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LA INMATRICULACIÓN EN EL SISTEMA ANTERIOR AL CÓDIGO CIVIL Y EL DUALISMO HIPOTECARIO.
José Antonio García Vila, Notario de Sabadell (Barcelona)
Quien haya seguido esta página y mis colaboraciones en ella, quizás recuerde que la relación entre LINO RODRÍGUEZ OTERO y yo comenzó con una contestación suya a una afirmación mía sobre la extensión de la calificación registral en la Ley Hipotecaria de 1861, que dio lugar a una animada polémica en la que creo que no dejamos sin desmenuzar resolución de la Dirección General y la doctrina entre 1861 y 1874. A raíz de ahí, tuvimos ocasión de conocernos y unir la amistad al respeto que ya nos respetábamos, pues los dos entendemos que la discrepancia intelectual no puede ni debe estar reñida ni con una ni con el otro. Recientemente RODRÍGUEZ OTERO (el respeto obliga a partir de ahora al uso exclusivo de los apellidos) ha contestado dos comunicaciones o trabajos míos, uno sobre dualismo y pérdida del dominio y otro sobre la polémica entre las dos tesis en relación con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. En las páginas que siguen, trataré de contestar de un modo global a algunas de las críticas que se vierten, porque entiendo que con ello se puede sintetizar adecuadamente mi posición y me centraré para ello casi exclusivamente en el sistema inmatriculador con el que se encuentra nuestro Código Civil. Comienza RODRÍGUEZ OTERO aludiendo a la tesis de NÚÑEZ LAGOS sobre el origen del art. 23 LH 1861 (que es el actual art. 32 LH 1946). NÚÑEZ LAGOS indica en su trabajo sobre el Registro de la Propiedad español (tiempos aquéllos en que la defensa internacional del Registro español la hacía un Notario) que sus investigaciones en los archivos del Ministerio de Justicia le llevaron a averiguar que en los trabajos preparatorios de la Ley de 1861 la cuestión se centró primeramente en el art. 23 y que sólo más tarde apareció la polémica sobre la redacción del art. 34. La conclusión de su tesis es que el tercero latino es anterior en su génesis al tercero germánico. Pero el autor no tuvo la precaución de indicarnos los legajos del Ministerio donde había podido indagar sobre este fundamental aspecto de la evolución de los trabajos preparatorios de la Ley. La tesis de NÚÑEZ LAGOS sobre la génesis de la LH 1861 permaneció incontestada (en gran medida debido al conocido rigor del autor y a su ascendencia intelectual sobre buena parte de la doctrina) durante mucho tiempo. Lógicamente, el argumento histórico trató de ser contrarrestado por los partidarios de la tesis monista con otros argumentos, de sobra conocidos por todos los lectores de esta revista, también de origen histórico, además de los de carácter lógico y sistemático. Sin embargo, la tesis de NÚÑEZ LAGOS ha sido recientemente criticada por JIMÉNEZ PARÍS. La autora hace un repaso al conjunto de argumentos de las dos tesis en cuestión, mostrándose claramente monista, pero, en lo que ahora, nos interesa, realiza un estudio histórico de la creación de la LH, remontándose al Proyecto de Código Civil de 1861. Su tesis fundamental, tras un detenido estudio de dos manuscritos distintos de las sesiones, es a) que en el Anteproyecto de lo que será el Proyecto de 1851 hay una clara referencia a la necesidad de la previa inscripción para que al que adquiere e inscribe no le sea opuesta la transmisión extrarregistral en sus artículos 92, 94 y 96, es decir que el tercero germánico ya estaba contemplado en el proyecto de 1851 y no es una figura que se introduzca en un momento posterior de la génesis de la LH 1861 y b) el ligamen que el Anteproyecto va a establecer entre la posición del tercero y la cancelación de la inscripción anterior (que pasa al artículo 1862 del Proyecto de Código Civil de 1851): mientras una inscripción no se cancela por la nueva inscripción, la extinción del derecho, que se ha verificado extrarregistralmente, no perjudica al tercero que sea de buena fe. En consecuencia, la autora enlaza el artículo 23 de la Ley Hipotecaria de 1861 con los artículos 77 y 156 de la misma Ley. Señala la autora que "podemos concluir, por tanto, que el tercero contemplado en el Proyecto de Código Civil de 1851 fue un tercero germánico y que en dicho proyecto había quedado ya consolidado el principio de fe pública registral, entonces principio de publicidad positiva, si bien expresado en un lenguaje más propio de un sistema de transcripción". El tercero germánico no es, así, un desconocido para los autores de la LH 1861; al contrario, lo tienen en cuenta en tanto que la LH parte de un compromiso sobre el sistema latino y el sistema germánico que inspiraba la concepción de LUZURIAGA. La tesis de JIMÉNEZ PARIS fue combatida por RODRÍGUEZ OTERO en su libro sobre Los efectos de la inmatriculación, que lleva como subtítulo una referencia al art. 32 LH y 1473 CC, donde se hace una defensa de la tesis histórica de NÚÑEZ LAGOS (no así, como el propio RODRÍGUEZ OTERO reitera en sus contestaciones a mis trabajos, de otras consecuencias o posiciones de NÚÑEZ LAGOS sobre la extensión e intensidad de los arts. 32 y 34 LH). Es preciso reseñar que la contestación de RODRÍGUEZ OTERO a las tesis de JIMÉNEZ PARÍS es más amplia, pero aquí sólo cabe señalar la contestación a este aspecto. Curiosamente, apenas encontramos referencias a la cuestión en otro reciente libro de MONTERDE GARCÍA sobre La génesis de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861, obra, sin embargo, de un enorme interés por otras razones. En mi opinión, en la polémica sobre monismo y dualismo hipotecario se había llegado a un cierto enquistamiento de los argumentos. Y digo enquistamiento sin ánimo peyorativo alguno, sino una situación en que si nos situáramos imaginariamente en una polémica entre los autores que se habían ocupado del tema, íbamos a conocer por anticipado cada argumento, réplica y contrarréplica. Por eso quise estudiar el problema en un caso límite: el embargo de la finca no inmatriculada. Y digo caso límite en el sentido de que una tesis general debe ser susceptible de soportar su prueba en todos los supuestos y que si hay uno en el que no puede funcionar es que la tesis es incorrecta. Curiosamente, el estudio de esta materia me llevó al estudio de otro tema: la práctica de la primera inscripción en la LH 1861, y ello a raíz de la lectura de un trabajo, magnífico y escasísimamente citado, de CELESTINO PARDO NÚÑEZ denominado "Entre la purga y la fe pública: génesis del sistema hipotecario español", publicado en 1993. Esto dio lugar a un trabajo denominado La inmatriculación y los terceros, con una redacción excesivamente sintética, difícil de leer y de seguir el hilo argumental. Siguiendo, fundamentalmente, lo que he señalado en este trabajo, hay que señalar que aunque el problema del dualismo no se centra exclusivamente en la inmatriculación, sí que hay que decir que la afirmación básica del dualismo, sin la que las demás carecen de sentido, es que el inmatriculante está protegido frente a una anterior transmisión o constitución de derecho real por su transmitente y está protegido aunque el bien adquirido estuviera embargado a su transmitente. Después se podrán discutir los otros requisitos del tercero dualista, pero todos los dualistas, sin excepción, afirman que este tercero podía ser un inmatriculante. Y, de ser cierta la tesis histórica tan cara a los dualistas, y con ello quiero decir exclusivamente que la tesis histórica es básica, pero no es el único argumento dualista, ESTO TENÍA QUE SER ASÍ EN EL MOMENTO DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY HIPOTECARIA DE 1861. Además, tenía que serlo respecto de las adquisiciones que tuvieran lugar después de la entrada en vigor de la Ley, no respecto de las segundas adquisiciones realizadas antes de la entrada en vigor de la Ley. La discusión parlamentaria y los trabajos de GÓMEZ DE LA SERNA, GALINDO y ESCOSURA y B. OLIVER sobre el tema del derecho transitorio nos lo ponen claramente de manifiesto. Se podrá decir, con cierta razón, que, en el fondo, los primeros autores no eran partidarios del sistema de la LH 1861 o eran contrarios claramente a algunos de los fines de la misma, pero no se podrá decir lo mismo de OLIVER (el autor publicó solamente un tomo de los varios que componían su comentario sobre el sistema hipotecario; es de esperar que los poseedores de los otros manuscritos afronten o permitan su publicación). Y aquí es donde nos encontramos, en mi opinión, con la primera sorpresa: no cabe, en el sistema de la LH 1861 ninguna primera inscripción que se base en un título posterior a la entrada en vigor de la propia Ley. La idea no es una novedad mía, ya que, como muchas otras, viene tomada de PEÑA Y BERNALDO DE QUIRÓS o DE LA RICA Y MARITORENA (este autor llega a calificar al principio del tracto sucesivo como gran enemigo de la tesis dualista). Y es que, a diferencia de lo que ocurre en la legislación francesa o en el Código italiano de 1865, nuestra legislación hipotecaria eleva a principio fundamental del sistema el principio de tracto sucesivo. En efecto, como resulta del art. 20 LH 1861 "También será causa bastante para suspender o denegar la inscripción, la de no hallarse anteriormente inscrito el dominio o derecho de que se trate a favor de la persona que lo transfiera o grave. Para subsanar esta falta, deberá hacerse previamente y en cualquier tiempo la inscripción omitida, mediante la presentación del título correspondiente, y en su defecto, conforme a lo prevenido en los artículos 397 al 410 de esta Ley". Podrá continuarse diciendo que el art. 23 LH 1861 no nos dice nada sobre los demás requisitos de su tercero, pero de lo que no cabe duda, en su primitivo sistema, es que el tercero de este artículo no puede ser nunca el causante de una primera inscripción: o su transmitente estaba ya inscrito en la Contaduría de Hipotecas o tenía de un título adquisitivo anterior a la entrada en vigor de la Ley que hay que inscribir conforme a lo dispuesto en el fundamental Título XIV de la Ley, intitulado "De la inscripción de las obligaciones contraídas y no inscritas antes de la publicación de la Ley". Y digo fundamental porque los autores de la Ley fueron absolutamente conscientes de que de no admitirse esa posibilidad, si se trataba de mantener el principio de tracto sucesivo, la Ley nacía muerta. La única excepción al principio de tracto sucesivo la encontramos, y no sin dudas de la Dirección General y la doctrina, en la inscripción de particiones posteriores siempre que el causante hubiera fallecido antes de la entrada en vigor de la Ley. RODRÍGUEZ OTERO, conocedor del impacto que para la tesis dualista supone el art. 20 LH 1861, aduce en contra de lo señalado que existía otro medio de causar una primera inscripción, que era el expediente posesorio y que éste era un expediente pensado para los propietarios que carecieran de título escrito de dominio. Efectivamente, el expediente posesorio causa una primera inscripción, pero de posesión, y no permite que de ella se derive una segunda inscripción dominical. En el expediente posesorio, el Juez mandaba practicar la inscripción " sin perjuicio de tercero de mejor derecho". Se introduce así una expresión constante respecto de la eficacia de las resoluciones judiciales en los expedientes que después se calificarán como de jurisdicción voluntaria. La inscripción así verificada perjudicará o favorecerá a tercero (art. 408) desde su fecha, pero solamente en cuanto los efectos que las leyes atribuyen a la mera posesión; y no perjudicará en ningún caso (art. 409) al que tenga mejor derecho a la propiedad del inmueble, aunque su título no haya sido inscrito. Entre las partes, surtirá su efecto la posesión, desde que debía producirlo, conforme al sistema común. Ese no perjudicar a quien tenga mejor derecho a la propiedad del inmueble aunque su título no haya sido inscrito es el sentido que tiene la expresión "sin perjuicio de tercero de mejor derecho". Pero, como señala la Resolución de 12 de septiembre de 1883, si bien con arreglo a los artículos 399 y 403 de la Ley Hipotecaria las inscripciones de posesión se verifican siempre sin perjuicio de tercero de mejor derecho, surten el efecto de impedir que se inscriba el dominio a favor de persona distinta mientras no se declare que es de mejor derecho que el que tiene inscrita la posesión y tal declaración solo pueden hacerla los Tribunales en el correspondiente juicio. El expediente posesorio, según la tesis de la Dirección General en esta resolución (hay otras de 1878 y 1880, en sentido contrario, que permiten inscribir los títulos de dominio anteriores), produce el efecto de cierre registral. Sin embargo, en ningún caso permite atribuir al que inscribe la posesión los efectos radicales que predica la tesis dualista del tercero del art. 23, precisamente porque quien, según esta misma tesis, sólo puede ser de mejor derecho un inscribiente de dominio (frente a quien omitió inscribir), pero la inscripción de la posesión no se puede oponer al derecho a poseer que tiene o puede tener el primer adquirente. Parece que con esta simple reflexión y el texto legal se podría terminar el problema. Con independencia de cuál haya sido el devenir de los artículos 23 y 34 de la LH 1861, su enlace con el principio de tracto sucesivo, y la solución que brinda la Ley, nos muestra que el tercero del art. 23 no puede ser un inmatriculante o un causante de primera inscripción. Pero aun siendo esto cierto, la situación es bastante más compleja, y quizás lo que se dice a continuación tenga algún interés para el lector. Esta situación a que hacía referencia dura un año. ¿Por qué digo que dura un año? La LH 1861 daba por supuesto que, dadas las indudables ventajas que ofrecía al inmatriculante y las desventajas que podrían derivarse de la falta de inscripción, en el plazo de un año la propiedad inmobiliaria española estaría inscrita. El examen de las razones del fracaso excede, con mucho, del ámbito de esta contestación. Pero la consecuencia fue que a 31 de diciembre de 1863 no estaba inscrita toda la propiedad inmueble española, y podría sonar a sarcasmo decir que estaba inscrita una parte significativa. Ni eso. Como digo, el 31 de diciembre de 1863 la propiedad debía estar adecuadamente inscrita en el Registro de la Propiedad. Si el sistema hubiera funcionado, y dado el principio de tracto sucesivo, el artículo 23 de la Ley Hipotecaria no hubiera planteado ya ningún problema: el tercero protegido del artículo 23 hubiera tenido que ser necesariamente alguien que trajera causa de otro titular inscrito. En la vana esperanza de conseguir que se fueran inscribiendo las fincas, y como el hecho que servía de premisa a todo el sistema (la inscripción en plazo) no tuvo lugar, el sistema de plazo para inscribir los títulos antiguos se va prorrogando. Así, y "entre el general aplauso", como recuerda OLIVER, el plazo de un año que el artículo 391 de la LH 1861 concedió a los propietarios para inscribir o anotar sus derechos con los beneficios que les daba la Ley, fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 1865 por R.D. de 29 de diciembre de 1863, y por otro de R. D. de 19 de diciembre de 1865 se volvió a prorrogar hasta que se dictase la correspondiente disposición legislativa, lo que tuvo lugar, como veremos, por la LH de 1869. Al mismo tiempo se dejaban en suspenso, durante estos plazos, los artículos 17 (que recogía el principio de cierre registral) y 34 de la Ley. Dejaremos ahora de lado que el sistema permitía inscribir los títulos anteriores pasado el plazo de un año, pero con costes más altos y efectos más limitados; y al mismo tiempo dejamos de lado que este sistema de prórrogas de los beneficios termina de producirse, en realidad, el 31 de diciembre de 1874. Ahora bien, la suspensión de los arts. 17 y 34 suponía, para GALINDO y ESCOSURA (y su tesis la sigue, además de otros autores, JIMÉNEZ PARÍS), la suspensión del artículo 23 de la ley, y la misma suspensión del juego de la fe pública registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Que la prórroga de plazos afectaba al juego del art. 23 es algo que no acepta, por ejemplo, GARCÍA GARCÍA. Del mismo modo RODRÍGUEZ OTERO critica la tesis de JIMÉNEZ PARÍS en este aspecto. De la opinión de GARCÍA GARCÍA (aunque no lo diga explícitamente) resultaría que si un adquirente con título de 1863 inscribe en 1864, al amparo de la prórroga (porque, recordemos, AHORA es un titular anterior al que se aplica el Título XIV de la Ley), puede, al amparo del art. 23, que no es objeto de prórroga expresa en cuanto a la suspensión de sus efectos, aducir su derecho contra otro adquirente anterior, como tercero, ahora sí latino, porque él causa la primera inscripción. Es decir, con arreglo al texto inicial de la Ley y su sistema de entrada en vigor, si alguien adquiría el 1 de marzo de 1863 no podía inmatricular porque se lo impedía el art. 20; necesitaba inscribir primero el título de su transmitente. Pero cuando se decreta la prórroga del plazo de un año para inscribir los títulos anteriores a la entrada en vigor de la ley, nos encontramos con que el título de 1 de marzo de 1863 es un título anterior que puede causar por sí sólo primera inscripción. Si el art. 23 no había sido objeto de prórroga, ese (ahora sí) inmatriculante que había adquirido después de la entrada en vigor de la Ley podría ser un tercero latino. Tiene razón RODRÍGUEZ OTERO en que ninguna disposición establece expresamente la suspensión de efectos del art. 23 (da la sensación de que GALINDO y ESCOSURA, por la ausencia de argumentación, recogen doctrina consolidada, con mera cita de una resolución de 1875 que sí se refiere expresamente en los vistos, como si estuviera en suspenso, al art. 23), pero aun cuando fuera cierta esta afirmación, creo que merece alguna reflexión. En primer lugar, y esto es lo que más me interesa destacar en este momento, se nos dice por el argumento histórico de la tesis dualista que el tercero latino surge ya con la Ley de 1861, desde el momento de su entrada en vigor; que el tercero latino es el tercero primigenio de la Ley, y que el tercero germánico del art. 34 es un parvenue, y después se acaba teniendo por reconocer que el tercero latino se introduce por una disposición que prorroga los plazos del título XIV de la Ley, pero que no prorroga la suspensión del art. 23. En segundo lugar, creo no contempla en toda su amplitud el juego de la LH en esta materia. Curiosamente, en la primitiva LH no jugaba para estas primeras inscripciones que se practicaran después de la entrada en vigor de la Ley y, al amparo del Título XIV, el principio de cierre registral recogido en el art. 17 LH (este sí directamente prorrogado en cuanto a su entrada en vigor). Recordemos que nos estamos refiriendo a títulos anteriores a la entrada en vigor de la Ley pero que se presentan a inscripción después. Así resultaba paladinamente del artículo 35 del Reglamento de la Ley de 1861, para el que "la prohibición de inscribir títulos de fecha anterior a la del último inscrito en el registro, contenida en el artículo 17 de la Ley, se entiende sin perjuicio de la facultad, que según la misma Ley, tengan los dueños de inmuebles o derechos reales, para registrar en plazos determinados, los títulos que oportunamente no hubieran presentado a registro". Esos plazos determinados eran los de un año del Título XIV. De aquí se deriva, claramente, la posibilidad de que el Registro publicara títulos contradictorios y PARDO NÚÑEZ cree que aquí se encuentra el origen de la expresión del art. 1473 CC relativa al título que antes se inscriba, ya que si rige el cierre no hay posibilidad de un título que se inscriba después. Al mismo tiempo, la Ley establecía que quienes pudiesen ejercitar alguna acción resolutoria o rescisoria procedente de derechos que en adelante no hubieran de surtir efectos contra tercero, sin su inscripción, podrían ejercitarla en el plazo de un año, si no hubiera prescrito ya, (art. 358), pero pasado ese plazo de un año ya no podría ejercitarse en perjuicio de tercero la acción resolutoria (art. 360). Y a estas demandas no les era oponible el que la finca estuviese inscrita a favor de persona distinta contra la que había intervenido en el acto o contrato que se trataba de impugnar, aunque, naturalmente, siempre debía ser demandado el titular registral, pues establecía el artículo 309 del Reglamento Hipotecario de esta Ley que "dentro del año siguiente al día en que empiece a regir la Ley, se podrán deducir las demandas que procedan, según la anterior legislación, y tengan por objeto o resultado, invalidar títulos inscritos, en virtud de otros que no lo estén. Las sentencias que sobre ellas se dicten, aunque sea después del año, se ajustarán a la legislación anterior". Un problema no precisamente marginal estriba en determinar quién es este tercero contra el que no procedería la acción resolutoria o rescisoria pasado el plazo de un año. En mi opinión ese tercero no es el inmatriculante que ha sido parte en el negocio afectado o contra el que, civilmente, se podría ejercitar la acción (tesis débil del tercero); el supuesto de hecho es A vende a B con negocio resoluble y B inscribe, basándose en el título de A. Tampoco es el adquirente ulterior de quien ha sido parte en el negocio afectado, aunque ese adquirente ulterior haya logrado la primera inscripción (tesis intermedia del tercero); el supuesto de hecho ahora es: A vende a B con negocio resoluble, B vende a C, que inscribe inscribiendo los títulos de A y B o solamente el de B. En mi opinión, el tercero protegido contra las acciones resolutoria no es sino quien, sin haber sido parte en el negocio afectado, ha adquirido de una persona que aparece en el Registro como titular sin tacha (tesis fuerte del tercero, de GÓMEZ DE LA SERNA y GALINDO y ESCOSURA). A vende a B y B inscribe inscribiendo previamente el título de A, y B vende a C: éste es el tercero protegido frente a las acciones pasado el plazo de un año. La consecuencia del complejo sistema de la Ley, enormemente respetuoso (la LH suponía una importantísima innovación y hubo de transigirse enormemente en su elaboración, y aun así se encontró con una enorme oposición práctica) con los derechos existentes en el momento de la entrada en vigor, siempre que se inscribiera en plazo, era que no sólo quien lograra la primera inscripción, sino ningún adquirente de titular registral dentro de ese año, por mucho que inscribiera, iba a estar protegido por el Registro porque pendía sobre él la amenaza de que apareciera un titular con título anterior al suyo y se le impusiera, porque la inscripción del suyo no cerraba el Registro y la preferencia entre títulos se determinaba exclusivamente con arreglo a la legislación civil (y dejemos de lado que, además, había un enlace de efectos con los títulos anteriores recogidos en el título inscrito que recuerda al sistema que va a recoger el Código Civil italiano de 1942 cuando introduce el principio de tracto sucesivo) y porque cabía siempre el ejercicio de una acción resolutoria o rescisoria. Recordemos este problema, porque aquí se inserta el sistema de purga registral al que más adelante haré referencia. La situación en cuanto a la primera inscripción cambia radicalmente con la Ley Hipotecaria de 1869. Ahora el art. 20 dice que "El no hallarse inscrito el dominio de un bien inmueble o derecho real a favor de la persona que lo transfiera o grave, sin estar tampoco inscrito a favor de otra, no será motivo suficiente para suspender la inscripción o anotación preventiva si del título presentado o de otro documento fehaciente resulta probado que aquella persona adquirió el referido dominio antes del día 1º de Enero de 1863, pero en el asiento solicitado se expresarán las circunstancias esenciales de tal adquisición, tomándolas de los documentos necesarios al efecto. En el caso de no resultar la fecha de la adquisición, o de ser posterior al expresado día 1º de Enero de 1863, se suspenderá la inscripción solicitada, tomándose anotación preventiva, si lo pidiere el que presentare el título, cuya anotación subsistirá el tiempo designado en el art. 96; y en el caso de no tomarse dicha anotación, producirá el asiento de presentación el efecto designado en el artículo 17". No se trata de un mero cambio de estilo. Se trata, frente a lo que sostiene SANZ FERNÁNDEZ, de un cambio de sistema. Si del título presentado (sí, del propio título,) o de otro documento fehaciente resulta que el transmitente había adquirido antes del 1 de enero de 1863, se inscribe directamente el título adquisitivo a favor del adquirente si bien haciendo constar en la inscripción las circunstancias de la adquisición anterior, a diferencia del sistema de 1861 en que primero habría que inscribir el título del transmitente. Quizás valga la pena destacar que la Ley habla del título presentado; es decir, como el Notario estaba obligado a hacer constar expresamente que el título del transmitente resultaba de documento público que tenía a la vista sin nota que lo contradijera, ello era suficiente para la inscripción, sin necesidad de su presentación en el Registro. Por otro lado, la fehaciencia de la fecha del título del transmitente puede acreditarse mediante una comparecencia ante el Registrador. No se inscriben los documentos privados (como parece entender ARRUÑADA) sino que registralmente se acredita la fehaciencia del título que no causa la inscripción, sino que le sirve de antecedente. Ahora sí, y de modo claro, puede causar primera inscripción la posterior a 1869. Pero, de nuevo, nos vamos a encontrar con el mismo problema que antes: lo que no podemos decir es que este tercero latino (que se apoya en un adquirente anterior a 1863) nace con la Ley de 1869 cuando estamos aduciendo como gran baluarte de esta tesis el carácter primigenio de la latinidad del tercero del art. 23. Pero es que este tercero latino que nos nace en 1869 en realidad no es tal. Veamos sintéticamente las razones para poder hacer esta afirmación. La reforma de 1869 es en realidad, una verdadera contrarreforma, y para ello basta leer la transcripción que se contiene en la obra de GALINDO y ESCOSURA de la Memoria de CÁRDENAS, escrita en 1870, donde curiosamente al criticar la reforma del art. 34 dice que del sistema alemán de publicidad previa y efectiva, pasamos al sistema francés, mixto de publicidad, con efectos limitados y sin eficacia verdadera. En primer lugar, se modifica el art. 23 LH, añadiéndole un segundo párrafo para decir que "la inscripción de los bienes inmuebles y derechos reales adquiridos por herencia o legado no perjudicará a tercero si no hubiesen transcurrido cinco años desde la fecha de la misma". Como vemos, se introduce en el art. 23 el antecedente del art. 28 de la actual Ley (el párrafo segundo del actual art. 28 se introduce también como párrafo tercero del art. 23 en 1877), y en este caso toda la doctrina está de acuerdo en que el tercero del art. 28 es un tercero monista (de hecho una de las críticas que hace RODRÍGUEZ OTERO a la tesis de JIMÉNEZ PARÍS se basa en la defectuosa interpretación que a juicio del primero hace la segunda de este artículo). Precisamente por eso GARCÍA GARCÍA critica la ubicación sistemática de ese párrafo. Y es que o se acepta que la ubicación del párrafo en el artículo 23 es un error del legislador, porque mezcla en el mismo artículo a diferentes terceros, o parece que hemos de aceptar que para el legislador de 1869 existe una íntima relación entre el tercero del art. 23 y el tercero del art. 34. La relación surge porque el art. 23.2 contempla al heredero aparente que ha logrado inscribir y su adquirente, suspendiendo los efectos de la fe pública para la protección de este último, y el art. 34 contempla al titular registral que ha adquirido en virtud de título nulo o resoluble (o, en la redacción inicial de la Ley, en virtud de título que se convierte en nulo por una ulterior transmisión, pero esto es otro problema) y a título oneroso, sin suspensión de efectos. Y en mi opinión, esta última es la tesis que ha de aceptarse: o el legislador no sabía sobre qué estaba legislando (desgraciadamente, y a la vista de las últimas experiencias, en el futuro deberemos considerar esta hipótesis como más plausible) o resulta curioso que el tercero del primer párrafo sea latino y el del segundo germánico. Creo más razonable entender que se trata del mismo tercero y que el legislador sabía lo que hacía, sobre todo si tenemos en cuenta que, al mismo tiempo, es el plazo que se introduce en el artículo 381 de la Ley de 1869 para que pueda instarse por un titular por herencia el expediente de liberación de cargas y gravámenes. Y que sabía lo que hacía lo demuestra, también, el preámbulo de la Ley de 1869, al exponer las razones de las adiciones que hace al art. 34. Al referirse a las causas de nulidad o resolución del derecho del transmitente nos dice que hay que distinguir entre los terceros: los que, sujetándose a la Ley, hayan dado publicidad de su título y los que hayan sido descuidados en cumplirla, puesto que por su descuido han de sufrir las consecuencias que determina la Ley Hipotecaria, no pudiendo hacer valer su título para destruir en perjuicio de tercero otro título inscrito, aunque sea legítimo (digo yo, el del que no ha inscrito). Si uno lee esta frase aisladamente, parecería que se está refiriendo al art. 23; sin embargo, el Preámbulo lo hace al referirse al art. 34. La razón de esto está en que para la Ley la segunda venta es nula (así resulta literalmente del art. 38 LH 1861 que dice que no se anulará el contrato en perjuicio de tercero que haya inscrito su derecho por la doble venta de una misma cosa). La doctrina criticaba esta calificación de nulidad, pero tengamos en cuenta que, al mismo tiempo, el art. 126 LH 1861 declara la nulidad de la hipoteca de cosa ajena, de suerte que no surte efecto ni siquiera si el hipotecante después adquiere el dominio de la cosa hipotecada. Pero seguir este camino nos llevaría demasiado lejos en la contestación. En segundo lugar, la reforma de 1869 deja casi incólume el art. 69 LH. RODRÍGUEZ OTERO reconoce que este artículo es uno de los grandes baluartes del monismo hipotecario y recoge en su contestación las opiniones de LACRUZ, GARCÍA GARCÍA, o MONTSERRAT VALERO en contra de esta eficacia del art. 69. Del art. 69 LH me he ocupado en dos ocasiones: al criticar en mi trabajo sobre la inmatriculación y los terceros la posición de GARCÍA GARCÍA, quien no duda en calificarlo de momia histórica, y en mi trabajo sobre El embargo y la titularidad de los bienes embargados. La doctrina dualista se pregunta por qué el art. 69 no indica ninguno de los requisitos que debe tener ese tercero. Lógicamente, los monistas contestan: porque no es necesario; los requisitos son los del art. 34. Quizás valga la pena repetir algo que me parece evidente: el art. 34 no agota todos los supuestos de protección del tercero; nace como una excepción al art. 33 pero establece todos los requisitos que debe reunir todo tercero para estar protegido por la Ley. Pero, por si quedara alguna duda sobre los requisitos del tercero a que se refiere este art. 69 LH, el Reglamento de la Ley de 1861 establece, después de regular en el artículo 64-11ª la anotación preventiva por cualquier defecto subsanable, en su art. 65 que el que pudiendo pedir la anotación preventiva de un derecho, dejare de hacerlo, no podrá después inscribirlo a su favor, en perjuicio de tercero que haya adquirido e inscrito el mismo derecho con las circunstancias contenidas en el artículo 34 de la Ley. Acerca de la íntima imbricación entre la LH, el RH 1861 y la Instrucción para la redacción de instrumentos públicos, basta seguir, entre otros, a MONTERDE GARCÍA y, por otro lado, como señala RODRÍGUEZ OTERO, el autor del Reglamento es, fundamentalmente, CÁRDENAS. GALINDO y ESCOSURA nos dicen que la aplicación de ambas disposiciones (los artículos 69 de En definitiva, GALINDO y ESCOSURA consideran que el artículo 69 no es más que el trasunto del principio de inoponibilidad, es decir, lo ligan al artículo 23, pero éste a su vez, lo ligan, como de modo expreso hace el Reglamento de la propia Ley, a los requisitos del artículo 34. Para estos autores, como vemos, el principio fundamental de la Ley está ligado a la adquisición de titular registral. Se suele aducir (las citas de RODRÍGUEZ OTERO son suficientemente explicativas) que el art. 69 está directamente ligado a la propiedad inscrita, de forma que no lo estaría ante la propiedad no inscrita. Sin embargo, como hemos visto el hecho de la falta de previa inscripción del título del transmitente era una falta subsanable, que impedía que no se inscribiera el título nuevo presentado en tanto no se inscribiera el título anterior a la entrada en vigor de la Ley y el art. 42.8 LH 1861 se refería al que presentare en el oficio del Registro algún título, cuya inscripción no pueda hacerse definitivamente por falta de algún requisito subsanable. Es decir, no había razón alguna para eludir su aplicación a la propiedad no inscrita; precisamente porque lo que hay que justificar es por qué se excluye de la aplicación del art. 69 a un supuesto claramente incluido en la dicción literal del mismo. ¿Porque eso impide la interpretación que damos al art. 23? La doctrina dualista trata de limitar los efectos del art. 69 LH ya que éste se refiere al que dejase de pedir anotación preventiva dentro del término señalado al efecto, y, parece que se refiere solamente a las anotaciones para las que la Ley establece plazo, pero, curiosamente, el propio LACRUZ cita como un caso al que es aplicable el art. 69 la anotación de suspensión. Y repito, ¿por qué excluir la de falta de previa inscripción? De hecho, GALINDO y ESCOSURA, quienes citan los mismos casos de LACRUZ, incluyen específicamente en el art. 69 el de la falta de primera inscripción. Y si nos fijamos con detenimiento, en el Reglamento Hipotecario ya no se contiene la referencia a plazo o término alguno. Pero esa idea de que el art. 69 está ligado a la propiedad inscrita y no se aplica a la propiedad no inscrita está, además, claramente contradicha por la realidad histórica. Como ya he señalado en el trabajo sobre monismo y dualismo en la LEC, la Real Orden de 16 de mayo de 1863, ante la innovación que la Ley Hipotecaria de 1861 podía suponer frente a la LEC de 1855, y el conflicto que se planteaba en la Ley ante dos anotaciones, la de embargo, y la de falta de inscripción, estableció que el embargante de finca no inmatriculada debía pedir la anotación preventiva del embargo y ante la suspensión de la misma por falta de inmatriculación, pedir una anotación especial por esta razón, pudiendo después pedir el acreedor al juez la inmatriculación de la finca presentando los títulos del deudor. La finalidad de la norma en aquel momento estaba clara para la doctrina: si no estuviera esta norma cabría que el deudor embargado, con título anterior a 1863, presentara su título a inscripción, y como el embargo ya se había practicado y, en su caso, se había intentado inútilmente la anotación preventiva de embargo que crea la LH 1861, una vez inscrito el título, podría el deudor embargado vender y, ahora sí, nacería un tercero protegido por el art. 23 LH. En definitiva se trata de evitar que por inmatricular el deudor pueda surgir un tercero protegido. Y vuelvo a la pregunta de siempre: si el acreedor que obtuvo el embargo sobre finca inmatriculada pudo obtener anotación preventiva de suspensión por falta de previa inmatriculación, para la que no hay plazo especial, ¿por qué a este supuesto, claramente incluido en los casos de anotación preventiva, le va a ser aplicable la protección del art. 69 y no le va a ser aplicable al primer comprador que no puede inscribir por falta de previa inscripción de su vendedor? Que esta interpretación no es, al menos, descabellada (en realidad creo que es correcta), resulta a mi modo de ver con claridad del actual artículo 629 LEC para el que si el bien no estuviera inmatriculado "podrá tomarse anotación preventiva de suspensión de la anotación del embargo en la forma y con los efectos previstos en la legislación hipotecaria". Es evidente que se trata de la anotación preventiva de suspensión de la anotación preventiva de embargo por falta de previa inscripción de la finca embargada. ¿Y cuáles son los efectos de la anotación preventiva de suspensión si no los del art. 69 LH? Creo que para terminar de comprender el sistema de inmatriculación en la LH de 1861 se hace preciso hacer una brevísima referencia al sistema de purga registral. Aquí es obligada la cita de PARDO NÚÑEZ porque es el primer autor moderno que estudia de modo sistemático el complejo sistema transitorio de la Ley, hasta el punto de decir que se trata de una verdadera ley oculta. Si recordamos lo que decíamos antes, veíamos como la LH establecía un plazo de un año a partir de su entrada en vigor, pero aunque surgiera en ese plazo un tercero que adquiriera de titular registral, a título oneroso y de buena fe (un tercero germánico, para entendernos), siempre cabía que le apareciera en dicho plazo un acreedor hipotecario, un titular de acción rescisoria o resolutoria o un comprador anterior. Es más, incluso pasado el plazo de un año, ni el tercero germánico estaba completamente protegido frente a determinadas hipotecas legales (las dotales, por bienes reservables, por la administración paterna o las tutelares), cuya completa hiperprotección termina con la Ley de 1944. Para proteger a quien quisiera adquirir con completa seguridad en ese plazo de un año es para lo que la Ley regula en el Titulo XIII (denominado De la liberación de las hipotecas legales y otros derechos existentes) un sistema de liberación de cargas, que no tiene nada que ver con el sistema de liberación de cargas que crea la Ley de 1944. El de 1861 tiene por objeto cargas no inscritas; el de 1944 se refiere a las inscritas. Si el titular registral conocía la existencia de cargas o gravámenes no inscritos, intimaba a los titulares a que comparecieran ante el Juez a fin de instar su inscripción (una suerte de acción de jactancia); si el titular registral afirmaba que no están gravados con hipoteca legal, o sujetos a acción resolutoria o rescisoria, intima a cualquiera que pretenda ser titular de tales derechos o acciones para que comparezcan y demuestren su existencia. Una vez que el Juez declaraba la finca libre de cargas y acciones, se plantea a quien beneficiaba esta declaración (como vemos, de nuevo el viejo problema de a quien benefician las declaraciones judiciales en los expedientes de jurisdicción voluntaria). La LH decía que se pedía al Juez que se tenga por extinguida la carga o hipoteca en cuanto a tercero que después adquiera dominio o derecho real sobre cualquiera de los bienes tácitamente gravados y que se liberen (artículo 366). PARDO NÚÑEZ, sin embargo, entiende que beneficia la declaración de liberación al que lo instaba (aunque reconoce que la Ley no se pronuncia con la debida claridad) y, en todo caso, que pasado el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley, la purga se producía por ministerio de la Ley. En cuanto al primer aspecto, el de a quien beneficiaba, la doctrina contemporánea a la Ley es absolutamente contraria. Para GALINDO y ESCOSURA, los cuales escriben después de la reforma de 1869, y sobre la base del artículo 366 (y esto es importante porque en 1861 hay una discrepancia formal entre el contenido de la pretensión y el de la resolución, pero esta discrepancia termina con la modificación de 1869), la finalidad del precepto es proteger al que después adquiera el dominio o un derecho real sobre la finca, pero no impide al titular de la hipoteca o acción purgada ejercitarla contra quien ha instado la purga. Es decir, el beneficiado por la purga es siempre un tercer adquirente del titular registral. En cuanto al segundo de los problemas, resulta curioso que un sistema que se dice transitorio en cuanto al titular registral que insta el expediente se trate de reforzar con la LH 1869 (las palabras del Ministro de Justicia al presentar la reforma son muy expresivas), pero sobre todo, la Exposición de Motivos de la LH 1869 nos dice que las acciones resolutorias pueden darse siempre que no exista un tercero y parece evidente que este tercero no puede ser nunca el que ha logrado la primera inscripción, que es precisamente el gran interesado en la purga (interesado porque le permite ser titular de un derecho de un gran valor, precisamente en cuanto que purgado). Lo cierto es que ese sistema que permitía a los titulares de derechos (singularmente hipotecas legales o tácitas) o titulares de acciones rescisorias o resolutorias (y este concepto se entendía de un modo muy amplio y, además, se amplían los supuestos con la reforma de 1869) actuar contra terceros termina en 1871. Pero termina contra tercero, es decir, contra quien había adquirido del inmatriculante, no contra quien había provocado la primera inscripción. Por eso GALINDO y ESCOSURA nos dicen que no hay que exagerar la importancia del sistema de purga. Los supuestos de aplicación que van a perjudicar a un tercero se van limitando y en realidad casi se reducen a la ausencia de notificaciones del art. 34 (recordemos que la reforma del art. 34 en 1869 obliga a notificar, para producir efectos, a todos los titulares anteriores; la ausencia de notificaciones no aprovecha al tercero; la purga les beneficia). Pero, en cuanto al inmatriculante, y por lo que hemos dicho, ese es el sistema que se encuentra en vigor al tiempo de regir el Código Civil. Al mismo tiempo, en 1869 se crea un nuevo mecanismo de inmatriculación: el expediente de dominio. Pero, en contra de lo afirmado por SANZ, en realidad se trata de dos expedientes de dominio: el simple del art. 404 y el expediente con liberación de cargas y gravámenes, con efectos radicalmente diferentes, ya que en el segundo caso nos encontramos ante una propiedad perfectamente purgada en cuanto a terceros posteriores. Pero cuando se termina la posibilidad de que se ejerciten ciertas acciones contra tercero adquirente, en realidad los mecanismos se unifican con la excepción de las hipotecas superprivilegiadas, que pueden seguir produciendo efectos contra el adquirente a título oneroso de inmatriculante en virtud del expediente simple. Por eso, y concluyo con esta parte, el sistema del CC (arts. 606 y 1473) sólo puede ser interpretado, en mi opinión, en conexión con el complejo sistema que permite causar la primera inscripción y, sobre todo, con los peculiares efectos que produce esta primera inscripción respecto de los titulares de derechos o acciones anteriormente existentes: salvo que se haya producido la prescripción civil de las acciones o la extinción de los derechos, el que haya causado la primera inscripción (el inmatriculante actual) no va a estar protegido frente a determinadas pretensiones. Y si he hecho una especial referencia al sentido del art. 69 LH es precisamente porque la LEC actual nos remite directamente al mismo. Como he escrito ya, el art. 69 es una momia que se niega a ser embalsamada. Con esto, en realidad, debía terminar mi exposición, ya que he tratado de rebatir los puntos que más me interesaban de la fundada exposición de RODRÍGUEZ OTERO. Sin embargo hay otro punto que me interesa destacar. RODRÍGUEZ OTERO estudia detenidamente el fundamento de las normas de protección de tercero a que yo hacía referencia (porque la Ley de Enjuiciamiento Civil se remite a ellas). Efectivamente, GORDILLO señala que el art. 32 LH algo tendrá que ver con el mecanismo de la protección de la apariencia jurídica. Pero si leemos al mismo autor, líneas más abajo nos indica con claridad que la apariencia que hay que proteger es la creencia de haber adquirido del todavía dueño. Pero esto es la buena fe. Para que haya una protección de la apariencia jurídica debe basarse esa creencia en algo más que el mero creer, debe ser un creer fundado en un signo externo que nos enlace de alguna forma un hecho con una titularidad. Si el enlace no se produce por la publicidad registral (o la apariencia derivada de la posesión o la apariencia cartular en otros casos), nos encontramos con que reintroducimos la buena fe ética y expulsaremos del ámbito del art. 32, aun interpretado en clave dualista, a todos los terceros que debieron conocer, dadas las circunstancias del caso, que la finca no era del transmitente. Posición ésta, por cierto, defendida por muchos dualistas, que parten de un concepto fuerte (la denominada buena fe psicológica es también ética, como ha demostrado MIQUEL) de la buena fe. Lo cierto es que, en el trabajo, había querido citar sólo a GORDILLO en cuanto al fundamento de la protección del art. 32 LH. Pero el elenco de autores puede ampliarse. Así un dualista como VELA SÁNCHEZ señala que en el supuesto de que no exista publicidad registral respecto de la titularidad del disponente, no puede existir confianza en algo inexistente, aunque luego el Registro llegue a publicar aquella titularidad, indicando que el contraste del artículo 32 LH con la hipótesis normativa del artículo 34 LH y con el efecto que en él se sanciona es claro: de un lado, porque en el 32 no se exige ni tutela la confianza en dato registral alguno, de modo que, en nuestro sistema, el dato de la previa inscripción traza la frontera entre el juego del principio autónomo de inoponibilidad, cuando se inscribe sin apoyo alguno en inscripción anterior, y el principio de fe pública registral que sí requiere dicha previa registración, que el principio de inoponibilidad derivado del artículo 32 LH (en relación con el art. 1473, 2.º, CC) protege contra el primer comprador, que no inscribe, al segundo, que lleva su adquisición al Registro, premiando así su mayor diligencia: la que le lleva a acogerse al Registro y a colaborar de tal forma con su función aseguradora del tráfico, de forma que (siguiendo casi literalmente a GORDILLO) el artículo 32 LH, como el artículo 1473 CC, en cuanto protege no sólo por haber adquirido creyendo hacerlo del todavía dueño, y en cuanto no protege absolutamente o contra la reclamación del verus dominus, sea éste quien sea, sino sólo frente al comprador anterior que no inscribió, no es norma de exclusiva aplicación del principio de protección de la apariencia jurídica. Y VALPUESTA, monista, por desgracia fallecida prematuramente (si es que hay muerte que no lo sea), señala que la comprensión del artículo 32 en los términos de los seguidores de la tesis dualista requiere situarlo en el plano de las excepciones a las reglas generales en la materia, y en esta línea, la excepción no puede ser otra que la de consolidar una adquisición a non domino en atención a los intereses que se quieren proteger con la publicidad registral, y que son sustancialmente los del que accede al Registro para la inscripción de sus derechos y los intereses del mercado que se expresan a través de la seguridad de las transmisiones. Y para terminar con esta ya larga contestación, creo que hay que precisar una cosa: yo he defendido que en el supuesto de hecho dualista hay una adquisición a non domino. Si es así, hay que justificar cual es la razón de la protección de la privación del dominio. Se contesta con una idea de relatividad del dominio. A esto contesta la actual legislación. Creo que habrá conformidad en aceptar como principio que se precisa poder de disposición en el transmitente para que el adquirente pueda adquirir (sobre la función del poder de disposición son extraordinariamente interesantes en la doctrina moderna las reflexiones de FERNÁNDEZ DE VILLAVICENCIO ÁLVAREZ-OSSORIO y CUENA CASAS). El dualismo tiene que hacer verdaderos juegos malabares para defender que el ya transmitente conserva, respecto de tercero, ese poder de disposición. Lamentablemente para la tesis dualista la legislación parece discurrir (hasta ahora) por otros caminos. Ya me he referido a la legislación procesal. El espacio (aunque en una revista informática, todo son bits, al lector le puede agobiar un trabajo demasiado extenso) obliga a terminar aquí, pero no puedo dejar de apuntar la peculiar consideración que el art. 251 del Código Penal del poder de disposición al regular el viejo delito de estelionato. Su examen detenido (no ya desde el punto de vista penal sino desde el más importante del ámbito de eficacia del tratamiento que hace el Código Penal de las categorías civiles) excedería con mucho de la finalidad de este trabajo, pero quizás pueda interesar a los esforzados preparadores del temario en esta pregunta que siempre tortura al opositor. Y con esto termino, agradeciendo en primer lugar a LINO su contestación, al administrador de la página su paciencia con nosotros y al lector que haya llegado hasta aquí, con el deseo de que le haya servido, si no de provecho, al menos de entretenimiento. Sabadell, a 2 de noviembre de 2014. José Antonio García Vila, Notario de Sabadell y Magistrado excedente.
Artículo publicado el 6 de noviembre de 2014 VER RESPUESTA DE LINO RODRÍGUEZ OTERO
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