deudor ejecutado sino que puede llegar a representar una lesión patrimonial de hasta el 25% del valor de los bienes subastados en determinados supuestos. Confróntense, a este respecto, los modernos criterios de tasación de inmuebles que fija el Banco de España (Orden ECO/805/2010). En mi opinión, cualquier interpretación que corrija este resultado contrario a las pretensiones protectoras de la norma debe ser objeto de consideración. Así, la misma declaración de la voluntas legislatoris plasmada en la Exposición de Motivos puede servir de base para entender aplicable la nueva norma sólo a aquellos préstamos o créditos que no vayan a ser objeto de titulización en el mercado hipotecario, lo que reduce sensiblemente su ámbito de aplicación. Se trataría de interpretar, con base en el criterio teleológico, que no juegan aquí los principios de lex posterior ni de rango jerárquico entre la ley 1/2013 y el RD 716/2009, pues se refieren a supuestos de hecho distintos, de modo que los préstamos titulizables ya estaban regulados en esta materia por el mencionado RD ‑que fijaba un mínino del 100%‑, y la ley sólo se refiere ahora a aquellos préstamos que, como dice su EdeM, carecían de toda regulación al respecto, es decir, los no titulizables ‑fijándoles un mínimo del 75%. Desde la perspectiva notarial, en mi opinión, a partir de la entrada en vigor de la ley cualquier escritura de préstamo hipotecario "nuevo", si se reconoce en ella la pretensión de hacerlo susceptible de ulterior movilización en un título hipotecario, debería respetar el mínimo del 100% del valor de tasación establecido en el art. 8.2 RD 716/2009, de 24 de Abril, para fija el valor de subasta. B). El segundo problema que plantea la nueva redacción de los artículos modificados es la de si el requisito de la tasación oficial es imprescindible para cualquier tipo de hipotecas, incluidas las que se otorgan entre particulares. En este sentido, sabemos que está aumentando el número de los préstamos que se conceden entre familiares o personas ligadas con algún tipo de vínculo, algunos de los cuales se garantizan con hipoteca. Evidentemente, en este tipo de operaciones ninguna de las partes actúa en calidad de empresario o profesional, ni tampoco de consumidor. ¿Puede entenderse aplicable esta norma, que parece más propia del ámbito del Derecho de los consumidores o del Derecho público protector del mercado hipotecario, a un campo estrictamente civil entre dos sujetos privados? ¿Es necesario imponerle a un hermano que presta a otro hermano -y quien se empeña en ofrecer en garantía hipotecaria su apartamento, para tranquilidad de la cuñada- el gasto de la tasación oficial conforme a la Ley 2/1981, del Mercado Hipotecario? C). En tercer lugar, debemos plantearnos si este requisito de un valor mínimo para el tipo de subasta puede ser aplicable a las novaciones de hipotecas ya existentes. En mi opinión, sólo lo será cuando la novación afecte a la responsabilidad hipotecaria, y no en los demás casos. Por tanto, siempre que la novación incluya algún aumento de capital, por pequeño que sea, y ello conlleve la modificación de la responsabilidad hipotecaria, será necesario, en protección de los intereses del deudor, que el tipo de subasta que se fije cubra, como mínimo, el 75 del valor de tasación del bien (ya sea de la tasación previamente existente o de la nueva que pueda realizarse al tiempo de la novación). En estos casos de novaciones hipotecarias no se da en la práctica el problema enunciado más arriba, en cuanto a la aplicación del artículo 8.2 del RD 716/2009, ya que, por la propia lógica del sistema, los préstamos y créditos objeto de novación no son adecuados para ser titulizados e incorporados al mercado hipotecario, desde donde, en su caso, habrán sido rescatados o recuperados previamente antes de la novación. D) Y, por último, ¿qué ocurre, llegado el caso de la ejecución, con las miles de escrituras de préstamo hipotecario en que el valor de subasta se ha fijado por referencia a otros criterios, los más habituales la total responsabilidad garantizada, el principal del préstamo o el doble de ese principal? En mi opinión, habría que distinguir los siguientes supuestos: - Si en la propia escritura se incorporó una tasación, bastaría con comprobar que el valor a efectos de subasta cubre el porcentaje del mínimo fijado sobre el valor de tasación. En caso afirmativo, podría seguirse adelante con la ejecución. En caso negativo, creo que, tanto la aplicación inmediata del nuevo texto legal, de acuerdo con las Disposiciones Transitorias Cuarta y Quinta de la ley 1/2013, como la eventual consideración de tal cláusula como abusiva, impedirían despachar la ejecución por una cantidad inferior a la que resultaría de los citados mínimos. A este fin, la cláusula de fijación de valor de subasta en la escritura reúne todos los requisitos (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), para ser considerada dentro del ámbito de las condiciones generales de la contratación, conforme a la ley 7/1998, de 13 de abril, y a la Directiva 93/13. De igual manera, no puede considerarse tal cláusula como "objeto principal" del negocio, lo que, suponiendo su previa negociación, impediría su consideración como cláusula general (véase en este sentido la reciente STS de 9 de mayo de 2013). Cumpliéndose, pues, todos los expresados presupuestos de las condiciones generales, podrá ser objeto de examen a efectos de determinar su carácter abusivo o no. - Si en la escritura no se incorporó tasación alguna, creo que el propio texto legal y su régimen de entrada en vigor también impiden despachar la ejecución por una cantidad respecto de la que no se compruebe que cubre los nuevos mínimos establecidos. En consecuencia, sería necesario obtener una tasación oficial, haciendo aplicables los criterios que se desprenden de los artículos 666 y 637 LEC, que regulan, con carácter genérico, la subasta de bienes inmuebles en procedimientos de apremio, y que establecen: "Artículo 666 Valoración de inmuebles para su subasta 1. Los bienes inmuebles saldrán a subasta por el valor que resulte de deducir de su avalúo, realizado de acuerdo con lo previsto en los artículos 637 y siguientes de esta Ley, el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución cuya preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas." "Artículo 637 Avalúo de los bienes Si los bienes embargados no fueren de aquéllos a que se refieren los artículos 634 y 635, se procederá a su avalúo, a no ser que ejecutante y ejecutado se hayan puesto de acuerdo sobre su valor, antes o durante la ejecución." 2.- Consignación necesaria para participar en subasta.- También la Exposición de Motivos de la ley presenta como novedad la de reducir el importe a consignar por el licitador que desea tomar parte en la subasta. Así lo dice: "(...) Por otro lado, se facilita el acceso de postores a las subastas y se rebajan los requisitos que se imponen a los licitadores, de modo que, por ejemplo, se disminuye el aval necesario para pujar del 20 al 5 por cien del valor de tasación de los bienes.(...)" Y, en desarrollo de ello, se modifica el artículo 647.1.3º LEC, para la ejecución judicial, que queda en los siguientes términos: "Artículo 647. Requisitos para pujar. Ejecutante licitador. 1. Para tomar parte en la subasta los licitadores deberán cumplir los siguientes requisitos: 1.º Identificarse de forma suficiente. 2.º Declarar que conocen las condiciones generales y particulares de la subasta. 3.º Presentar resguardo de que han depositado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones o de que han prestado aval bancario por el 5 por ciento del valor de tasación de los bienes (...)" Sin embargo, resulta que el artículo 647 así modificado se encuentra en la Sección 5ª del capítulo IV, título IV del Libro III LEC, sección que está destinada a la Subasta de bienes muebles. En cambio, la subasta de bienes inmuebles se regula en la Sección 6ª de ese mismo capítulo, la cual comienza con el artículo 655 LEC, que dice: "SECCIÓN 6. DE LA SUBASTA DE BIENES INMUEBLES Artículo 655 Ámbito de aplicación de esta sección y aplicación supletoria de las disposiciones de la sección anterior 1. Las normas de esta sección se aplicarán a las subastas de bienes inmuebles y a las de bienes muebles sujetos a un régimen de publicidad registral similar al de aquéllos. 2. En las subastas a que se refiere el apartado anterior serán aplicables las normas de la subasta de bienes muebles, salvo las especialidades que se establecen en los artículos siguientes. (...)" Y una de esas especialidades es, precisamente, la que contiene el artículo 669, que sigue dentro de la misma sección 6ª, y que, sin haber sufrido modificación alguna, establece lo mismo que establecía antes: "Artículo 669 Condiciones especiales de la subasta 1. Para tomar parte en la subasta los postores deberán depositar, previamente, el 20 por ciento del valor que se haya dado a los bienes con arreglo a lo establecido en el artículo 666 de esta Ley. El depósito se efectuará conforme a lo dispuesto en el número 3.º del apartado 1 del artículo 647." También en este punto creo que debemos darle su función normativa a la Exposición de Motivos de la ley, en contra de toda la teoría del Derecho Político o Constitucional, de modo que se entienda que el legislador anduvo algo despistado y se equivocó ejecutando lo que decía en la propia EdeM que iba a ejecutar, o sea, reducir la cantidad a consignar para tomar parte en la licitación. En consecuencia, en la ejecución judicial, entiendo que no debe exigírsele a los postores una cantidad superior al cinco por ciento del valor de subasta de los bienes, aun cuando el artículo 669 LEC siga hablando del veinte por ciento. En relación con la venta extrajudicial, sin embargo, el nuevo texto del artículo 129 LH, establece lo siguiente: "Artículo 129: (...) 2. La venta extrajudicial se realizará ante Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades siguientes: (...) e) En el Reglamento Hipotecario se determinará la forma y personas a las que deban realizarse las notificaciones, el procedimiento de subasta, las cantidades a consignar para tomar parte en la misma, causas de suspensión, la adjudicación y sus efectos sobre los titulares de derechos o cargas posteriores así como las personas que hayan de otorgar la escritura de venta y sus formas de representación. (...) h) La Ley de Enjuiciamiento Civil tendrá carácter supletorio en todo aquello que no se regule en la Ley y en el Reglamento Hipotecario, y en todo caso será de aplicación lo dispuesto en el artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.(...)" Por tanto, en el ámbito notarial, creo que a las subastas de bienes hipotecados, en tanto otra cosa no se regule por el Reglamento Hipotecario, en virtud de la habilitación legal contenida en la ley 1/2013, deben aplicarse supletoriamente las condiciones y requisitos establecidos en la LEC, según la redacción de sus preceptos resultante de la reforma actual. La interpretación alternativa, propuesta por Joaquín Delgado Ramos en estas mismas páginas, que sería la paralización total de los procedimientos hasta que se produzca la modificación del Reglamento Hipotecario, creo que puede lesionar gravemente los intereses de las partes afectadas y, desde luego, perjudicar seriamente la confianza en el funcionamiento de nuestro sistema hipotecario.
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