LA INMATRICULACIÓN Y LA TESIS DUALISTA

Lino Rodríguez Otero, Registrador de la Propiedad

En vista del último trabajo de mi buen amigo JOSÉ ANTONIO GARCÍA VILA, creo que hay que precisar, respecto al mismo, determinadas cuestiones, lo cual procuro hacer a continuación.

§ 1. El tercero latino y el tercero germánico:

Los autores de la Ley hipotecaria conocían varios sistemas registrales europeos, a través de diversas obras escritas en francés, pero sin conocer el verdadero sistema alemán, conocimiento poco menos que imposible por lo poco que era cultivada la lengua alemana en aquel entonces. Para conocer dicho sistema tendrían que haber consultado las obras GÖNNER, PUCHTA y MITTERMAYER, entre otros, en las que se exponía de un modo bastante completo el sistema hipotecario alemán.

Tuvo que recordarnos BIENVENIDO OLIVER –Derecho inmobiliario español, Tomo I, páginas 32 y 43– que las obras que manejaron los autores de la Ley hipotecaria fueron, entre otras, la de ginebrino Pedro Odier, “Des Systèmes Hipothècaires”, Gêneve, 1840 y la muy conocida de Anthoine de Saint-Joseph, “Concordance entre les lois hipothècaires étrangerès et françaises, impresa en París a principios del año 1847.

Sin embargo, los autores de la ley, para los cuales el francés era un idioma más asequible, creo que nunca reconocieron esto, al menos públicamente, y así se explica que en la sesión parlamentaria del día 24 de noviembre de 1860, el Ministro de Gracia y Justicia, Sr. Fernández Negrete, haga las siguientes preguntas, contestando inmediatamente a las mismas:

«¿Cuál es el origen de esta Ley? ¿Es francés? No: esto no tiene nada de francés. La Francia acepta principios que esta Ley combate. ¿Es alemán? ¿Cuál es la ley alemana? En Alemania hay veintiuna Leyes Hipotecarias, si no estoy equivocado, fundadas sobre la turquesa, sobre el modelo de la Ordenanza de Federico II, de 1783. Yo reto a S.S. a que me diga: ¿qué ley alemana es la copiada? Ninguna. Naturalmente, la nuestra se ha parecido algo a ella, pero nada mas que parecerse...»

En realidad no se hace referencia a ellas, ni siquiera en el “Tratado de Derecho hipotecario alemán”, de NUSSBAUM, y ello, a pesar de que dicho Tratado, contiene, en la parte final, una referencia histórica.

Creo, con bastante fundamento, que el Ministro de Justicia no conocía esas veintiuna Leyes, por lo menos en detalle, y sí acaso por referencias. Pero sale airoso del paso, pues sí él no las conocía, mucho menos las conocería su posible interlocutor. Y además, sus preguntas no son comprometidas, ya que, en términos muy generales –no en detalle–, un sistema registral siempre resulta algo parecido a otro, pues, en todos ellos, hay unas oficinas, unos libros de inscripciones o de transcripciones, unos documentos que se presentan, un registrador o conservador, etcétera.

Cita el Ministro la Ordenanza (?) de Federico II de 1783. Y, efectivamente, en su artículo 49 se encontraban formulados virtualmente los dos principios fundamentales y más conocidos del sistema germánico, la publicidad y la especialidad, aplicados, no sólo a las hipotecas, sino a todas las transmisiones de la propiedad territorial.

[Es curioso que, en dicha Ley, él que ha inscrito el título de posesión sobre una finca determinada, es considerado como el verdadero y exclusivo propietario.]

También es posible que conocieran, por referencias de segunda mano, El Código del Derecho común prusiano, de 1794, promulgado bajo el título de Allgemeine Landrecht für die Preussischen Staaten, que, traducido por BIENVENIDO OLIVER al castellano, significa: Derecho nacional común a los Estados de Prusia.

Pero, según el mismo autor, este Código, en lo referente al régimen inmobiliario, aparecía vacilante, contradictorio e inseguro, respecto a las doctrinas sobre la transmisión y gravamen de la propiedad territorial, pues en unos casos adopta las que proceden del derecho romano, y en otros hace aplicación de las consignadas en la referida Ley Hipotecaria, con un sistema ecléctico, lleno de antinomias, inconsecuencias y anfibologías en todo lo concerniente al régimen de la transmisión de la propiedad inmueble.

El Código comienza por establecer como precepto general y absoluto, de acuerdo con el Derecho Romano, que para adquirir la propiedad de toda clase de cosas se requiere, además del correspondiente título, la real y positiva entrega de las mismas, como modus adquirendi. De tal suerte considera esencial este requisito dicho Código, que sin preceder la entrega, y a pesar de la inscripción del título en el Registro, no se adquiere propiedad alguna, y por el contrario, el adquirente, una vez verificada la entrega, puede enajenar válidamente el inmueble, sin que preceda la inscripción del título.

Pero a continuación se declara, de acuerdo con lo establecido en la Ley Hipotecaria de 1783, que sólo el propietario inscrito puede válidamente ejercer ciertos actos de enajenación sobre el inmueble, a cuyo fin debe previamente justificar su título de posesión ante el Tribunal que tiene a su cargo el Registro hipotecario para obtener la inscripción de dicho título, quedando modificada con este precepto la teoría romana sobre la tradición.

La jurisprudencia se vio obligada a reconocer la existencia simultánea de dos modos de adquirir la propiedad inmueble –el de la tradición de la cosa y el de la inscripción del título: es decir, el romano y el prusiano– sin comprender la profunda antítesis que entre ellos existía.

Para salvarla buscaron un término medio: la propiedad adquirida por la entrega de la cosa, producía una propiedad natural, y la propiedad cuyos títulos constaban en los libros del Registro, producía una propiedad civil. Sólo el propietario inscrito podía disponer del inmueble en favor de tercero, el cual quedaba asegurado y garantido contra todas las reclamaciones producidas por el propietario no inscrito.

Podía darse el caso, posible y legal, que una misma finca tuviese a la vez dos propietarios, uno enfrente de otro, el propietario inscrito, es decir, el que lo era según el Registro, y el propietario poseedor, que no había inscrito su título, es decir, el que lo era según los principios del antiguo Derecho civil romano; duplicidad que ha sido reconocida por todos los juristas alemanes como altamente perjudicial para la seguridad del dominio de los inmuebles y para el desarrollo del crédito territorial. 

(Para más detalles sobre este punto, ver mi trabajo “La gestación del sistema registral alemán” y, sobre todo, la obra de BIENVENIDO OLIVER, “Derecho Inmobiliario, Tomo I –y único que se publicó–, páginas 110 a 132) 

Los dos principios de publicidad y especialidad son los que siempre se han querido tener en cuenta por nuestros legisladores, en el siglo XIX. Así, Don CLAUDIO ANTÓN DE LUZURIAGA, que fue el auténtico precursor de la Ley de 1861, al principio del título XX –del Proyecto de Código civil de 1851–, dice que “en el título anterior se han consagrado los principios de publicidad y de especialidad para las hipotecas; en éste se consignan las reglas para la ejecución de ambos principios, no solo en cuanto tienen relación con la hipoteca, sino en cuanto interesan a la propiedad territorial. El fin, a que la ley aspira con ellos, es a poner de manifiesto la situación de la propiedad inmueble, y no sería consiguiente [creo que la palabra a utilizar aquí es “consecuente”] si limitara su solicitud a solo las hipotecas. Antes que todo, es necesario que la propiedad misma ofrezca en su transmisión una completa seguridad al que trata de adquirirla...”

En la Ley hipotecaria de 1861 hay dos artículos fundamentales, de carácter sustantivo, que recogen el principio de publicidad –en realidad también hay otros–, que son: el artículo 23 (actualmente 32) y el 34.

Del artículo 23 se dijo –y se dice– que estaba inspirado en los sistemas latinos de transcripción y que el artículo 34 respondía al sistema germánico.

Respecto al artículo 23, no cabe duda acerca de su relación con los sistemas latinos, pues, LA SERNA le encuentra precedentes en el Derecho extranjero, que merece la pena transcribir a continuación.

Bélgica.– Ley de hipotecas de 16 de diciembre de 1851.– Artículo 1.°: Los títulos que sujetos al registro no hayan sido inscritos, no podrán oponerse a tercero que hubiere contratado sin fraude.

Bolivia.– Código civil.– Artículo 2190. Todos los actos que estando sometidos a la inscripción no hayan llenado esta formalidad, conservarán su carácter hipotecario, pero no podrán perjudicar a tercero.

Francia.– Ley sobre la transcripción de 23 de marzo de 1855:

Artículo 3.º Los derechos que provengan de los actos y sentencias sujetos a inscripción, no pueden oponerse, mientras no sean transcritos, a un tercero que tenga derecho sobre el inmueble, conformándose con las leyes.

Hessen (Gran Ducado de).– Proyecto de ley de hipotecas de 1832:

Artículo 56. Los gravámenes y derechos no podrán perjudicar a los hipotecarios inscritos con anterioridad.

Soleure.– Código civil:

Artículo 924. Ningún cambio que sobrevenga en un inmueble o en un derecho inscrito, tendrá efecto contra tercero si no ha sido inscrito también.

Respecto al artículo 34 –del cual también hoy se dice que responde al sistema germánico de protección–, se integró en la Ley Hipotecaria de 1861, al parecer, en una última fase de elaboración. GÓMEZ DE LA SERNA no le encuentra ningún antecedente ni ninguna referencia extranjera, a diferencia de lo que sucede con otros artículos.

En la nota b) de la página 640, dice: «La legislación anterior a la Ley hipotecaria no contiene reglas que se refieran a la materia de que trata este artículo. Tampoco en las legislaciones extranjeras encontramos reglas que desciendan a aplicar a los casos de que trata el artículo 34 de la Ley, las disposiciones generales que establecen...»

¿Puede, entonces, tratarse de un precepto original? Y en este supuesto, ¿cual fue su origen?

Creo que hay que acudir a la explicación de NÚÑEZ LAGOS:

«Cubiertas ya dos etapas en la redacción de la Ley de 1861… un buen día aparecen redactados los artículos 33 y 34. Tengo el indicio de que tal vez fue el agente provocador un discurso de PERMANYER. El problema fue éste: sí se interpreta con rigor el precepto de que los títulos sujetos a inscripción no inscritos no perjudican a tercero inscrito, en la inmensa mayoría de los casos vendría a resultar que la inscripción convalida títulos inválidos frente a acciones de nulidad derivadas de títulos anteriores no inscritos, ni de posible inscripción conforma al artículo 17.

Al plantearse el problema ante la Comisión se dijo que había que aclararlo… Se acordó fijar un límite a la eficacia del art. 23 declarando que la inscripción no convalida los actos y contratos nulos... La Comisión, sin embargo, vió que la limitación del art. 23 (hoy 32), por el 33, podía dejar la propiedad sin garantías. Había que limitar la limitación…

Los autores de la Ley, por este camino, sin precedentes legales, pero con una intuición maravillosa, formularon la doctrina, recogida en el artículo 34, de que si el título inválido e inscrito, o mejor dicho, si el asiento claudicante, que encierra un acto o contrato nulo, ha inducido a error a un adquirente posterior, respecto de éste no se hace efectiva la nulidad o resolución del derecho de su causante o transmitente.

No obstante lo dicho, TERESA ASUNCIÓN JIMÉNEZ PARÍS –El tercero de los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, página 599– entiende que el tercero germánico del Anteproyecto de 1848 pasó al Proyecto de Código civil de 1851 (artículos 1858, 1859, 1860 y 1862), Proyecto que, en sus Títulos XIX y XX se asemejaba en todos susaspectos al Derecho Prusiano (Ley Común Hipotecaria de Prusia de 20 de diciembre de 1783 y Código de Prusia de 5 de enero de 1794) y en el cual se estableció el principio de fe públca, si bien expresado en términos más propios de un sistema de transcripción (art. 1862).

Da a entender que el tercero del artículo 23 es un tercero germanico, y esto no es exacto, porque:

1. Del Derecho comparado, tal como señala LA SERNA –Y cómo hemos visto– dicho precepto respondía al sistema llamado latino de protección.

2. El único que entendió el Codigo prusiano fue OLIVER, autor posterior a las Leyes de 1861 y 1869.

3. El artículo 23 (hoy 32) estaba colocado entre los artículos que regulaban el principio de prioridad, básico en los sistemas latinos o de transcripción.

4. Como consecuencia de la reforma de 1869, cuando se instaura, en el artículo 34, la notificación a los titulares anteriores, dice CÁRDENAS “que los retoques a la Ley que proponía el Gobierno no suscitaba a la Comisión reparos decisivos, pero el añadido del sistema de notificaciones restringiendo el alcance del artículo 34 venía a herirla gravemente en su más genuina filosofía y utilidad...”

En la Memoria histórica escrita en 1970, –cita que tomo de Galindo y Escosura, Comentarios a la legislación hipotecaria, 1890, Tomo II, página 489– dice CÁRDENAS que “con la adición hecha al articulo 34, lo transitorio se convierte en permanente; las causas de resolución de los derechos inscritos se multiplican de un modo indeterminado, y del sistema alemán de publicidad previa y efectiva, pasamos al sistema francés, mixto de publicidad con efectos limitados y sin eficacia verdadera, a menos de completarla con un procedimiento especial, dilatorio, costoso, y que repugnaría de seguro a los mismos propietarios...”

Resulta obvio, que según CÁRDENAS, al estar gravemente herido el artículo 34, solo queda la protección del artículo 23, que responde al sistema francés. Sobre esto volveremos a ocuparnos luego.

§ 2. La tesis de TERESA ASUNCIÓN JIMÉNEZ PARÍS –obra citada–:

Para mí, esta autora queda un tanto descalificada ya desde el principio, cuando formula su propuesta –en la página 29–, de lege ferenda, de “sustituir el [actual] Registro de la Propiedad por un Registro idéntico a la Contaduría de Hipotecas, tal y como estaba regulada antes de la publicación de los decretos decimonónicos, pero con su objeto registrable ampliado a las transmisiones de dominio y derechos reales poseíbles...”

Como dije en otra ocasión –Los efectos de la inmatriculación–, esto me parece un tanto fuera de lugar e incluso retrógrado, y no creo, en modo alguno, que el Gobierno actual o los sucesivos propongan, ni ningún Parlamento apruebe tal reforma, que nos dejaría aislados, en este punto, de la Comunidad Económica Europea, además de contribuir a que fuésemos el “hazmerreir” de toda Europa. Es algo parecido al hecho de salir a la calle vestido a la usanza de 1768, y, en este aspecto me pregunté si la citada autora sería capaz de hacerlo durante un año, al menos. Por todo ello, ya pierde mucho interés el objeto de su libro acerca de sí la tesis monista es la verdadera. Y, por las mismas razones, no merece la pena hacer ahora otro comentario, salvo las palabras de la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 –a la que el Ministro de Justicia, señor FERNÁNDEZ NEGRETE calificó como “el mejor preámbulo y más autorizado comentario a la Ley, modelo de buen hacer y de bien pensar, monumento brillante de nuestra literatura jurídica...”–:

«No necesita la comisión examinar los vicios de nuestro actual sistema hipotecario. El digno sucesor de V.E. que aconsejo a S.M. el Real Decreto de 8 de Agosto de 1855, expuso su insuficiencia y la necesidad apremiante de la reforma. Con sobrado motivo decía que nuestras leyes hipotecarias están condenadas por la ciencia y por la razón, porque ni garantizan suficientemente la propiedad, ni ejercen saludable influencia sobre la prosperidad pública, ni asientan sobre sólidas bases el crédito territorial, ni dan actividad a la circulación de la riqueza, ni moderan el interés del dinero, ni facilitan su adquisición a los dueños de la propiedad inmueble, ni aseguran debidamente a los que sobre esta garantía prestan sus capitales. En esta situación, añadía el Gobierno que la reforma era urgente e indispensable para la creación de bancos de crédito territorial, para dar certidumbre al dominio y a los demás derechos en la cosa, para poner límites a la mala fe, y para liberar al propietario del yugo de usureros despiadados. Nada añade la comisión por su parte: bástale decir que en el sentir del Gobierno está definitivamente juzgada nuestra actual legislación hipotecaria, y que exige reformas radicales para que pueda satisfacer las condiciones que echa de menos en ella la sociedad activa de nuestros días.»

Aunque podía referirme a otras lindezas de la repetida autora, no lo haré, pues el presente trabajo ya va ser demasiado largo. Por esta causa, no tengo más remedio que remitirme al titulado “Los efectos de la inmatriculación”.

§ 3. La explicación de Celestino Pardo Núñez sobre el adverbio “antes” del artículo 1473 del Código civil:

Dice GARCÍA VILA que del artículo 35 del Reglamento de la Ley de 1861, se deriva, claramente, la posibilidad de que el Registro publicara títulos contradictorios y PARDO NÚÑEZ cree que aquí se encuentra el origen de la expresión del artículo 1473 CC relativa al título que “antes” se inscriba, ya que si rige el cierre no hay posibilidad de un título que se inscriba “después”.

Considero que Celestino Pardo es un gran jurista, autor de un profundo estudio titulado “Entre la purga y la fe pública: Génesis del sistema hipotecario español”, y de trabajos tan importantes como “Anotaciones judiciales de embargo y demanda”, “Valoración analítica de los sistemas registrales”, con criterios muy bien fundados, habiendo aceptado su opinión, si bien con un ligero matriz, cuando consideraba que la venta judicial debe ceder frente a la del adquirente post embargo, con arreglo al artículo 1473 del Código civil, frente al trabajo de GARCÍA VILA, titulado “Monismo y dualismo hipotecario en la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Es indudable que el artículo 17 de la L H fue directamente prorrogado en cuanto a su entrada en vigor, con lo cual existía la posibilidad de que el Registro publicara títulos contradictorios.

Sin embargo, la explicación de PARDO NÚÑEZ relativa a la palabra “antes” del artículo 1473 del Código civil, no puedo admitirla.

El Anteproyecto de Código civil de 1848 estableció que: “Cuando el propietario enajena unos mismos bienes raíces a diferentes personas por actos distintos, pertenece la propiedad al adquirente que haya inscrito antes su título”.

El Proyecto de Código civil de 1851 contenía una serie de normas dispersas sobre la materia, que sustancialmente venían a coincidir con el actual artículo 1473. En efecto, los preceptos contenidos en el proyecto decían:

Artículo 982: “Cuando por diversos contratos se haya uno obligado a entregar la misma cosa a diferentes personas, la propiedad se transfiere a la persona que primero haya tomado posesión de la cosa con buena fe, si fuere mueble; siendo inmueble se estará a lo dispuesto en el artículo 1859, salvo en ambos casos al adquirente de buena fe el derecho que le corresponda, según lo dispuesto en la Sección 3, capítulo 3 de este título”

(Tal sección se refiere a la indemnización de daños y perjuicios causados por dolo, negligencia, contravención de lo pactado o morosidad de los contrayentes, así como al abono de intereses.)

Artículo 1396: “Si una misma cosa hubiese sido vendida a dos diferentes compradores, se estará a los dispuesto en el artículo 982”.

Artículo 1858: “Ninguno de los títulos sujetos a inscripción, según lo dispuesto en el capitulo II de este título, surte efecto contra tercero, sino desde el momento en que ha sido inscrito en el Registro público”.

Adviértase la esencial identidad de este párrafo con los artículos 606 del Código civil y 32 de la Ley Hipotecaria.

“Se considera hecha la inscripción desde que se ha tomado el asiento prescrito en el articulo 1882, mientras no se haya hecho la anotación prevenida en el párrafo II del articulo 1884”.

El artículo 1882 se refiere al asiento de presentación de la copia autentica del titulo. A la persona que hace la presentación, se le dará recibo, si lo pidiere, citando el libro y folio en que se “conserva” la copia auténtica. Obsérvese que, al igual que en el sistema francés, habla de “conservar”

Art. 1859: “Cuando el propietario enajena unos mismos bienes inmuebles a diferentes personas por actos distintos, pertenece la propiedad al adquirente que haya inscrito antes su título”.

Este artículo responde a la tónica del actual párrafo 2º del artículo 1473 del actual Código civil.

Sin embargo, en el título XX del libro III del Proyecto de Código civil de 1851, cuyo título trata “Del registro público”, no figura ningún artículo que sea equivalente, o, por lo menos, que se parezca, al artículo 17 de la Ley hipotecaria.

Esto nos demuestra que la palabra “antes” del Código civil no tenía nada que ver con el artículo 17 de la Ley hipotecaria.

A mayor abundamiento, hay que tener en cuenta lo que dice GÓMEZ DE LA SERNA en sus Comentarios –Tomo I, hacia el final de la página 525–, entre otras cosas, dice:

«Puede decirse... que el pensamiento del Proyecto de Código civil y de la Ley hipotecaria es el mismo, y que la diferencia se encuentra en que ésta ha ido mas adelante, porque no contentándose con señalar la preferencia que tiene el que inscribe antes, cierra la puerta del registro a todos los que llevan títulos traslativos del dominio u otros que lo graven, si su fecha es anterior al que ya se halla inscrito...»

Núñez Lagos cree que Gómez de la Serna fue el primero que vio la diferencia entre uno y otro precepto: es decir, el Código civil contiene una regla de fondo, sustantiva; la Ley hipotecaria una regla de forma, registral: El artículo 17 regula la forma de hacer efectivo el principio de prioridad en su aspecto excluyente.

En mi opinión, el primero que vio la diferencia fue él que elaboró dicho precepto, que muy bien pudo haber sido CÁRDENAS.

En consecuencia, hay que buscarle otra explicación a la palabra “antes”, que emplea el artículo 1473 del Código civil.

Y son dos monistas muy importantes, ROCA SASTRE y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, los que nos dan las pistas para ello, pero no sólo del artículo 1473, sino también del 23 –actual 32–. En efecto:

ROCA SASTRE –Derecho Hipotecario, 1954, Tomo I, página 63– consideró que “el artículo 1.473 se ocupa del caso de doble venta, el cual, interpretado aisladamente aplicaría el requisito de la inscripción en forma que haría pensar en la rigidez del sistema de transcripción”. Posteriormente no alude a esta cuestión, porque va en contra de la tesis monista que él defiende. No obstante, no es que el artículo 1473 nos haga pensar en los efectos del sistema de transcripción; es que tal precepto los proclama de forma indubitada.

ROCA-SASTRE MUNCUNILL –Tomo II, página 212–, refiriéndose a los sistemas de transcripción, nos dice:... “En el caso de la doble venta si el segundo comprador que transcribe antes su título es preferido en la propiedad de la cosa vendida, dejando perjudicada la adquisición del primero que omitió transcribir su compra o que la transcribió después de aquel.” Y en la misma página –llamada 78–: “Téngase en cuenta que en los regímenes de transcripción es posible que ambas compraventas se transcriban, pues no conocen norma alguna de cierre registral como la de nuestro artículo 17.1, de la Ley Hipotecaria”. Resulta paradójico que se observe esto y que no se relacione con el “antes” que emplea el artículo 1473 del Código civil.

ROCA, en su Derecho Hipotecario, 1954, Tomo I, página 110, al tratar del valor o eficacia de la transcripción (en el sistema francés), dice literalmente:

“Los derechos procedentes de los documentos transcribibles no pueden ser opuestos a terceros hasta verificada su transcripción, dice el artículo 1º, párrafo 3º, de la ley de 1855. El acto no transcrito es inexistente para el que no fue parte en él. Es el mismo efecto establecido en el artículo 32 de nuestra vigente Ley Hipotecaria, y es el único importante que el sistema francés reconoce al Registro. Es como si en él únicamente existiera dicho artículo 32 como precepto sustantivo”.

Y repito lo que dijo SANZ FERNÁNDEZ:

“La forma en que aparecía redactado el precepto en el proyecto de 1851, y lo mismo ocurre en el actual artículo 1473 del Código civil, podía hacer pensar que ambas ventas podían inscribirse, ya que hablan del que inscribió primero. Mas si así fuera, la segunda inscripción que se practicara sería ociosa, pues se referiría a un derecho que había quedado sin efecto por la inscripción anterior, y perturbadora, pues podía sembrar la desconfianza en quien tratara después de adquirir la finca o un derecho real sobre ella. Para impedir esta situación se dictó el artículo 17”.

Prescindiendo de sí la segunda, o incluso las posteriores inscripciones, eran ociosas y perturbadoras, que, evidentemente lo serían, lo cierto es que, tanto el proyecto de 1851, como el Código civil vigente, permiten esas inscripciones posteriores, y la única explicación posible es que la norma estaba fundada en los sistemas de transcripción.

Por todo ello no es extraño que ROCA hubiese dicho que la expresión antes, o sobra, o no tiene razón de ser. Ello es cierto por lo que dice el articulo 17 de la Ley Hipotecaria; pero no por lo que dice el artículo 1473.II del Código civil. Pero, precisamente, ese adverbio nos revela el pensamiento de los autores del Código civil, basado en los precedentes, es decir, en los Proyectos de 1848 y 1851.

En la discusión parlamentaria del Código civil –sesiones de 6 y 10 de abril de 1889– se enfrentan AZCÁRATE y GERMÁN GAMAZO, en lo relativo a la tradición y la inscripción. El 10 de abril dice GAMAZO:

“Se explica muy bien el artículo 1.473, que define cuando debe considerarse transmitida la propiedad y a favor de quien en el caso de distintas enajenaciones, porque la inscripción es la notificación más solemne y más perfecta.”

En ningún momento se planteó la cuestión sobre la palabra “antes” de dicho artículo.

Es muy verosímil suponer que la persona que lea por primera vez el artículo 1473 –sin tener conocimientos de Derecho Hipotecario– piense que para que la propiedad pertenezca al que inscribe antes, basta con esto sólo, es decir, con que el adquirente inscriba antes (que los demás adquirentes). Ni de lejos se le ocurre que deba haber una previa inscripción a favor del transmitente. Él nos dirá: “¿Para que se necesita la inscripción a favor del vendedor? Exista o no esa inscripción, la situación es la misma: una persona vende un mismo inmueble a diferentes compradores; la propiedad pertenece al adquirente que antes inscribe, ¿qué importa que el vendedor lo tenga inscrito o no a su favor?”. Esta interpretación –que consideramos que es la de una persona normal y corriente–, parece literalmente correcta, siempre que el adquirente sea de buena fe. Tal interpretación es defendible, entre otras razones, porque si las leyes sólo son entendidas por muy pocas personas y, sobre todo, cuando quieren decir algo distinto a lo que parece que quieren decir, en realidad, se trataría de unas leyes, a las que les faltaría uno de sus elementos intrínsecos más importantes, cual es el de la “generalidad”, es decir, que vayan dirigidas al conjunto de la población. Requisito sine qua non, para ello, es que por dicho conjunto sean entendidas y comprendidas.

§ 4. La tesis de NÚÑEZ LAGOS:

Dice GARCÍA VILA:

«NÚÑEZ LAGOS indica en su trabajo sobre el Registro de la Propiedad español (tiempos aquellos en que la defensa internacional del Registro español la hacía un Notario) que sus investigaciones en los archivos del Ministerio de Justicia le llevaron a averiguar que en los trabajos preparatorios de la Ley de 1861 la cuestión se centró primeramente en el artículo 23 y que sólo más tarde apareció la polémica sobre la redacción del artículo 34. La conclusión de su tesis es que el “tercero latino” es anterior en su génesis al “tercero germánico”. Pero el autor no tuvo la precaución de indicarnos los legajos del Ministerio donde había podido indagar sobre este fundamental aspecto de la evolución de los trabajos preparatorios de la Ley.

La tesis de NÚÑEZ LAGOS sobre la génesis de la L H de 1861 permaneció incontestada (en gran medida debido al conocido rigor del autor y a su ascendencia intelectual sobre buena parte de la doctrina) durante mucho tiempo. Lógicamente, el argumento histórico trató de ser contrarrestado por los partidarios de la tesis monista con otros argumentos, de sobra conocidos por todos...»

De todas formas, aunque NÚÑEZ LAGOS no tuvo la precaución de indicarnos los legajos correspondientes, veo muy difícil que un notario mienta –salvo casos excepcionalísimos– y creo que lo que dice NÚÑEZ LAGOS es verdad, teniendo en cuenta, además, que existía cierta distancia entre el artículo 23 –actual 32– y el artículo 34, y que siendo éste último el más meditado y discutido, apareciera mucho antes el 23, colocado casi al lado de los artículos 25 y 26, que se referían al principio de prioridad, inspirándose en los sistema de transcripción.

Y sigue diciendo GARCÍA VILA:

«Sin embargo, la tesis de NÚÑEZ LAGOS ha sido recientemente criticada por JIMÉNEZ PARÍS. La autora hace un repaso al conjunto de argumentos de las dos tesis en cuestión, mostrándose claramente monista, pero, en lo que ahora, nos interesa, realiza un estudio histórico de la creación de la Ley Hipotecaria, remontándose al Proyecto de Código Civil de 1851.

Su tesis fundamental, tras un detenido estudio de dos manuscritos distintos de las sesiones, es a) que en el Anteproyecto de lo que será el Proyecto de 1851 hay una clara referencia a la necesidad de la previa inscripción para que al que adquiere e inscribe no le sea opuesta la transmisión extrarregistral en sus artículos 92, 94 y 96, es decir que el tercero germánico ya estaba contemplado en el proyecto de 1851 y no es una figura que se introduzca en un momento posterior de la génesis de la L H 1861 y b) el ligamen que el Anteproyecto va a establecer entre la posición del tercero y la cancelación de la inscripción anterior (que pasa al artículo 1862 del Proyecto de Código Civil de 1851): mientras una inscripción no se cancela por la nueva inscripción, la extinción del derecho, que se ha verificado extrarregistralmente, no perjudica al tercero que sea de buena fe. En consecuencia, la autora enlaza el artículo 23 de la Ley Hipotecaria de 1861 con los artículos 77 y 156 de la misma Ley.

Señala la autora que “podemos concluir, por tanto, que el tercero contemplado en el Proyecto de Código Civil de 1851 fue un tercero germánico y que en dicho proyecto había quedado ya consolidado el principio de fe pública registral, entonces principio de publicidad positiva, si bien expresado en un lenguaje más propio de un sistema de transcripción”. El tercero “germánico” no es, así, un desconocido para los autores de la L H 1861; al contrario, lo tienen en cuenta en tanto que la L H parte de un “compromiso” sobre el sistema latino y el sistema germánico que inspiraba la concepción de LUZURIAGA.»

Pues tampoco en esta ocasión tuvo suerte la doctora JIMÉNEZ PARÍS:

Ya hemos visto que el tercero del artículo 23 no es un tercero germánico. Pero es cierto que LUZURIAGA quiso instaurar el sistema germánico, tal y como se entendía en aquel entonces. Pero en el Anteproyecto de 1848, por influencia de BRAVO MURILLO, que consideraba que la transferencia de las cosas no podía depender de dos acontecimientos diversos, se cambia –en la memorable sesión de 21 de octubre de 1848– el sistema de inscripción registral constitutiva por el de la necesidad de la inscripción para que el acto o contrato inscrito sea oponible a tercero. Había caído el sistema alemán puro y triunfó el sistema ecléctico.

Con esto se comprende el rudo golpe que sufrió la Base 52, que había sido formulada por la Comisión General de Codificación, por Real decreto de 19 de agosto de 1843. Decía esta Base:

«Para que produzcan efecto los títulos constitutivos y traslativos de dominio, tanto universales como particulares, ha de ser precisa la toma de razón de bienes raíces en el Registro público, y se establecerá, si bien como una medida transitoria, que la inscripción ha de ser extensiva a los títulos de adquisición anteriores a la publicación del Código.»

Como consecuencia se produjo un importantísimo cambio en la orientación de la reforma hipotecaria. Entre la más intensa influencia germánica, traducida en la inscripción necesaria defendida por LUZURIAGA, y la orientación francesa, que hacía depender la transmisión del simple contrato, defendida por GARCÍA GOYENA, prevaleció, por iniciativa de BRAVO MURILLO, la posición transaccional que ha caracterizado a nuestro sistema:

“La inscripción solamente es necesaria para que el derecho real surta efectos en cuanto a terceros, es decir, erga omnes.”

Todos los autores que defienden la tesis monista, centran el concepto del tercero germánico en el artículo 34, aunque sin inscripción constitutiva, considerando que el artículo 23 (hoy 32) era complementario del mismo, o incluso un precepto igual, pero en sentido negativo. Sin embargo, dicho artículo 23, es el que pasa al Código civil –artículo 609–, con lo cual nos encontramos con el absurdo de que este cuerpo legal recoge el artículo complementario o negativo, pero no el principal.

Los monistas no tuvieron en cuenta las palabras del Ministro de Gracia y Justicia, señor Fernández Negrete, que fue uno de los defensores de la Ley de 1861, quien al sostener el Proyecto de Ley hipotecaria en el Congreso de los Diputados dijo, que “si se analizaba, si se condensaba la Ley, este artículo (se refiere al 23) era solo la Ley, y recargando la frase, añadía que se podía decir sin exageración que la Ley no era mas que el artículo 23, es decir, que no tenía mas que un solo artículo y una sola excepción, el artículo 354.”

En realidad, tengo que reconocer que el Ministro de Justicia, SANTIAGO FERNÁNDEZ NEGRETE, demostrando una gran habilidad, y poseedor de una gran rapidez mental, dijo esa frase porque no escapaba a su perspicacia la reiterada alegación de la extensión y prolijidad, que se atribuía a la Ley. Pero lo cierto es que nadie le contradijo. 

Finalmente, como muy bien dice GORDILLO CAÑAS –El principio de inoponibilidad–:

«No es la progenie “germánica” del artículo 34 de nuestra Ley Hipotecaria lo que nuestra doctrina haya puesto en cuestión. Lo que –inexplicablemente– sí viene siendo objeto de una polémica aún no resuelta es la ascendencia latina del originario artículo 23, hoy 32. El artículo 32 es como esos hijos que por sus rasgos revelan su progenitura. Para negarla es preciso cerrar los ojos a la evidencia y buscar apoyo en confusas conjeturas y forzados pretextos. Así ha ocurrido con nuestro precepto. Aunque parece inspirado en el sistema francés de transcripción –ha dicho Roca Sastre– en su auténtica realidad responde al principio germánico de fe pública registral. Lo demostrarían los mismos comentarios de De la SERNA, que, al explicarlo, supone que el segundo comprador cuya adquisición, por haber sido inscrita, prevalece sobre la anterior no inscrita, adquirió del vendedor sucesivo engañado por la apariencia registral de que, al disponer en su favor, seguía siendo dueño de la cosa que le vendía. Siendo cierto este dato, también debe serlo que carece de fuerza bastante para desmentir la filiación latina del artículo 32. Por una razón que, sustraída –ésta sí– a toda posibilidad de duda, la proclama abiertamente: las palabras del mismo GÓMEZ DE LA SERNA dando razón del precepto y presentándolo como el fruto de una elección en la cual, los autores de la Ley, teniendo presentes los dos modelos en pugna –el germánico y el francés– se decidieron abiertamente por el segundo. En materia de efectos de la inscripción y consecuencias de su omisión, nuestra Ley Hipotecaria se alinea con la solución francesa, y el originario artículo 23 era el precepto llamado a dar cuerpo y expresar normativamente aquella elección. Releamos el texto de Gómez de la Serna, en la recapitulación que sigue a la relación de los precedentes legislativos extranjeros tenidos en cuenta para la concepción y formulación de aquel precepto: En algunos Estados, como en Bélgica, Bolivia, Estados Romanos, Francia, Friburgo, Soleure y Vaud, está declarado que los títulos no inscritos no pueden perjudicar a tercero de buena fe. En otros, como en Hamburgo, Hesse y Hungría, se ordena únicamente que sean pospuestos a los inscritos. Cerdeña, Islas Jónicas, Luisiana y Parma, que en general siguen sobre este punto la doctrina del Código de Napoleón, determinan que los privilegios sujetos a inscripción y no inscritos en los plazos prefijados por las leyes, no valgan más que como hipoteca, y no puedan perjudicar a tercero sino desde la fecha de la inscripción. En todas estas legislaciones se ve dominante el principio de la nuestra, que es el adoptado por todas ellas, de las cuales algunas, más que en el fondo, se diferencia en la manera de redactar la misma idea: esta es, que el derecho real sobre los bienes inmuebles que no está inscrito, no perjudica a tercero.

Más adelante van otros Estados que niegan absolutamente toda fuerza al título que no está inscrito para el efecto de producir derechos reales. Así sucede en Holanda, territorio de Mecklemburgo-Shewerin-Stretlitz, Noruega y Wismar, y en el proyecto de Ley hipotecaria de Ginebra: según las diferentes legislaciones de estos pueblos, la inscripción es el único medio legal reconocido para dar existencia al derecho real en los inmuebles...» 

§ 5. La primera inscripción y el trato sucesivo en la Ley de 1861

Creo que conviene tener en cuenta la discusión en el Congreso –sesión de 8 de enero de 1861– entre ORTIZ DE ZÁRATE y PERMANYER, si bien ciñéndonos a un punto determinado de la misma, es decir, a las informaciones posesorias.

Decía ORTIZ DE ZÁRATE:

«Lo que si me parece indispensable tratándose de informaciones, es que se admitan las dos, la posesoria y la de propiedad. Si no se admite la información de propiedad hacemos, como dije el otro día, meros poseedores a los que son dueños legítimos. Si yo soy dueño de una finca, porque la he heredado de mis padres y éstos de sus ascendientes, porque todo el mundo sabe que es mía, sino se hizo testamento por mi padre, sino hubo después un juicio de testamentaría, si no se hizo nada que justifique que me pertenece en propiedad, tengo que considerarme como nuevo poseedor de esa finca, cuando viene perteneciendo a mi familia por siglos de siglos. Esto es hasta ridículo, permítaseme usar esta palabra, y no debe consentirse que el que viene gozando en plena propiedad una finca por cientos de años, sabiéndolo todo el mundo, pero que carece de título porque una columna o una facción haya quemado los archivos públicos, sea considerado como mero poseedor. Esto no es justo: permítase que se hagan las dos informaciones; el que no pueda probar que es propietario, queda como mero poseedor; pero al que tenga medios suficientes para probar que la finca es suya, y que ha sido de su padre, de su abuelo y de su quinto abuelo, no se le considere como mero poseedor.»

PERMANYER le contesta:

«La ley dice expresamente que los propietarios que no tengan título escrito podrán hacerse con él y luego inscribirlo, promoviendo expediente informativo sobre su posesión: ¿Cómo podía ser de otra manera, cuando a falta de título real y escrito no puede haber propietario que lo sea sino de una prescripción, y esta no ha podido fundarse legalmente más que en el hecho de la posesión ni ha podido reconocer otro origen? Claro es, pues, que esas informaciones no pueden versar sino sobre el hecho de la posesión como fundamento originario de la propiedad en aquellos casos en que la propiedad no resulte de un título real y escrito, pues a falta de éste, no hay ni puede haber otros medios legítimos de adquirir la propiedad inmueble. Este es el único caso a que el Sr. Ortiz de Zárate debía referirse; si S.S. tiene idea de que pueda entenderse de otra manera, por mi parte desearía que me la hiciese conocer, porque yo no la encuentro. El derecho posesorio para nada necesita la inscripción, ni las condiciones a que sujetan los derechos de propiedad inmueble tendrían objeto, respecto de aquel derecho por su naturaleza momentáneo y pasajero que nunca puede trascender en perjuicio de tercero.»

ORTIZ DE ZÁRATE le replica:

«Dice la ley que no pueden inscribirse los títulos posesorios hasta que pase tiempo bastante para que la posesión se convierta en propiedad por la prescripción. Y añado yo que tengo la propiedad sin título inscrito en una finca que me dejó mi padre: ¿quién es el que tiene derecho para convertirme en mero poseedor de la cosa que hace siglos forma mi propiedad y la de mi familia, pues la recibí de mis padres, de mis abuelos, y la gozo con todos los requisitos legales? Esto, señores, es muy grave, es gravísimo, es digno de meditarse.

Señores, esto es lo que yo encuentro muy grave, gravísimo, porque más de la propiedad de España se encuentra en este caso; y decir que no se pueden recibir informaciones sobre la propiedad, es lo mismo que decir que esos propietarios no pueden tomar dinero sobre sus fincas ni disponer de ellas hasta que prescriban, si es que se concibe el absurdo de prohibirse lo que es propio. Esto es gravísimo, y yo llamo la atención del Gobierno, de la comisión y del Congreso sobre este punto. Es indispensable que se admitan las informaciones, una posesoria y otra de propiedad. No digo más.»

El Señor PERMANYER: Señores, el artículo 397 dice terminantemente:

«El propietario que careciere de título de dominio escrito, deberá inscribir su derecho justificando previamente su posesión ante el juez de primera instancia del lugar en que estén situados los bienes, con audiencia del promotor fiscal, si se tratare de inscribir el dominio pleno de alguna finca, y con la del propietario ola de los demás partícipes en el dominio, si pretendiese inscribir un derecho real.

Si los bienes estuvieren situados en pueblo o término donde no resida el juez de primera instancia, podrá hacerse dicha información ante el juez de paz respectivo, con audiencia del síndico del Ayuntamiento en todos los casos en que debería ser oído el promotor fiscal.

La intervención del promotor o del síndico se limitan a procurar que se guarden en el expediéntelas formas de la ley.»

El Señor ORTIZ DE ZÁRATE:

«Es tan grave este punto, señores, que ruego al Congreso me dispense cuatro palabras más. Se supone que esa información de posesión es bastante, y yo digo que sí es de posesión, todo el mundo comprende que no es de propiedad. El mero poseedor no puede hacer lo que el propietario, y en ese artículo se llama a la información posesoria. Deseo, pues, que se haga una información de propiedad, y voy a leer los artículos que tratan de esta materia, y se verá cual es la posición de los que hagan esas informaciones meramente posesorias...»

Y manifiesta literalmente los artículos 405, 408 y 410 de la que será Ley.

“Es decir, que yo que soy dueño de mis bienes no tengo derecho de inscribir mientras no tenga título escrito; y como la mitad de los propietarios de España se encuentran en ese caso, resulta que se les priva de una parte de sus derechos, puesto que del rango de propietarios se les hace descender al de meros poseedores que deben ir ganando la propiedad por medio de la prescripción.”

El Señor PERMANYER: Se habla de la posesión como título traslativo de dominio, o que tiende a la adquisición del dominio. Se somete a la información la posesión para que logre un título escrito el que antes no le tenía. Pero luego se añade una inscripción que ha recaído sobre el hecho de una posesión no puede perjudicar a un tercero que aparezca luego con un mejor título que éste. Se ha tratado solo de suplir la falta de título escrito.

El Señor ORTIZ DE ZÁRATE: Todo eso es muy bueno con referencia a un poseedor; pero no cuando se trata de sujetar a un verdadero propietario a la condición de mero poseedor. Yo insisto, yo ruego, yo suplico que se evite el terrible golpe que se descargaría a todos los propietarios, si no se les permitiera hacer informaciones supletorias de título escrito, no para registrar la posesión, sino la misma propiedad.

[Como puede observarse Ortiz de Zárate “ruega y suplica” sin que le hagan caso. Por ello, no es extraño que algunos años más tarde intente tomar la revancha, concretamente en la sesión de las Cortes Constituyentes de 1869, correspondiente al día 9 de marzo, en la que lee una proposición de Ley sobre reforma de la Ley Hipotecaria de 1861, y habla de “los daños inmensos que a la propiedad inmueble ha causado la Ley Hipotecaria”.]

No puedo pronunciarme acerca de cual de los dos criterios sería el más conveniente. Lo cierto es que, según PAU PEDRÓN –Historia del Colegio, páginas 15 y 16– “cuando el 8 de febrero de 1862, los registradores tenían que empezar aplicar la Ley hipotecaria, no habían logrado deducir con precisión cuales eran los derechos vigentes según los libros de las Contadurías. Y tampoco habían logrado recomponer los índices con precisión. El gobierno consideró que debía aplazarse hasta agosto la entrada en vigor de la ley, pero antes de presentar el proyecto de ley consultó al Congreso; los diputados sugirieron un aplazamiento más largo: hasta enero de 1863.

Los registradores advirtieron al gobierno que el nuevo plazo seguía siendo excesivamente breve. El gobierno consultó a la Comisión de Códigos, y esta sugirió que los registradores hicieran anotaciones preventivas por imposibilidad...

La Ley hipotecaria entró en vigor, pero a través de cientos –yo hablaría incluso de miles– de anotaciones preventivas por imposibilidad del registrador que llenaron los primeros folios de los primeros libros.” (Y observo, que allí quedaron muertas de risa, como pude ver en los antiguos libros del Registro de la propiedad número 2 de Vigo.)

Aparte del desastroso sistema con qué se llevaban las Contadurías, en estas constaba poco más de un cinco por ciento de la propiedad, y lo que es peor, no había, por regla general, títulos escritos inscribibles, en lo cual tenía cierta razón ORTIZ DE ZÁRATE, porque el legislador tuvo que hacer esfuerzos casi desesperados, siguiendo un camino, erizado de muchas dificultades, para lograr que en los nuevos libros llegasen a practicarse primeras inscripciones de dominio: suspender la entrada en vigor de determinados artículos (el 17 y el 34, entre otros, con lo cual se debilitaba la inscripción), prorrogar plazos, aceptar lo que después se llamaría sistema de las “fechas-tope”, introducir el procedimiento de liberación de cargas en la Ley de 1869 (lo que PARDO NÚÑEZ denomina “purga”), etcétera, etcétera. No ocurrió lo mismo con la posesión, pues, en el preámbulo de dicha ley, se calculaba que el número de fincas inscritas en posesión excedía ya de los dos millones.

GARCÍA VILA, con cierta ironía, se refiere a que el tercero latino es el tercero primigenio de la Ley, y que el tercero germánico del artículo 34 es un parvenue (nuevo rico, advenedizo), y después se acaba teniendo que reconocer que el tercero latino se introduce por una disposición que prorroga los plazos del título XIV de la Ley, pero que no prorroga la suspensión del artículo 23.

Creo que esto no es exacto, porque el tercero del artículo 23 era, en todo caso, un tercero latino, como resultaba de su filiación y de lo dispuesto en el artículo 1473, II, del Código civil. Que, en principio, no pudiese verificarse una primera inscripción, no empecía su naturaleza.

Pero tiene razón GARCÍA VILA cuando dice:

«El plazo de un año que el artículo 391 de la Ley hipotecaria de 1861 concedió a los propietarios para inscribir o anotar sus derechos con los beneficios que les daba la Ley, fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 1865 por Real Decreto de 29 de diciembre de 1863, y por otro de  R. D. de 19 de diciembre de 1865 se volvió a prorrogar hasta que se dictase la correspondiente disposición legislativa, lo que tuvo lugar, como veremos, por la Ley hipotecaria de 1869. Al mismo tiempo se dejaban en suspenso, durante estos plazos, los artículos 17 (que recogía el principio de cierre registral) y 34 de la Ley...

Con arreglo al texto inicial de la Ley y su sistema de entrada en vigor, si alguien adquiría el 1 de marzo de 1863 no podía inmatricular porque se lo impedía el artículo 20; necesitaba inscribir primero el título de su transmitente. Pero cuando se decreta la prórroga del plazo de un año para inscribir los títulos anteriores a la entrada en vigor de la ley, nos encontramos con que el título de 1 de marzo de 1863 es un título anterior que puede causar por sí sólo primera inscripción. Si el artículo 23 no había sido objeto de prórroga, ese (ahora sí) inmatriculante que había adquirido después de la entrada en vigor de la Ley podría ser un tercero latino.»

En efecto. En la obra de La Ley Hipotecaria, parte segunda, en la página 608, nos presenta GÓMEZ DE LA SERNA el siguiente modelo de inscripción número 1, es decir, de inscripción primera:

«Finca número diez

Casa llamada del Abogado, sita en esta villa, calle de Labradores, número treinta y uno de la manzana diez. Linda por la izquierda con la de Francisco Rodríguez, número treinta y tres; por la derecha con otra de Doña Teresa Ruiz, número veintinueve; y por la espalda, con tierra de Doña María de los Dolores Rodríguez. Tiene de fachada y espalda treinta y tres pies y de fondo setenta, incluso el patio, que medidos geométricamente, componen un área plana de dos mil trescientos diez metros cuadrados y además el grueso de paredes y medianerías, y se compone de planta baja y piso principal, con un granerito sobre parte del mismo. No resulta gravada con carga alguna.

D. Narciso Lara y Martínez, de treinta años, viudo, propietario, vecino de la Granja de Rocamora, adquirió dicha finca por herencia de su padre D. Eduardo Lara y Ochoa, y la vende a D. Hilario Gómez y Molina, de cuarenta años, casado, abogado y propietario, vecino de Madrid, por precio de treinta y tres mil reales, que han sido pagados al contado en monedas de oro, de cuya entregas da fe el Notario.

El expresado D. Hilario Gómez inscribe su dominio.

Todo lo referido consta de la escritura de venta otorgada en esta villa, a siete del mes actual, ante el Notario D. Pascual Alonso, la cual ha sido presentada en este Registro a las dos del día doce del mismo, según resulta del asiento número diez y siete, folio tres, tomo segundo del Diario.

Pagado por derecho de hipotecas seiscientos sesenta reales, según la carta de pago expedida en trece del mes actual, que queda en mi poder, señalada con el número veinte, en el legajo de su clase, número cinco.

Y siendo conforme todo lo dicho con los documentos a que me refiero, formo la presente en Dolores a quince de septiembre de mil ochocientos sesenta y cuatro.–José María Alonso.– Honorarios, tantos, con arreglo al número dos del arancel.»

A continuación de dicho asiento consta lo siguiente:

(Dos diferencias se advierten sobre los dos modelos que anteceden: la fecha de la carta de pago del impuesto hipotecario y el número del legajo donde queda archivada. En el modelo oficial no se hace mención de la fecha de dicho documento, y nosotros lo hemos hecho cumpliendo con lo dispuesto en la regla 10 del artículo 25 del Reglamento. Tampoco se expresa en el primero el núm. del legajo, y nosotros lo hemos puesto porque así se ha verificado en el modelo oficial núm. 5º al citar el mandamiento judicial que se supone quedar enlegajado. Esa cita puede conducir a la claridad y la consideramos útil.)

En la página 610 de la misma obra, también nos encontramos con otra inscripción número 1, es decir, otra inscripción 1ª:

«Finca número catorce.

Casa sita en esta ciudad, calle de Santa Ana, número diez, manzana cuarenta. Linda por el izquierda con otra de D. Alberto Rubio y Cabello, número ocho; por la derecha, con otra de D. Facundo Mora y Santonja, número doce: y por la espalda con el descubierto de la de D. Alejandro Corvera y Aguado. Tiene de fachada y testero cincuenta y cinco pies, y de fondo setenta y dos, incluso el patio, y forma un área de tres mil novecientos sesenta pies cuadrados. Se compone de piso bajo, principal y segundo, y no está afecta a ninguna carga.

D. Isidoro Moriano y Roda, de treinta y tres años, casado, médico, vecino de esta ciudad, la adquirió por herencia de su padre Don Marcelino Moriano, y la vende a D. Blas Pardo y Moscoso, de cincuenta años, viudo, cirujano, de la propia vecindad, por el precio de doscientos mil reales, de los cuales ha satisfecho cien mil en monedas de oro y plata, de cuya entrega da fe el Notario, y los otros cien mil se ha obligado el comprador a satisfacerlos en el término de un año, que vencerá en cinco de octubre del próximo venidero, sin devengar interés.

D. Blas Pardo inscribe su título de compra-venta.

Todo lo referido consta en la escritura otorgada en esta ciudad, a cinco del mes actual, ante el Notario D. Manuel Estrada, cuya copia ha sido presentada en este registro el día de ayer, a las once de la mañana, según resulta del asiento número trescientos, folio treinta, tomo segundo, del Diario.

Pagado por derecho de hipotecas cuatro mil reales, según la carta de pago expedida en este día, que obra en mi poder, señalada con el número ciento, en el legajo de su clase, número seis.

Y siendo conforme todo lo dicho con los documentos a que me refiero,

firmo la presente en Cuenca, a doce de octubre de mil ochocientos sesenta y tres.– Carlos Romero.– Honorarios, tantos, con arreglo al número dos del arancel.»

A continuación se dice:

(Cuando se pague la parte del precio aplazada, se pondrá una nota marginal semejante á la que puede verse en la página 76.)

Estos modelos suponen una aplicación de lo que después se denominó sistema de las fechas-tope, el cual usó el legislador español en diversas ocasiones, y que no tiene nada de extraño.

En efecto, GARCÍA VILA reconoce que “al 31 de diciembre de 1863 no estaba inscrita toda la propiedad inmueble española, y podría sonar a sarcasmo decir que estaba inscrita una parte significativa. Ni eso”.

Yo diría que, en contra de las predicciones de GÓMEZ DE LA SERNA, que la propiedad inscrita en aquel entonces era insignificante, y de ahí vienen los esfuerzos del legislador para que las fincas ingresasen en el Registro. Y hablo de las fincas y no de la propiedad, pues lo que se inscribía era la posesión.

La Ley hipotecaria de 1861 había dado entrada en el Registro a la posesión ante la contemplación del supuesto de falta de titulación inscribible.

El artículo 397, párrafo 1º, de la Ley decía:

«El propietario que careciere de titulo de dominio escrito, deberá inscribir su derecho justificando previamente su posesión ante el juez de primera instancia del lugar en que estén situados los bienes, con audiencia del promotor fiscal, si se tratare de inscribir el dominio pleno de alguna finca, y con la del propietario o los demás partícipes en el dominio, si pretendiere inscribir un derecho real».

Teniendo en cuenta la dicción de este precepto, resulta obvio que quien pretendía la inscripción era el propietario, no el poseedor, y que lo que se inscribía podía ser el “dominio presunto”, justificando la posesión.

Los efectos de la inscripción fueron los limitados que cabía reconocer a la posesión. La Ley los reguló con gran sencillez, distinguiendo las relaciones entre los diversos titulares inscritos en posesión y las relaciones de éstos frente al legítimo propietario:

“Las inscripciones de posesión perjudicarán o favorecerán a terceros desde su fecha, pero solamente en cuanto a los efectos que atribuyen las leyes a la mera posesión. La inscripción de posesión no perjudicará, en ningún caso, al que tenga mejor derecho a la propiedad, aunque su título no haya sido inscrito”.

“Entre las partes surtirá su efecto la posesión desde que deba producirlo, conforme al Derecho común”.

La Dirección General entendió entonces que las inscripciones de posesión no podían impedir la inscripción, en cualquier tiempo, de un título de dominio anterior a 1863 o justificativo de ese dominio. Esta posición fue rectificada por una Resolución de 1883, confirmada por otras posteriores, en las cuales se estableció que no era inscribible por sí sólo el título de dominio, cuando existiera una inscripción contradictoria de posesión, en tanto no se dispusiera así por sentencia firme dictada por los Tribunales de Justicia.

El Real Decreto de 11 de noviembre de 1864 introdujo las certificaciones posesorias de bienes del Estado y Corporaciones civiles, constituyendo el precedente directo de las certificaciones de dominio establecidas actualmente en el artículo 206 de la Ley hipotecaria y en los correspondientes de su Reglamento.

El Real Decreto de 25 de octubre de 1867 permitió la inscripción de la posesión mediante las certificaciones expedidas por los Ayuntamientos con referencia a los amillaramientos respectivos.

La Ley de reforma de 21 de diciembre de 1869 regulaba en los artículos 365 a 377 un procedimiento de liberación de los bienes inmuebles, en cuanto a tercero, de cualesquiera hipotecas legales o derechos no inscritos a que estuvieren o pudieren estar afectos; de las cargas no inscritas ni aseguradas con hipoteca inscrita; de los derechos que si bien hubieren sido registrados en los libros que llevaban los antiguos Contadores de Hipotecas no hubiere podido determinar el Registrador, a cuyo cargo están dichos libros, los bienes a que afectan por ser defectuosas las inscripciones; y de todas las acciones rescisorias o resolutorias que pudieren ejercitarse, con inclusión de las que tuvieren los que anteriormente hubiesen registrado sus títulos relativos a las mismas fincas o derechos por no habérseles hecho la notificación prevenida por el artículo 34.

Los Registradores de la propiedad eran los encargados de instruir estos expedientes, si bien éstos tenían que remitirlos al Presidente del Tribunal del partido que corresponda, el cual, si no hubiere reclamación alguna, o fuese ésta rechazada, lo remitiría al fiscal del partido. Si éste encontrare algunos defectos, se acordará que se subsanen, como también los que el tribunal estimase que deben subsanarse. Verificado esto se pronunciara la sentencia de liberación.

Pero otro procedimiento de liberación –que se instruía en el Tribunal del partido– servía también para inscribir el dominio, ya que en el artículo 378 se disponía:

“Los que no teniendo inscritos el dominio ni la posesión de bienes inmuebles o derechos reales quisieren inscribir dicho dominio con las formalidades que se expresarán en el artículo 404 y siguientes, podrán solicitar la liberación en el mismo expediente, que deberá instruirse en el Tribunal del partido donde radiquen los bienes, siempre que el escrito, las cédulas que han de darse a los notificados y los edictos comprendan las circunstancias prescritas en dichos artículo y en el 368.

El Tribunal del partido procederá también con sujeción a lo prevenido en aquellos artículos y en los 369, 370, 371, 372 y 373, con las alteraciones indispensables por la diferencia de los casos.”

Finalmente, otro medio para que pueda inscribir el que no tiene título escrito se detalla en el artículo 404. Se inicia ante el Tribunal del partido, en que radiquen los bienes y termina mediante providencia dictada por el mismo Tribunal, pudiendo recurrirla el Fiscal o los interesados, por los trámites que la Ley de Enjuiciamiento civil señala para los incidentes. Pero consentida o confirmada la providencia será titulo bastante para la inscripción del dominio.

§ 6. La posición de GORDILLO CAÑAS en cuanto a la buena fe:

Dice GARCÍA VILA:

“RODRÍGUEZ OTERO estudia detenidamente el fundamento de las normas de protección de tercero a que yo hacía referencia (porque la Ley de Enjuiciamiento Civil se remite a ellas). Efectivamente, GORDILLO señala que el artículo 32 Ley hipotecaria “algo tendrá que ver con el mecanismo de la protección de la apariencia jurídica”. Pero si leemos al mismo autor, líneas más abajo nos indica con claridad que la apariencia que hay que proteger es la creencia de haber adquirido del todavía dueño.

Pero esto es la buena fe.”

Aunque esto no es ningún óbice respecto a lo que dije en el trabajo anterior, a continuación transcribo el pasaje de GORDILLO CAÑAS, al que se refiere GARCÍA VILA:

«Si, como de pasada hemos ya indicado e inmediatamente hemos de ver con más detenimiento, al tercero protegido por el artículo 32 le es exigible haber adquirido del vendedor sucesivo y en actitud de buena fe, habrá de reconocerse que el expediente protector de su adquisición, remitiendo a una previa situación de titularidad aparente, algo tendrá que ver con el mecanismo de la protección de la apariencia jurídica. Es verdad que ni todo en el articulo 32 es protección de la apariencia, ni sólo la protección de la apariencia explica la adquisición que en él se sanciona; pero, desde luego, esta adquisición no llegaría a ser protegible si el comprador que inscribe la hubiera llevado a cabo sabiendo que el vendedor, al tiempo de transmitirle, no era ya dueño del objeto vendido. Más brevemente dicho: el artículo 32 de la Ley Hipotecaria, como el 1473 del Código Civil, en cuanto protege no sólo por haber adquirido creyendo hacerlo del todavía dueño, y en cuanto no protege absolutamente o contra la reclamación del verus dominus, sea éste quien sea (cfr. artículo 36 de la Ley hipotecaria), sino sólo frente al comprador anterior que no inscribió, no es norma de cabal y exclusiva aplicación del principio de protección de la apariencia jurídica; pero tampoco es norma sanante de una adquisición cuya irregularidad conozca el adquirente. Siendo ello así, el común ingrediente de apariencia jurídica presente en la ratio de la protección dispensada por los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, por encima de su distinta forma de actuar en cada caso y de su diferente conformación –registral en el 34 y extra-registral en el 32–, recomienda asimilar más que contraponer los requisitos exigibles para la protección del adquirente en cada uno de estos preceptos...»

[Y al tratar de los requisitos que debe reunir el tercero del artículo 32]

«Algo más complicadas –a nuestro juicio, sin razón– se presentan las cosas cuando se trata del requisito de la buena fe.

Por más que si se tienen en cuenta las fuentes pueda extrañar, la doctrina no es pacífica en este punto, y en el tono de la discusión no faltan a veces ribetes de pasión y acaloramiento. Situemos el problema delimitándolo exactamente, y pasemos a continuación a examinar las razones que se esgrimen en la argumentación de las enfrentadas posturas, para concluir, a la vista de ellas, lo que sobre este requisito de la buena fe se impone en nuestro Derecho.

Cuando aquí planteamos el problema de la buena fe no estamos tratando de la indiscutida exigencia legal de ésta en el ámbito del principio de fe pública registral. Hemos partido de la base de que el principio de inoponibilidad, con filosofía distinta a la que inspira el de fe pública, tiene reconocimiento y vigencia autónoma en nuestro ordenamiento inmobiliario, y en él, los artículos 32 de la Ley Hipotecaria y 606 del Código Civil, sus principales enunciadores, no hacen referencia alguna a la necesidad de que el tercero protegido por tal principio tenga que ser un tercero que adquiera en situación de buena fe. Por otra parte, es claro que la buena fe requerida en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria es una peculiar buena fe, favorecida por las garantías impuestas a la registración y referida a la exactitud del dato previamente inscrito en cuya confianza adquiere el tercero; algo que, naturalmente, no es trasplantable a la hipótesis del artículo 32, en el que el tercero favorecido por haber inscrito no pudo contar con dato registral previo alguno en cuya exactitud pudiera confiar. Síguese de aquí que la buena fe sobre cuya exigencia ahora debemos tratar es una buena fe distinta en su fundamento y objeto a la específicamente requerida en el artículo 34, y que en la argumentación de su necesidad no podremos recurrir a la autoridad y argumentos de quienes interpretan nuestro sistema de protección registral desde la sola vigencia del principio de fe pública. Las razones en pro y en contra de la necesidad de la buena fe en el ámbito propio del artículo 32 deberemos basarlas exclusivamente entre las esgrimidas para dicho precepto por los partidarios de la tesis dualista; y su objeto –separada la hipótesis adquisitiva del artículo 32 respecto a la del 34– deberá hacerse consistir en la creencia del tercero de que la persona que le transmitió era dueño de la cosa vendida y podía transmitir su dominio. Más concretamente, tratándose del conflicto típico de la doble venta: que tal persona no había vendido y transmitido con anterioridad, y que, por tanto, continuaba siendo dueño de la misma cosa.

Así delimitado el problema y circunscritas las fuentes de su tratamiento y argumentación, podemos ya situarnos ante él, proceder a la comprobación del status quaestionis, y pasar a la ponderación de las razones que se argumentan en su solución. Por lo que hace al estado doctrinal del problema, baste indicar la profunda división que en este punto separa a los defensores del dualismo de nuestro sistema registral. El dualismo radical, contrario a la necesidad de la buena fe en el artículo 32 de la Ley Hipotecaria, está encabezado por NÚÑEZ LAGOS y CARRETERO, a quienes, partiendo con parecido ardor pero llegando a solución no tan nítida, sigue hoy GARCÍA GARCÍA. Como dualistas moderados, partidarios de la buena fe también en este campo, podemos destacar a Amorós, el autor que más atención ha prestado al problema, y LACRUZ-SANCHO. Nosotros nos unimos a esta segunda corriente, y las razones de nuestra toma de posición irán apareciendo seguidamente, al refutar las que se han sostenido de contrario.

§ 7. El párrafo añadido al artículo 23 por la Ley de reforma de 1869.

Dice GARCÍA VILA –pondré en cursiva lo que él dice–:

«La reforma de 1869 modifica el artículo 23 de la Ley hipotecaria, añadiéndole un segundo párrafo para decir que “la inscripción de los bienes inmuebles y derechos reales adquiridos por herencia o legado no perjudicará a tercero si no hubiesen transcurrido cinco años desde la fecha de la misma”. Como vemos, se introduce en el artículo 23 el antecedente del artículo 28 de la actual Ley (el párrafo segundo del actual artículo 28 se introduce también como párrafo tercero del artículo 23 en 1877), y en este caso toda la doctrina está de acuerdo en que el tercero del artículo 28 es un tercero monista (de hecho una de las críticas que hace RODRÍGUEZ OTERO a la tesis de JIMÉNEZ PARÍS se basa en la defectuosa interpretación que a juicio del primero hace la segunda de este artículo).

[Lo que yo dije en tal ocasión fue lo siguiente: “A mí lo que dice la doctora me parece completamente baladí. El párrafo añadido al artículo 23 era aplicable tanto a la inscripción 1ª como a la 87ª. Se trataba de una limitación de carácter general, que podía afectar a cualquier inscripción, siempre que en ella, entrase en juego un título hereditario. Así se podía aplicar a las inscripciones de inmatriculación –que por ello no dejan de ser inscripciones–, cuando el titulo fundamental, y que es el nervio de la inscripción, sea un título hereditario, justificando si necesario fuere, con documento fehaciente, que la finca, que se pretende inmatricular o inscribir, pertenecía al causante... Asimismo es aplicable a una inscripción posterior cuando el derecho del transmitente esté basado en un título hereditario, y en ambos casos “si no hubieren transcurrido cinco años desde la fecha de la misma” (es decir, de la inscripción).

El legislador pudo hacer la modificación en el artículo 23 o en un precepto independiente. Aunque se haya planteado la cuestión respecto al artículo 34, creo que no hubiese sido muy correcto incluirla en este artículo, que es un precepto excepcional y muy especial. No se qué consideraciones hizo el legislador, aunque creo que la verdadera es la que acabo de exponer, si bien no se puede descartar una bastante mas prosaica: que el artículo 34 estaba ya bastante recargado con la regulación del sistema de notificaciones.

Por último dice la doctora que “prueba de que la inclusión del 23-2º en 1869 refuerza la tesis monista es que a NÚÑEZ LAGOS tal párrafo no le termina de encajar en el marco de su peculiar interpretación del artículo 23 LH de 1861 (protección de corte francés o belga al titular registral por el mero hecho de su inscripción, frente a acciones confesorias o hipotecarias derivadas de títulos o hechos no inscritos, mas no respecto a acciones reivindicatorias, para lo cual era precisa la protección del artículo 34, basada en la previa inscripción)”.

Ya hemos visto antes que la tesis de NÚÑEZ LAGOS resulta un tanto arbitraria e incluso rocambolesca, pues inmediatamente BALLARÍN MARCIAL entendió que la protección del artículo 32 no debe limitarse a las acciones confesorias e hipotecarias, sino que tiene vigencia general relativa a todo caso de preferencia entre dos títulos, ya sean de constitución de hipoteca o servidumbre o de transmisión de dominio, como ocurrirá en el caso de la doble venta. Y GUARDIOLA puso de manifiesto –como vimos antes– el error de NÚÑEZ LAGOS al hablar de acción hipotecaria no inscrita, cuando, desde que se instaura el Registro de la Propiedad en España en 1861, la inscripción registral es absolutamente necesaria para que la hipoteca surta efectos respecto de tercero, y, a partir del Código civil, para el nacimiento mismo del derecho de hipoteca. La hipoteca no inscrita es inexistente como tal hipoteca y, por consiguiente, no cabe el ejercicio procesal de la acción hipotecaria sin previa inscripción.

En realidad, el gran mérito –y ello es más que suficiente para reconocérselo– de NÚÑEZ LAGOS fue el haber descubierto la aparición tardía del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Y ahora digo: Si la finca no estaba inscrita, su inscripción, que sería una 1ª, podría practicarse en virtud del título hereditario, justificando la adquisición, por parte del causante con un documento de fecha anterior al 1º de enero de 1863.]

 Precisamente por eso GARCÍA GARCÍA critica la ubicación sistemática de ese párrafo.

Y es que o se acepta que la ubicación del párrafo en el artículo 23 es un error del legislador, porque mezcla en el mismo artículo a diferentes terceros, o parece que hemos de aceptar que para el legislador de 1869 existe una íntima relación entre el tercero del artículo 23 y el tercero del artículo 34.

La relación surge porque el artículo 23.2 contempla al heredero aparente que ha logrado inscribir y su adquirente, suspendiendo los efectos de la fe pública para la protección de este último, y el artículo 34 contempla al titular registral que ha adquirido en virtud de título nulo o resoluble (o, en la redacción inicial de la Ley, en virtud de título que se convierte en nulo por una ulterior transmisión, pero esto es otro problema) y a título oneroso, sin suspensión de efectos.

Y en mi opinión, esta última es la tesis que ha de aceptarse: o el legislador no sabía sobre qué estaba legislando (desgraciadamente, y a la vista de las últimas experiencias, en el futuro deberemos considerar esta hipótesis como más plausible) o resulta curioso que el tercero del primer párrafo sea “latino” y el del segundo “germánico”.

Creo más razonable entender que se trata del mismo tercero y que el legislador sabía lo que hacía, sobre todo si tenemos en cuenta que, al mismo tiempo, es el plazo que se introduce en el artículo 381 de la Ley de 1869 para que pueda instarse por un titular por herencia el expediente de liberación de cargas y gravámenes.

Y que sabía lo que hacía lo demuestra, también, el preámbulo de la Ley de 1869, al exponer las razones de las adiciones que hace al artículo 34. Al referirse a las causas de nulidad o resolución del derecho del transmitente nos dice que hay que distinguir entre los terceros: los que, sujetándose a la Ley, hayan dado publicidad de su título y los que hayan sido descuidados en cumplirla, “puesto que por su descuido han de sufrir las consecuencias que determina la Ley Hipotecaria, no pudiendo hacer valer su título para destruir en perjuicio de tercero otro título inscrito, aunque sea legítimo (digo yo, el del que no ha inscrito)”.

Si uno lee esta frase aisladamente, parecería que se está refiriendo al artículo 23; sin embargo, el Preámbulo lo hace al referirse al artículo 34. La razón de esto está en que para la Ley la segunda venta es “nula” (así resulta literalmente del artículo 38 LH 1861 que dice que no se anulará el contrato en perjuicio de tercero que haya inscrito su derecho por la doble venta de una misma cosa). La doctrina criticaba esta calificación de “nulidad”, pero tengamos en cuenta que, al mismo tiempo, el artículo 126 LH 1861 declara la nulidad de la hipoteca de cosa ajena, de suerte que no surte efecto ni siquiera si el hipotecante después adquiere el dominio de la cosa hipotecada...»

1. Creo que, ante todo, hay que saber lo que sucedía antes, durante y después de la promulgación de la Ley de 1869.

La Revolución de 1868 involucra a los Registros y Registradores.

BIENVENIDO OLIVER –obra citada, páginas 698 y 699– dice:

«Perturbaciones causadas en los Registros de la Propiedad por algunas juntas revolucionarias y restablecimiento de la legalidad.

Como era natural aquel suceso afectó también a la Ley Hipotecaria y la naciente institución del Registro de la Propiedad, pues una y otra sufrieron las consecuencias de la anarquía que se enseñoreó en los días siguientes de gran número de poblaciones, cuyas Juntas revolucionarias, que se creían investidas de todos los poderes de la soberanía, no sólo dictasen acuerdos que estaban en oposición con los preceptos de la Ley y de su Reglamento, o de las disposiciones posteriores que los aclaraban o modificaban, sino que, satisfaciendo pasiones más o menos nobles, arrojaron de aquellas oficinas a los funcionarios nombrados en público concurso con las garantías de suficiencia y de probidad, reemplazándolos con otras personas que caarecían de la capacidad necesaria, y de toda garantía para responder de los perjuicios que necesariamente deberían ocasionar por su misma ignorancia e inexperiencia.

Afortunadamente, las perturbaciones causadas por semejantes acuerdos no fueron muy duraderas, porque al poco tiempo el Gobierno provisional los dejó sin efecto, en virtud de un Decreto dictado a propuesta del ministro de Gracia y Justicia, D. Antonio Romero Ortiz, que por haber desempeñado varias veces el caro de Director General del Registro de la Propiedad y por la influencia que ejercía en aquella situación política, pudo facilmente establecer la normalidad legal.»

Y  nos dice PAU PEDRÓN –Historia del Colegio, página 17–:

«La vida de los Registradores está en juego. En la revolución de septiembre de 1868 y en los brotes de violencia del llamado paréntesis revolucionario que no se cierra hasta 1874, “predicaciones insensatas y descabelladas utopías” –como dice un periódico de la época– provocan “convulsiones sociales y ataques a la propiedad”. La ofensiva se dirige hacia los libros donde esa propiedad se refleja.

La Gaceta de los Registradores y Notarios hace recuento: “El Registro de Bande, incendiado. El Registrador, maniatado y apaleado. El de Vinaroz tuvo que trasladarse a Peñíscola. Los de Gandesa, Falset, Valls y Vendrell pidieron autorización para refugiarse en la capital de su provincia como punto menos expuesto.

El Registrador de Tremp, víctima de exacciones pecuniarias y violencias personales. El de Montilla, salvando su vida milagrosamente entre las llamas del Registro. El de Medina del Campo, arbitrariamente separado por una Junta revolucionaria. El de Cuéllar, robado en fondos propios y ajenos. El de Albocacer, perdiendo los fondos del impuesto, que se le llevaron después de otras exacciones. En Castellón, los Registros de Albocácer y de Nules, saqueados. El de Sort, facultado para trasladarse a Lérida como asilo refugio. En Becerreá y otros, por mano airada se quitan hojas y se destruyen libros (…)”. Y la Gaceta añade: “Los Registros son, en un número que asusta, un montón de cenizas (…). Muchos Notarios, con justo motivo, están ausentes de su residencia, en donde son el blanco de aviesas iras y se hallan gravemente expuestos”.»

Es curioso que el tercer planteamiento total de la Ley tuviese lugar el 1º de enero de 1875.

Despues de lo que acabamos de relatar, ¿puede decirse que el legislador estaba en condiciones optimas para reformar la Ley? Creo que no, pues el mismo OLIVER ns dice que aquellos desmanes afectaron a la propia Ley. Por todo ello no es extraño que cometiesen alguna falta, entre ellas, la que quiere maginificar GARCÍA VILA.

2. SOLER Y CASTELLÓ, a propósito de la publicación de la Sentencia de 27 de Noviembre de 1879, nos dicen:

“En esta sentencia vemos retratado de cuerpo entero el estado lamentable de nuestra Administración: una doble venta, que entre particulares constituye un delito penado en el Código; un Juez Municipal que da posesión a cuantos se la presentan solicitándola; una Resolución de la Dirección que da por válida la segunda venta porque el comprador ha satisfecho el precio, haciendo caso omiso del primero, que también lo pagó; una Real orden que da por bueno lo hecho; un alto Cuerpo consultivo que interpreta torcidamente el artículo 33 de la ley Hipotecaria, y de un plumazo echa por tierra todo el sistema Hipotecario; una víctima que pagó por una cosa que luego se la quitan, y la Hacienda que cobra dos veces por una cosa vendida a dos a un mismo tiempo”.

3. BIENVENIDO OLIVER –obra citada, 695 a 750– considera que la Ley no es acertada y tiene sus defectos.

Como esto es muy extenso, me remito al libro del citado autor.

Lo que si puedo decir es que dicho autor consideró el párrafo 2º de artículo 23 de la Ley como una innovación.

Este párrafo 2º pasó, tal vez por inercia, a la Ley de 1909, como sucedió con el artículo 69, que defectuosamente redactado llegó a la vigente Ley de 1946, si bien corregido en esta última, como veremos a continuación.

§ 8. El artículo 69 de la Ley Hipotecaria:

En la Ley de 1861, el artículo 69 decía:

«El que pudiendo pedir la anotación preventiva en un derecho dejare de hacerlo dentro del termino señalado al efecto, no podrá después inscribirlo a su favor, en perjuicio de tercero que haya inscrito el mismo derecho, adquiriéndolo de persona que aparezca en el registro con facultades de transmitirlo.»

Aunque el Reglamento de la Ley corrige el error –y en vez de “en un derecho”, nos dice “de un derecho”–, ese error se repite en la reforma de 1869 e incluso en el texto legal de 1909, lo cual parece increíble, salvo que el legislador no entendiese muy bien lo que quería decir, y, por el “por si acaso”, mantuviese la redacción primigenia.

Ésta sí que es una cuestión enquistada pues es una de las objeciones que PEÑA BERNAL DE QUIRÓS opone a la defensa de la tesis dualista. Pero contra ella presentamos los argumentos de LACRUZ BERDEJO, GARCÍA GARCIA y GORDILLO CAÑAS, que hemos expuesto en otras ocasiones

Y con esto doy por terminado el presente trabajo, pidiendo disculpas a todos porque me parece demasiado largo; pero con una satisfacción: que ni mi amigo GARCÍA VILA ni yo tenemos la última palabra. La que, de momento, la tuvo y tiene fue la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2007, en la cual se estableció doctrina, según resulta de lo que dijo el Excelentísimo Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN, que fue el ponente de la misma.

En esta cuestión me remito al trabajo anterior titulado “La tesis dualista y el trabajo de José Antonio García Vila”.

Pontevedra, 20 de noviembre de 2014

 

LA INMATRICULACIÓN ANTES DEL CÓDIGO CIVIL	MONISMO Y DUALISMO EN LA LEC	Efectos del expediente de dominio en el proyecto de reforma de la Ley Hipotecaria	DUALISMO HIPOTECARIO Y PÉRDIDA DEL DOMINIO
POSICIÓN PROCESAL DE TERCER POSEEDOR DE FINCA HIPOTECADA	IR A PROYECTOS DE NORMAS	DOCTRINA	LA TESIS DUALISTA Y LA LEC

 ARTÍCULO PUBLICADO EL 7 DE OCTUBRE DE 2014