LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO, DE PROTECCIÓN DE DEUDORES HIPOTECARIOS: Doctrina de la DGRN.

Catedrático de Derecho Civil (acreditado)

(artículo cerrado el 28 de marzo de 2014)

1. Artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria. Carácter de vivienda habitual y destino del préstamo para su adquisición: A) Eficacia jurídica de la constancia en el registro del carácter de vivienda habitual de la finca hipotecada. Resolución de 26 de noviembre de 2013. B) Ámbito subjetivo y objetivo de la obligación de hacer constar el carácter de la vivienda habitual en las escrituras de préstamos hipotecarios: a) Resolución de 19 de diciembre de 2013. b) Resolución de 17 de diciembre de 2013.

2. Artículo 114.3 de la ley hipotecaria. Límites de los intereses de demora: A) El límite de tres veces el interés legal del dinero. Ámbito de aplicación y relación con la legislación de protección de los consumidores, y con el principio hipotecario de determinación. Resolución de 18 de noviembre de 2013. 1) Primer motivo de impugnación: el límite legal a los intereses de demora debe operar en sede judicial pero no en sede de calificación registral. Se desestima. 2) Segundo motivo de impugnación: la variabilidad intrínseca de los intereses legales del dinero a lo largo de la duración del préstamo hipotecario supone que no se pueda fijar un límite a los intereses de demora por remisión a aquellos. Se desestima. 3) Tercer motivo de impugnación: el supuesto de hecho a que se refiere el citado artículo 114.3.º requiere la concurrencia de dos elementos: por un lado, el carácter de vivienda habitual de la finca hipotecada y, por otro, que el destino del préstamo garantizado sea precisamente el de financiar la adquisición de aquélla. Se estima. B) El límite de tres veces el interés legal del dinero del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria exige que se trate de un préstamo hipotecario constituido sobre la vivienda habitual y que su destino sea la financiación de su adquisición. Resolución de 26 de noviembre de 2013.

3. Artículos 129 de la Ley Hipotecaria y 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tasación conforme a la legislación del mercado hipotecario y tipo para subasta: A) Novación y ampliación de hipoteca. No es necesaria una nueva certificación de tasación. Resolución de 29 de octubre de 2013: 1) Primera parte. La exigencia del certificado de tasación y del límite mínimo del tipo de subasta en la constitución de la hipoteca. 2) Segunda parte. La exigencia del certificado de tasación y del límite mínimo del tipo de subasta en los casos de novación de la hipoteca. B) Tasación realizada conforme a la legislación del mercado hipotecario. Asimilación de los precios máximos de venta de las VPO fijadas por el correspondiente organismo administrativo. Resolución de 21 de noviembre de 2013. C) El certificado de tasación conforma a la legislación del mercado hipotecario es también necesario cuando la hipoteca se constituye a favor de una persona física. Resolución de 22 de enero de 2014.

4. Artículo 6 de la Ley 1/2013. Obligación de expresión manuscrita en cap. hipotecario. Calificación de las cláusulas abusivas. Control de transparencia e incorporación. Finalidad tuitiva de la vivienda de la Ley 1/2013.

III.- Calificación registral de las cláusulas de los préstamos hipotecarios.

2.- Transmisión de los préstamos hipotecarios a título de sucesión universal por operaciones de reestructuración societarias.

1. Artículo 693 de la ley de enjuiciamiento civil. Vencimiento de la hipoteca en caso de impago

2. Certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución hipotecaria

3. Artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Causas de oposición a la ejecución hipotecaria

Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, representa la última de las reformas operadas en el ámbito del mercado hipotecario, y sin duda la de más amplio calado, durante el ya largo periodo que arranca con inicios de la crisis económica y financiera en 2007/2008.

Entre las dramáticas consecuencias que de esta crisis se han derivado figura la relativa al aumento de la morosidad en el ámbito del crédito hipotecario residencial a que hace alusión la Ley 1/2013 desde el primer párrafo de su Exposición de Motivos al referirse a las numerosas personas que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual y que se encuentran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones, situación que exige la adopción de medidas que en diferentes formas contribuyan a aliviar la situación de los deudores hipotecarios. Y si bien es cierto, como señala la misma Exposición de Motivos, que, al menos en términos relativos, la tasa de morosidad en nuestro país es baja, hay que tener muy presente el drama social que supone, para cada una de las personas o familias que se encuentran en dificultades para atender sus pagos, la posibilidad de que, debido a esta situación, puedan ver incrementarse sus deudas o llegar a perder su vivienda habitual.

Ante esta situación el legislador y los distintos Gobiernos que le han hecho frente, no han caído en el inmovilismo. Desde el inicio de la crisis se han ido produciendo diversas reformas encaminadas a paliar sus efectos, de resultado desigual, tratando de hacer compatibles los objetivos del fortalecimiento del mercado hipotecario (primario y secundario) y la protección de las personas en situación de sobreendeudamiento y riesgo de insolvencia. Entre estas reformas se pueden destacar, entre otras, las siguientes:

1) La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. Esta Ley introdujo dos tipos de medidas en relación con las situaciones de insolvencia sobrevenida de los deudores hipotecarios: a) En primer lugar, la modificación del artículo 4 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios. Se trata de una reforma fundamental dirigida a evitar la insolvencia del deudor por medio de la reestructuración de la deuda a través de la novación de las condiciones financieras del préstamo, que pueden consistir básicamente en dos tipos de medidas (además de la reducción del tipo de interés y la ampliación del capital del préstamo): bien en la ampliación del plazo de amortización, bien en la introducción de periodos intermedios de carencia de la amortización del capital. En ambos casos disminuye el importe de la cuota hipotecaria periódica, al suspender la amortización o prorratearla entre un mayor número de mensualidades. b) En segundo lugar, la modificación del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para permitir la rehabilitación del préstamo hipotecario que hubiera vencido anticipadamente por el impago de alguna cuota mediante el abono de la misma cuando se trate de la vivienda habitual. La reforma consistió en permitir que esta facultad de liberar la finca hipotecada de la ejecución mediante el pago de la parte del principal y de los intereses vencidos que en los casos de la vivienda habitual no requiere el consentimiento del acreedor pueda ser ejercitada en segunda o ulteriores ocasiones siempre que medie un plazo de, al menos, cinco años entre la liberación anterior y el nuevo requerimiento de pago por el acreedor.

2) El Real Decreto 1975/2008, de 28 de noviembre, sobre medidas urgentes a adoptar en materia económica, fiscal, de empleo y acceso a la vivienda. Este Real Decreto aprueba una moratoria temporal y parcial en el pago de los préstamos hipotecarios a favor de personas desempleadas y autónomos. Se ha de tratar de préstamos hipotecarios concertados con anterioridad al 1 de septiembre de 2008, por importe inferior a 170.000 euros y exclusivamente para la adquisición de vivienda habitual (cfr. art. 3).

3) La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Se trata de una Ley que tiene por objeto proteger al consumidor frente a prácticas abusivas de los intermediarios financieros en la contratación de préstamos hipotecarios con consumidores, fijando criterios de transparencia financiera, y de control de su validez (cfr. art. 18.1).

4) El Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo. Este Real Decreto-ley modifica el artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ampliando los límites de inembargabilidad de los bienes en atención a la situación de cargas familiares del ejecutado.

5) La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Esta Ley incluye un precepto largamente esperado y demandado desde la Comisión Europea, relativo a la concesión responsable de los préstamos. En concreto dice el artículo 29 que las entidades de crédito, antes de que se celebre el contrato de crédito o préstamo, deberán cumplir estas dos obligaciones: 1.º Evaluar la solvencia del potencial prestatario, y ello no solo sobre la base de la información que proporcione éste, sino también en base a la información de los ficheros automatizados con información sobre insolvencias; y 2.º facilitar al consumidor de manera accesible toda la información precontractual necesaria para evaluar si el producto financiero se adapta a sus necesidades y a su situación financiera.

6) Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal. Mediante esta Ley se pretendió clarificar la relación entre la ejecución especial hipotecaria y la ordinaria, precisando la forma en que la ejecución especial, dirigida contra determinados bienes, pasa a convertirse en general u ordinaria, dirigida contra todo el patrimonio del deudor. Para ello se prevé que, llegado el caso de la insuficiencia del valor de la finca hipotecada para el pago de lo adeudado por razón de la ejecución del préstamo hipotecario, la transición del procedimiento especial al ordinario pase por la solicitud del despacho de la ejecución, sin entrar directamente en la fase de apremio, lo que resulta lógico dado que en el procedimiento ordinario caben excepciones y motivos de oposición que no pueden ser alegados en el hipotecario, dada la mayor fuerza ejecutiva de su título, por lo que antes de pasar al embargo habrá que dirimir dichas posibles causas de oposición esgrimibles en el ejecutivo ordinario, pero vedadas en el hipotecario, como la compensación del crédito, pluspetición, prescripción y caducidad, quita, espera o pacto o promesa de no pedir o la transacción (cfr. art. 557 de la LEC).

Todas estas medidas resultaron, sin embargo, insuficientes para resolver el problema que se pretendía afrontar por la persistencia y profundización de la crisis económica y el aumento del desempleo que, en paralelo a las reformas descritas, se va produciendo en el tiempo. En dicha situación se produce en la primavera de 2013 una decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de indudable transcendencia para nuestro sistema hipotecario. Se trata de la Sentencia de dicho Tribunal de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº3 de Barcelona respecto de la interpretación de la Directiva 93/1993/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993. La Sentencia declara que la Directiva de 1993 se opone a que a una normativa como la española que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite tampoco que el Juez que conozca del procedimiento declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esta cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de la decisión final. Con ello hacía necesaria una reforma del sistema hipotecario español, que venía impulsada también por el fuerte debate jurídico, político y social sobre la regulación de la dación en pago en nuestro Ordenamiento.

La reforma finalmente aprobada, de indudable transcendencia, dio lugar a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que se dicta, como dice su Exposición de Motivos, con objeto de adaptar el Ordenamiento español a la referida Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y profundizar en las líneas que se han ido desarrollando en los últimos tiempos, para perfeccionar y reforzar el marco de protección a los deudores que, a causa de las circunstancias excepcionales antes descritas, han visto alterada su situación económica o patrimonial y se han encontrado en una situación merecedora de protección.

Por tanto, como señalan las Resoluciones de la DGRN de 26 de noviembre y 19 de diciembre de 2013, la Ley 1/2013 tiene por objeto dar respuesta a una situación económica singular de la que se han derivado consecuencias patrimoniales adversas para los ciudadanos que han desembocado o pueden desembocar en la pérdida de su vivienda habitual. Esta desgraciada situación se combate en el articulado de la nueva Ley mediante dos tipos de medidas: por un lado, medidas de carácter temporal absolutamente excepcionales y que vienen recogidas en el primer capítulo relativo a la suspensión de lanzamientos por un plazo de dos años de aquellos desahucios en curso y que afecten a familias en situación de especial riesgo de exclusión. La medida se aplica solamente a las personas o familias que acrediten su situación y exclusivamente cuando la ejecución de la que resulte el lanzamiento venga derivada del préstamo por el que se adquirió la vivienda habitual, pues como resulta de la Exposición de Motivos se trata de dar solución a los deudores que como consecuencia de la alteración de su situación económica no han podido atender a los pagos derivados del préstamo de adquisición. Así resulta de lo establecido en el artículo 1.3.d y en el artículo 2.c.2.º de la propia Ley 1/2013, que de este modo complementa la regulación establecida en el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo que, como aquélla, tiene la finalidad concreta y determinada de ofrecer soluciones legales a quienes se encuentran en una situación igualmente concreta.

Junto a estas medidas paliativas de situaciones de presente, la Ley introduce una serie de modificaciones de futuro que se recogen en los capítulos II y III y que tienen por objeto la mejora del mercado hipotecario y de los procedimientos de ejecución hipotecaria. El capítulo segundo reforma la Ley Hipotecaria en tres de sus artículos, en concreto el artículo 21, el artículo 114 y el artículo 129. El artículo 21 de la Ley Hipotecaria dice ahora en su nuevo párrafo final lo siguiente: «En las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución». De esta exigencia reiterada en relación al procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria en el artículo 129.2.b) de la Ley Hipotecaria, se hacen depender en la nueva regulación consecuencias de distinta índole, que van desde la eventual suspensión de lanzamientos en los términos del artículo 1 de la Ley 1/2013, ya citada, hasta la limitación en la exigibilidad de intereses de demora conforme a lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, pasando por la fijación de un especial valor de adjudicación del bien hipotecado a favor del acreedor en el caso de subasta sin ningún postor de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o las especialidades previstas para la ejecución en caso de que el remate fuese insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante según lo dispuesto en el artículo 579.2 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil.

La profundidad y complejidad jurídica de estas reformas explica que en los diez primeros meses de vigencia de la Ley 1/2013 la DGRN haya dictado, en tiempo record, más de veinte Resoluciones sobre distintos aspectos de la misma. El objeto de este trabajo no es el de estudiar en sí y de forma completa la citada Ley 1/2013, sino la de exponer de forma sistematizada y ordenada la doctrina que sobre la interpretación de esta Ley ha dictado la DGRN. Con independencia de las valoraciones que puedan suscitarse sobre los posibles aciertos y errores del Centro Directivo en dicha tarea, no puede negarse que el esfuerzo doctrinal desplegado, tanto por su intensidad, teniendo en cuenta el número de recursos resueltos y la rapidez con que se han resuelto (más de veinte Resoluciones en menos de un año), como por la exhaustividad argumental con que se han abordado los temas, merece ser reconocido. En general creo que se puede decir que se trata de una doctrina rigurosa, equilibrada y socialmente útil por la luz que arroja en la interpretación de una materia tan completa y tan transcendental para la seguridad del tráfico jurídico-inmobiliario y para el desarrollo del mercado hipotecario. También con carácter general se trata de Resoluciones que, por su extensión, no requieren tanto de un especial esfuerzo de exégesis, como de sistematización.

Básicamente éste es el objetivo del presente trabajo: la exposición sistemática de la doctrina de la DGRN sobre la Ley 1/2013, de 14 de mayo. La amplitud de la materia (por el número y extensión de las Resoluciones que se analizarán) hace imposible la exposición de la misma en un único artículo. Por ello este trabajo se divide en tres partes. En la primera se recoge la doctrina de la DGRN sobre las distintas cuestiones suscitadas por la Ley 1/2013 relacionadas con la constitución de la hipoteca, la segunda se centrará en el tema de la calificación registral de las cláusulas financieras de los préstamos hipotecarios (tema afectado por el artículo 6 de la citada Ley), y en la tercera se abordarán las cuestiones relativas a las novaciones y ejecuciones hipotecarias, y al régimen transitorio de la nueva Ley.

En relación con la constitución de la hipoteca los pronunciamientos de la DGRN relacionados con la Ley 1/2013, de 14 de mayo, afectan a los tres artículos de la Ley Hipotecaria que han sido objeto de modificación por citada Ley (vid. artículo 3), en concreto, el nuevo apartado 3 añadido por la reforma al artículo 21 de la Ley Hipotecaria relativo a la constancia en las escrituras de préstamo hipotecario sobre el carácter habitual o no de la vivienda hipotecada, el nuevo párrafo 3 que se añade al artículo 114 de la misma Ley sobre limitación de los intereses de demora en los préstamos o créditos para la adquisición de la vivienda habitual, que no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el capital pendiente de pago, y la modificación del artículo 129, en particular, en lo relativo al procedimiento de venta extrajudicial del bien hipotecado. Pasamos a analizar la interpretación de estas reformas hecha por el Centro Directivo.

En relación con la nueva obligación de constancia del carácter de vivienda habitual o no en las escrituras de préstamos hipotecarios que impone ahora el nuevo apartado 3 del artículo 21 de la Ley Hipotecaria, añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, se han producido dos pronunciamientos significativos de la DGRN, las Resoluciones de 17 y 19 de diciembre de 2013, que analizamos a continuación.

A) Eficacia jurídica de la constancia en el Registro de la Propiedad del carácter de vivienda habitual de la finca hipotecada. Resolución de 26 de noviembre de 2013.

El artículo 21 de la Ley Hipotecaria dice ahora, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, en su nuevo párrafo final lo siguiente: «En las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución». El texto es reiterado en términos casi idénticos en la nueva redacción que al artículo 129 de la Ley Hipotecaria confiere el artículo 3.Tres de la Ley.

La Resolución de la Dirección General de 26 de noviembre de 2013, aclara la delimitación del ámbito de aplicación de estas nuevas previsiones legales, así como las consecuencias jurídicas que se desprenden de la constancia en el Registro de la Propiedad del citado carácter de vivienda habitual de la finca hipotecada. En cuanto a lo primero, afirma el Centro Directivo que El mandato legal se extiende por tanto a cualquier hipoteca en garantía de préstamo constituida sobre vivienda respecto de la que exige una declaración formal sobre su carácter o no de vivienda habitual. Respecto de las consecuencias jurídicas que se derivarán de esta nueva previsión, añade que Es trascendente esta circunstancia porque la inscripción de tal carácter, que desde ese momento está protegida por la legitimación registral, determinará de futuro el conjunto normativo aplicable a la vivienda. Así ocurrirá en el supuesto de disposición de derechos sobre la vivienda (vid. artículo 91 del Reglamento Hipotecario en relación a las Resoluciones de 27 de junio de 1994, 25 de abril de 2005 y 28 de septiembre de 2010), en caso de liquidación del régimen económico matrimonial (artículo 90 del Código Civil en relación a la Resolución de este Centro Directivo de 7 de julio de 2012) o en caso de embargo y ejecución subsiguiente pues la Ley 1/2013 introduce importantes novedades al respecto (vid. el artículo 7.Cuatro por el que se añade el apartado 1 bis al artículo 575 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 7.Cinco de reforma del artículo 579, el artículo 7.Diez de reforma del artículo 671 y el artículo 7.Trece de reforma del 693 de la Ley de procedimiento).

B) Ámbito subjetivo y objetivo de la obligación de hacer constar el carácter de la vivienda habitual en las escrituras de préstamos hipotecarios.

Aborda este tema la Resolución de 19 de diciembre de 2013, en la que el Centro Directivo se enfrenta al siguiente:

Supuesto de hecho: Se trata de una escritura de constitución de hipoteca de contra-aval, en la que concurren las siguientes circunstancias: una entidad financiera otorga un préstamo a una sociedad mercantil, a devolver mediante setenta y dos cuotas mensuales, préstamo que se instrumenta mediante una póliza que se incorpora por medio de testimonio a la escritura de constitución de hipoteca. La Sociedad de Garantía Recíproca Iberaval garantiza, como fiadora, ese préstamo. A continuación la compañía prestataria e Iberaval suscriben otro contrato de afianzamiento igualmente intervenido e incorporado por medio de testimonio a la escritura calificada, por medio del cual dicha compañía, y varias personas físicas, como fiadores, se comprometen a reembolsar a Iberaval cuanto ésta pueda venir obligada a satisfacer a la entidad de crédito en el caso de que la prestataria incumpla las obligaciones derivadas del contrato de préstamo. Asimismo, y a continuación, las mismas obligaciones de reembolso le son aseguradas a Iberaval por medio de la hipoteca, que se formaliza por medio de la escritura calificada. Dicha escritura fue objeto de la siguiente:

Calificación: La registradora, a parte de otros defectos no recurridos, suspende la inscripción por la concurrencia de tres defectos uno de los cuales era motivado por la falta de manifestación sobre el carácter de vivienda habitual o no de la finca hipotecada, conforme al artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria. Entiende la registradora que hipotecándose por los cónyuges propietarios una vivienda, en la que además tienen su domicilio, constituye a su juicio un obstáculo para la inscripción el hecho de que no conste en la escritura el carácter habitual o no que pretende atribuirse a la finca que se hipoteca, exigencia que deriva del artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, conforme al cual «En las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter habitual o no, que pretenda atribuirse a la finca que se hipoteque». Razona al respecto la registradora que aunque el precepto se refiere a escrituras de préstamo hipotecario, una interpretación acorde con la finalidad pretendida por el precepto, teniendo en cuenta además lo dispuesto en el artículo 4.1 del Código Civil, lleva a exigir que esta manifestación sea precisa siempre que se hipoteque una vivienda por una persona física, ya sea deudor o hipotecante no deudor, dada la trascendencia de dicha manifestación a efectos de la ejecución hipotecaria.

Recurso: El recurrente opone a dicha calificación, además de un motivo de carácter formal, otro de fondo basado en la literalidad del artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria que predica su exigencia expresamente respecto de las operaciones de préstamos hipotecarios.

Resolución de la Dirección General (desestimatoria): el Centro Directivo en su Resolución de 19 de diciembre de 2013 procede a realizar una exégesis de dicho precepto a fin de determinar el sentido y alcance preciso en que deber ser entendido y aplicado, y en particular fijar su ámbito tanto subjetivo como objetivo.

a) Ámbito subjetivo. En el primer aspecto las dudas se han centrado en si el precepto se aplica no sólo a los casos en que el titular de la vivienda hipotecada sea una persona física, sino también en aquellos otros en que lo sea una persona jurídica. Esta primera duda ha sido resuelta en un sentido negativo en la Resolución del Centro Directivo de 17 de diciembre de 2013 (2.ª), que analizaremos después.

b) Ámbito objetivo. En cuanto al ámbito objetivo de la norma, las vacilaciones se han centrado en torno a la delimitación de la naturaleza de las obligaciones garantizadas, visto que el precepto habla de «préstamo hipotecario», cuestión que es precisamente la que es objeto de debate en el recurso resuelto por la Resolución de 19 de diciembre de 2013. La Dirección, a fin de desentrañar esta cuestión, procede a realizar un análisis hermenéutico completo de la norma, no sólo de carácter literal, sino también teleológico y sistemático, conforme a su espíritu y finalidad (cfr. artículo 3 del Código Civil), desplegando su labor exegética en los siguientes términos:

1) finalidad de la norma: Como señala expresamente el preámbulo de la Ley 1/2013 la nueva normativa de protección a los deudores hipotecarios contenida en ella responde a «la atención a las circunstancias excepcionales que atraviesa nuestro país, motivadas por la crisis económica y financiera, en las que numerosas personas que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual se encuentran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones, que exige la adopción de medidas que, en diferentes formas, contribuyan a aliviar la situación de los deudores hipotecarios».

2) Precedentes normativos: El especial régimen establecido cuando la finca hipotecada constituye la vivienda habitual, tiene como precedente el párrafo segundo del número tres del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que ya desde su entrada en vigor el 8 de enero de 2001 permitió al deudor, si el bien hipotecado fuese la «vivienda familiar», liberar el bien mediante la consignación de las cantidades debidas aún sin consentimiento del acreedor. También fue un concepto utilizado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, al introducir la disposición adicional sexta a la Ley de Enjuiciamiento Civil, discriminando por vez primera el valor de adjudicación al acreedor en caso de subasta desierta por un determinado porcentaje del valor de tasación, distinto según se tratase o no de vivienda habitual.

3) Medidas de protección al deudor que contiene la Ley 1/2013. Clasificación dual en función de su finalidad protectora o no de la vivienda habitual: De la misma forma la Ley 1/2013 establece una serie de medidas dirigidas a la protección del deudor hipotecario, que podemos sistematizar en dos grupos en función de que la finalidad del préstamo u obligación garantizada sea la de financiar o no la adquisición de la vivienda habitual. Así, en cuanto al primer grupo,

- además de las medidas temporales ya citadas sobre suspensión de lanzamientos por un plazo de dos años de aquellos desahucios en curso, se deben citar las siguientes: los intereses de demora no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero (cfr. artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por el artículo 3.2 de la Ley 1/2013 de 15 de mayo);

- no cabe pacto de anatocismo en los intereses es decir, que los intereses se acumulen al capital para devengar nuevos intereses de demora, con la excepción de que sí se pueden pactar en el supuesto de insuficiencia del precio de remate para pagar el crédito del acreedor conforme al 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por el artículo 3.2 de la Ley 1/2013 de 15 de mayo);

- el plazo de amortización de la hipoteca no puede ser superior a treinta años, cuando está destinado a financiar la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda habitual (artículo 5.2 de la Ley 2/1981 de 25 de marzo, modificado por el artículo 4.6 de la Ley 1/2013 de 15 de mayo);

- el importe del principal no puede exceder si el bien hipotecado está destinado a financiar la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda habitual del 80 por ciento de dicho valor de tasación (artículo 5.2 de la Ley 2/1981 de 25 de marzo, modificado por el artículo 4.6 de la Ley 1/2013 de 15 de mayo).

En cuanto al segundo grupo de normas protectoras de la vivienda habitual, con independencia de que la obligación garantizada esté o no destinada a su adquisición hay que citar las siguientes:

- no cabe en las subastas sin ningún postor la adjudicación al acreedor, si se tratara de vivienda habitual del deudor, por valor inferior al 70 por ciento del valor de tasación a efectos de subasta o si la cantidad debida por todos los conceptos es inferior a dicho porcentaje, por el 60 por ciento (artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la nueva redacción dada por el artículo 7.10);

- en caso de vencimiento anticipado de la totalidad de lo adeudado por falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales, si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá pedir, aún sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviese vencida en la fecha de la presentación de la demanda (artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, modificado por el artículo 7.13 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo);

- para poder inscribir préstamos hipotecarios a personas físicas sobre vivienda o solares con cláusulas que establezcan un límite mínimo a la variabilidad de los tipos de interés, del tipo de cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza; o en que se contrate al mismo tiempo un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés o que se conceda en divisas debe constar expresión manuscrita en la escritura por la que el prestatario reconozca que se le ha advertido los riesgos derivados del contrato (artículo 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo).

Por tanto, la Ley 1/2013 despliega un sistema de protección de los deudores hipotecarios de carácter gradual, estableciendo distintos grados de protección a través de diversas medidas (de diferente intensidad) para diferentes supuestos:

a) En un primer nivel de protección, la norma protectora es de carácter universal (con independencia de que la finca gravada sea o no una vivienda): por ejemplo, en la nueva regulación del vencimiento anticipado por impago de tres mensualidades del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o en el caso de la imposición del límite mínimo del 75% de la tasación para el tipo de subasta (artículo 682.2.1.º de la misma Ley);

b) En un segundo nivel de protección, la norma se aplica sólo si la finca hipotecada es la vivienda habitual (con independencia de la finalidad del préstamo). Por ejemplo, los supuestos de los artículos 21.3 de la Ley Hipotecaria, y 575 y 671 de la ley procesal civil.

c) Finalmente, en un tercer nivel de protección, la norma exige no sólo que la finca hipotecada sea la vivienda habitual del deudor, sino que además el préstamo o crédito garantizado debe tener como destino o finalidad financiar la adquisición de la misma vivienda habitual hipotecada. Este es el caso del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria (límite de los intereses de demora), y de los demás citados anteriormente.

Por tanto, en el caso de estos dos últimos grupos de medidas tuitivas, especialmente en el caso de las centradas en la ejecución procesal de la hipoteca, resulta esencial para su efectividad que el presupuesto previo de su aplicación (el carácter de vivienda habitual) pueda ser apreciado en dicho ámbito directamente, sin necesidad de abrir una fase probatoria extraña a este procedimiento caracterizado por su sumariedad (vid. Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 41/1981, de 18 diciembre), a través de la prueba presuntiva de su constancia en el Registro de la Propiedad, y ello no sólo cuando se trate de supuestos en que se financió su adquisición mediante el préstamo garantizado, sino también cuando la obligación garantizada fue ajena a tal finalidad.

4) Conclusión sobre la finalidad del nuevo artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria. En este sentido el Centro Directivo considera que el nuevo apartado 3 del artículo 21 de la Ley Hipotecaria, introducido por la Ley 1/2013, tiene por finalidad establecer una presunción legal destinada a dispensar de toda otra prueba sobre el carácter habitual de la vivienda a los efectos de permitir aplicar en el ámbito de la ejecución hipotecaria las medidas protectoras del deudor hipotecario introducidas en la nueva ley, sin necesidad de adicionar trámite alguno al procedimiento. Y en razón de tal finalidad concluye que Lo esencial de tales medidas tuitivas en dicho ámbito viene definido por el objeto sobre el que se proyectan, la vivienda habitual del deudor, y no tanto por la naturaleza y modalidad del contrato fuente de las obligaciones garantizadas, cuyo eventual incumplimiento desencadena la ejecución, de cuyas consecuencias para el ejecutado constituyen paliativo tales medidas.

5) Argumentos complementarios que refuerzan la conclusión anterior. La Dirección abunda en la conclusión anterior, que va más allá de una interpretación meramente literal de la norma, y añade a los anteriores los siguientes argumentos:

a) sistemático: la ubicación sistemática de la norma en el apartado 3 del artículo 21 de la Ley Hipotecaria, precepto dedicado de forma genérica a determinar el contenido esencial de los documentos relativos a actos y contratos que deban inscribirse en el Registro de la Propiedad, y no en el artículo 12 de la misma Ley destinado a precisar en particular las circunstancias específicas de la inscripción del derecho real de hipoteca, obligan a interpretar la expresión «préstamo hipotecario» en un sentido amplio como equivalente «gravamen hipotecario» (en el sentido que a esta expresión dio la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2007: «el crédito hipotecario constituye una carga o gravamen del inmueble o derecho real de igual naturaleza que la hipoteca»), pues, como ha señalado la reciente Resolución de este Centro Directivo de 26 de noviembre de 2013 (2.ª), la constancia de esta circunstancia (carácter habitual de la vivienda) en la inscripción, que desde ese momento está protegida por la legitimación registral, determinará de futuro el conjunto normativo aplicable a la vivienda. Así ocurrirá en el supuesto de disposición de derechos sobre la vivienda (vid. artículo 91 del Reglamento Hipotecario en relación con las Resoluciones de 27 de junio de 1994, 25 de abril de 2005 y 28 de septiembre de 2010), en caso de liquidación del régimen económico matrimonial (artículo 90 del Código Civil en relación con la Resolución de este Centro Directivo de 7 de julio de 2012), o en caso de embargo y ejecución subsiguiente pues la Ley 1/2013 introduce importantes novedades al respecto, como se ha señalado (vid. el artículo 7.4 por el que se añade el apartado 1 bis al artículo 575 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 7.5 de reforma del artículo 579, el artículo 7.10 de reforma del artículo 671 y el artículo 7.13 de reforma del 693 de la Ley de procedimiento);

b) de coordinación con el artículo 129.2.b) de la Ley Hipotecaria: este precepto fue redactado por la misma Ley 1/2013, la cual, como destaca la Dirección, reitera de forma casi literal la norma contenida en el artículo 21.3 objeto de análisis, con la diferencia, relevante a los efectos que ahora interesan, de que se omite toda referencia a la figura del «préstamo hipotecario», al disponer que «La estipulación en virtud de la cual los otorgantes pacten la sujeción al procedimiento de venta extrajudicial de la hipoteca deberá constar separadamente de las restantes estipulaciones de la escritura y deberá señalar expresamente el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque»;

c) precedentes: reafirma este criterio el párrafo segundo del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de los deudores hipotecarios sin recursos, modificado por la Ley 1/2013, que extiende su ámbito de aplicación a los hipotecantes no deudores («avalistas hipotecarios» dice la norma) respecto de su vivienda habitual y con las mismas condiciones que las establecidas para el deudor hipotecario, al establecer que «Las medidas previstas en este Real Decreto-ley se aplicarán igualmente a los avalistas hipotecarios respecto de su vivienda habitual y con las mismas condiciones que las establecidas para el deudor hipotecario», siendo así que en estos casos la norma no se restringe a los préstamos hipotecarios (además de que en tales supuestos la hipoteca no garantiza directamente ningún préstamo hipotecario, sino sólo de forma subsidiario a través de la carga que surge de la fianza real en que consiste la hipoteca en garantía de deuda ajena);

d) de congruencia con el carácter registral de la base sobre la que descansa el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados: finalmente añade el Centro Directivo que la constancia registral del carácter habitual o no de la vivienda, dadas las reseñadas especialidades del procedimiento de ejecución hipotecaria en el primer caso, resulta necesaria y congruente con la previsión legal del artículo 130 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo: vid. en este sentido la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 41/1981, de 18 diciembre (confirmada por las de 17 de mayo de 1985 y 30 de junio de 1993, entre otras), afirmando en cuanto a las garantías registrales del procedimiento que «7. La hipoteca voluntaria se inscribe en el Registro, con una inscripción que tiene valor constitutivo. El nacimiento de la hipoteca se halla así sometido a la voluntad del constituyente en la fase anterior al Registro y en la propiamente registral. Este dato permite sostener que la contradicción en el sentido amplio del término, y la defensa frente a las pretensiones del acreedor, no solamente están garantizadas por el declarativo ordinario, sino que lo están también, durante la vida de la hipoteca, por lo que se puede llamar procedimiento registral que permite al deudor oponerse a la inscripción o instar la cancelación de la hipoteca cuando concurran los requisitos para ello. Así, la favorecida posición del acreedor está compensada con las garantías registrales que la ley concede al deudor para incidir en el nacimiento, subsistencia y extinción del título». Estas garantías registrales, en relación con las medidas de protección señaladas, exigen para su eficacia la previa constancia del carácter de la vivienda en el Registro.

Conclusión: Todo lo anterior conduce al Centro Directivo a considerar que, conforme al sentido teleológico de la norma, no podrá inscribirse ninguna hipoteca constituida por persona física que grave una vivienda sin que se realice una manifestación expresa acerca del carácter o no de vivienda habitual de la finca gravada que exige el artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria, ya lo sea del deudor o, en su caso, del hipotecante no deudor, puesto que en ambos supuestos puede tener transcendencia dicha manifestación, y dado que dicho requisito no se vincula únicamente a la circunstancia de que el préstamo tenga como destino la adquisición de la vivienda habitual, sino que está destinado a la protección de la misma en caso de ejecución hipotecaria, protección que se manifiesta, entre otros efectos, en la posibilidad de suspensión de los lanzamientos prevista en el artículo 1 de la Ley 1/2013, en la determinación de los valores de adjudicación del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o en las limitaciones de la responsabilidad remanente del deudor después de la adjudicación conforme a lo previsto en el artículo 579 de la misma Ley, etc. En definitiva es la situación de la persona o personas naturales propietarios o titulares de un derecho que implique uso de una vivienda habitual, y que pueden perder a causa de un procedimiento hipotecario, la que se trata de paliar en la ley con los mecanismos señalados.

La cuestión sobre el ámbito subjetivo de la obligación de constancia del carácter de la vivienda habitual de la finca hipotecada que impone el artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria, se aborda, en esta ocasión desde el punto de vista de un deudor e hipotecante persona jurídica, en la Resolución de 17 de diciembre de 2013, que se refiere al siguiente:

Supuesto de hecho: Se debate en este caso si para la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de préstamo para adecuación de local comercial concedido a dos personas físicas y una sociedad mercantil y garantizado con hipoteca sobre un apartamento perteneciente a la sociedad mercantil deudora, es o no necesaria manifestación de la parte deudora e hipotecante en el sentido de que la finca hipotecada no constituye la vivienda habitual de ninguno de ellos (manteniendo la postura afirmativa el registrador, y la negativa el recurrente).

Resolución de la Dirección General (estimatoria): El Centro Directivo aborda el tema en su Resolución de 17 de diciembre de 2013, recordando que de la exigencia impuesta por el artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria reiterada en relación al procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria en el artículo 129.2.b) de la Ley Hipotecaria, se hacen depender en la nueva regulación consecuencias de distinta índole, que van desde la eventual suspensión de lanzamientos en los términos del artículo 1 de la Ley 1/2013 hasta la limitación en la exigibilidad de intereses de demora conforme a lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, pasando por la fijación de un especial valor de adjudicación del bien hipotecado a favor del acreedor en el caso de subasta sin ningún postor de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o las especialidades previstas para la ejecución en caso de que el remate fuese insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante según lo dispuesto en el artículo 579.2 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo recuerda que según el Preámbulo de la Ley 1/2013 la nueva normativa de protección a los deudores hipotecarios contenida en ella responde a «la atención a las circunstancias excepcionales que atraviesa nuestro país, motivadas por la crisis económica y financiera, en las que numerosas personas que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual se encuentran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones, que exige la adopción de medidas que, en diferentes formas, contribuyan a aliviar la situación de los deudores hipotecarios» y se ubica dentro del «esfuerzo colectivo que están llevando a cabo los ciudadanos de nuestro país con el fin de superar de manera conjunta la situación de dificultad que atravesamos», que requiere «que, del mismo modo y desde todos los sectores, se continúen adoptando medidas para garantizar que ningún ciudadano es conducido a una situación de exclusión social».

Conclusión: Tras hacer un repaso del conjunto de medidas tuitivas de la vivienda del deudor hipotecario que introduce la Ley 1/2013, de 14 de mayo, en línea con la Resolución anteriormente comentada de 19 de diciembre de 2013, la Dirección llega a la conclusión de que ni la propia finalidad de la Ley 1/2013, que está dirigida a deudores hipotecarios personas físicas, ni el propio concepto de vivienda habitual, ajeno por completo al ámbito societario y que no ofrece relación alguna con su domicilio, ni los precedentes normativos, permiten sostener que cuando se hipoteca una vivienda perteneciente a una sociedad mercantil deba realizarse manifestación alguna en relación a su eventual carácter «habitual».

Descarta igualmente la Dirección el contraargumento basado en la hipótesis de que el deudor persona física tuviera en la vivienda perteneciente a la sociedad hipotecante su residencia habitual pues, de tenerla, lo sería a causa de un título que no habría accedido pertinente y previamente al Registro, inoponible frente a tercero conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Hipotecaria y sus concordantes y que no puede tomarse en consideración a efectos de calificación.

En definitiva, concluye la Dirección, es la situación de la persona o personas naturales propietarios o titulares de un derecho que implique uso de una vivienda habitual, y que pueden perder a causa de un procedimiento hipotecario, la que trata la Ley de paliar con los mecanismos señalados, de manera que ninguna manifestación expresa se requiere acerca de si la vivienda es o no la habitual cuando la hipoteca recae sobre un apartamento perteneciente a una sociedad mercantil.

2) ARTÍCULO 114.3 DE LA LEY HIPOTECARIA. LÍMITES DE LOS INTERESES DE DEMORA

La Ley 1/2013, de 14 de mayo, añade un nuevo párrafo tercero al artículo 114 de la Ley Hipotecaria, del siguiente tenor: Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En relación con este precepto, la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, establece que la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad al 15 de mayo de 2013, fecha de entrada en vigor de la citada Ley. Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la fecha indicada, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad.

Las dudas sobre la interpretación del sentido y alcance de estas disposiciones han dado lugar a sendas Resoluciones de la DGRN de fechas 18 y 26 de noviembre de 2013, que pasamos a analizar.

A) El límite de tres veces el interés legal del dinero. Ámbito de aplicación y relación con la legislación de protección de los consumidores, y con el principio hipotecario de determinación. Resolución de 18 de noviembre de 2013.

Este tema fue abordado por la Dirección General en una extensa Resolución de 18 de noviembre de 2013 que realiza un análisis del nuevo párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria desde una perspectiva omnicomprensiva, que abarca no sólo la delimitación de su ámbito de aplicación, sino también la forma en que dicha limitación legal puede compatibilizarse con el principio hipotecario de determinación (teniendo en cuenta la dificultad que supone el carácter variable del interés legal del dinero a lo largo del plazo de vigencia de los préstamos hipotecarios), así como su relación con la legislación de protección de los consumidores, no sólo nacional sino también comunitaria. En concreto la citada Resolución se refería al siguiente:

Supuesto de hecho: Se trata de una escritura de préstamo hipotecario en la que se pactan unos intereses de demora en los siguientes términos: En caso de no satisfacerse a ''La Caixa'', a su debido tiempo, las obligaciones pecuniarias derivadas del préstamo, incluso las nacidas por causa de vencimiento anticipado, las sumas adeudadas, con indiferencia de que se haya iniciado o no su reclamación judicial, producirán intereses de demora desde el día siguiente, inclusive, a aquél en que la falta de pago se haya producido hasta el día en que se realice el pago, al tipo de interés nominal anual del 20,50 por ciento, tipo de interés que se establece a efectos obligacionales. Los intereses de demora se devengarán y liquidarán día a día. Los intereses devengados y no satisfechos serán capitalizados de conformidad con lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio. El importe absoluto de los intereses de demora, cuando se devenguen, se obtendrá aplicando la fórmula aritmética número 4, prevista al efecto en el Anexo de esta escritura. No obstante, a los efectos hipotecarios, tanto respecto de la parte deudora como de terceros, el tipo garantizado de interés de demora nominal anual aplicable al préstamo, será del 14,00 por ciento.

Resulta igualmente relevante la circunstancia de que la hipoteca se constituía sobre una vivienda que el deudor, e hipotecante, declara expresamente que constituye su vivienda habitual. Dicha vivienda fue adquirida por el deudor, en cuanto a una mitad indivisa del pleno dominio con carácter privativo, por título de compraventa, en virtud de una escritura pública otorgada el 20 de febrero de 1998 y, en cuanto a la restante mitad indivisa del pleno dominio, con el mismo carácter, a título de adjudicación judicial, en virtud de mandamiento librado el 22 de junio de 2012 en cumplimiento de sentencia de divorcio que aprueba el correspondiente convenio regulador.

Calificación: A juicio del registrador la estipulación transcrita infringe el límite imperativo de los intereses de demora de tres veces el interés legal del dinero y la prohibición de capitalización establecida en el apartado 3 del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, así como la normativa de protección de consumidores contenida en los artículos 82, 83 y 84 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la doctrina jurisprudencial que emana de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 y ulteriores de 2012 y 2013 y de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013.

Recurso: El recurrente opone a la calificación, además de un motivo de carácter formal, tres causas de impugnación que la Dirección sistematiza del siguiente modo: primero, que el límite legal del artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria debe operar exclusivamente en sede judicial al realizar la liquidación de la deuda en caso de ejecución de la garantía, y no en fase registral con ocasión de la calificación e inscripción de la hipoteca; segundo, que la variabilidad intrínseca a los intereses legales del dinero durante los veinticinco años previstos de duración del préstamo hipotecario supone que no se pueda fijar el límite de los intereses de demora por remisión a aquellos, lo que infringiría las exigencias del principio de especialidad y determinación hipotecario; y finalmente, en tercer lugar, que el supuesto de hecho a que se refiere el citado artículo 114.3.º requiere la concurrencia de dos elementos: por un lado, el carácter de vivienda habitual de la finca hipotecada y, por otro, que el destino del préstamo garantizado sea precisamente el de financiar la adquisición de aquélla, circunstancia esta última que entiende no concurre en el presente caso.

Resolución de la Dirección General: La Dirección en su Resolución de 18 de noviembre de 2013 analiza separada y detalladamente los distintos motivos de impugnación formulados, con arreglo a las siguientes consideraciones y sistemática:

1) Primer motivo de impugnación: el límite legal a los intereses de demora debe operar en sede judicial pero no en sede de calificación registral. Se desestima.

Los argumentos de refutación de este primer motivo de fondo del recurso son de diversa índole:

Afirma en este sentido el Centro Directivo que, conforme a su reiterada doctrina, no cabe duda que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca (artículos 1875 del Código Civil y 130 y 145 de la Ley Hipotecaria). De esta manera, el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 de la Ley Hipotecaria, sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. Así lo ha destacado también el Tribunal Constitucional desde su Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 41/1981, de 18 de diciembre de 1981 (confirmada por las de 17 de mayo de 1985 y 30 de junio de 1993, entre otras), afirmando en cuanto a las garantías registrales del procedimiento que «7. La hipoteca voluntaria se inscribe en el Registro, con una inscripción que tiene valor constitutivo. El nacimiento de la hipoteca se halla así sometido a la voluntad del constituyente en la fase anterior al Registro y en la propiamente registral. Este dato permite sostener que la contradicción en el sentido amplio del término, y la defensa frente a las pretensiones del acreedor, no solamente están garantizadas por el declarativo ordinario, sino que lo están también, durante la vida de la hipoteca, por lo que se puede llamar procedimiento registral que permite al deudor oponerse a la inscripción o instar la cancelación de la hipoteca cuando concurran los requisitos para ello. Así, la favorecida posición del acreedor está compensada con las garantías registrales que la ley concede al deudor para incidir en el nacimiento, subsistencia y extinción del título».

De lo anterior, colige el Centro Directivo que Siendo ello así, sólo se podrá ejecutar la hipoteca en los términos en que se haya inscrito, y sólo se podrá inscribir en la medida en que previamente haya sido calificada favorablemente (cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria). En efecto, como ha dicho recientemente este Centro Directivo en su Resolución de 13 de septiembre de 2013, no parece en modo alguno tolerable a la vista de los últimos acontecimientos, y por consiguiente de la presente realidad social, que el contenido legal del derecho de hipoteca -y por tanto del crédito garantizado- susceptible de ser exigido mediante la acción real hipotecaria, no quede en la inscripción nítidamente delimitado sin confusiones de ningún tipo. Es misión principal del Registro de la Propiedad aportar claridad y precisión a las relaciones jurídicas inscritas no sólo en interés de terceros sino de las mismas partes, sobre todo cuando, como en este caso, la inscripción es constitutiva y por tanto el contenido de la reclamación hipotecaria, también entre ellas, viene determinado sólo por los extremos del título que se hayan recogido en el asiento (artículo 130 de la Ley). En efecto, la acción hipotecaria entre partes, incluso a la que se da curso por el procedimiento ordinario de ejecución forzosa, no se confunde con la acción personal por el crédito garantizado. Su plazo de prescripción es distinto (artículos 1964 del Código y 128 de la Ley Hipotecaria); no se suspende por muerte del deudor o tercer poseedor, ni definitivamente por el concurso del propietario (artículos 56 y 57 de la Ley Concursal), ni por la interposición de tercerías que se funden en títulos no previamente inscritos (artículo 127 in fine de la Ley Hipotecaria); tampoco, en fin, es acumulable con otros ejecutivos no hipotecarios (artículo 555 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Sólo deberían por ello tener transcendencia registral en materia de hipotecas y por tanto hacerse constar en el asiento, si son conformes a ley, las estipulaciones que fijan las circunstancias de que pende el ejercicio de la acción real hipotecaria como el plazo o las causas de vencimiento anticipado; las cláusulas, financieras o no, que fijan el contenido susceptible de reclamación hipotecaria; las cuantías que puede alcanzar ésta por los distintos conceptos asegurados (junto con las fórmulas y procedimientos articulados para proceder a su determinación); y, finalmente, los pactos que cumplen con aquellos requisitos de carácter imperativo que condicionan su admisibilidad procesal, o determinan los procedimientos por los que puede dársele curso, así como las circunstancias y trámites de cada uno de éstos que, siendo posible según ley, sean objeto de disposición por las partes. La confusión y la hay cuando en un mismo asiento se mezclan lícito e ilícito, obligación personal y sujeción real, con el consiguiente riesgo para deudor y tercer poseedor de que el acreedor en el campo extrajudicial intente hacer pasar una cosa por otra no puede perjudicar nunca a quienes no son en ningún modo responsables de ella (cfr. artículo 1.288 del Código Civil) y, en cualquier caso, contraría los principios del sistema (cfr., entre otros, sólo de la Ley, artículos 322 y siguientes, 258, 253, 98, 65, 29, 18, 12 y 9).

b) La calificación registral de las cláusulas financieras de los préstamos hipotecarios, en general, y de las relativas a los intereses de demora, en particular.

Congruentemente con el planteamiento anterior, entiende el Centro Directivo que las cuestiones relativas al ámbito de la calificación del registrador respecto a las cláusulas financieras de préstamos hipotecarios, y entre ellas las relativas a los intereses de demora ahora debatidos, deben resolverse según la reiterada doctrina de este Centro Directivo (vid., por todas, las Resoluciones de 1 de octubre, 4 de noviembre y 21 de diciembre de 2010, 11 de enero, 8 de junio y 16 de agosto de 2011 y 13 de septiembre de 2013), confirmada por las Sentencias de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Tercera) de 1 abril 2011 y de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Cuarta), número 210/2012, de 23 abril; que rectificó la mantenida en otras Resoluciones anteriores más restrictivas (cfr. Resoluciones de 8 de octubre de 1991, 19 de abril de 2006, 21 de diciembre de 2007 y 14 de enero y 1 y 8 de febrero de 2008).

En definitiva, como concluía en relación con este tema la Resolución de 13 de septiembre de 2013, y reitera la ahora comentada, dentro de los límites inherentes a la actividad registral, el registrador podrá realizar una actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, desde luego cuando su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el registrador, así como, obviamente, en aquellos otros casos en que sin concurrir dicha abusividad adolezca de nulidad por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva. Finalmente, esta doctrina sostenida por esta Dirección General de los Registros y del Notariado en relación con la calificación de las cláusulas financieras abusivas según la Directiva 93/13/CEE, a la que dedicamos la segunda parte de este trabajo, ha quedado reforzada como se verá, tras las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 y 14 de marzo de 2013, que han reafirmado el «principio de efectividad» de las Directivas comunitarias en el sentido antes expuesto.

c) Refutación del argumento del recurrente según el cual el control de la aplicación de los límites del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria no debe hacerse por el registrador en el momento de la inscripción de la escritura del préstamo hipotecario, sino por el juez o por el notario en el momento de la ejecución. El carácter sumario del procedimiento de ejecución directa, y la limitación de las causas de controversia.

Sostenía el recurrente que el registrador debería inscribir la cláusula sobre intereses de demora incluso en el caso de que la misma fuese contraria a los límites impuestos por la norma imperativa contenida en el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria, bajo la consideración de que el juez o el notario, en el momento de la ejecución, podrá verificar su cumplimiento, y que las partes pactan que se acompañe con la demanda de ejecución una certificación del saldo exigible intervenida por fedatario público, en la que éste habrá de comprobar que la liquidación se ha practicado en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo (artículo 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero teniendo en cuenta el límite legal. Este planteamiento carece de amparo legal.

Este argumento, que postula desplazar el control de cumplimiento de los límites legales de los intereses de demora al momento de la ejecución, lo rebate el Centro Directivo tomando en consideración especialmente las específicas características del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, por la extraordinaria fuerza ejecutiva que en el mismo tiene el título ejecutivo y la limitación de la controversia entre las partes que impone la regulación legal sobre causas tasadas de oposición, según reiterada jurisprudencia. Así afirma la Dirección que analizando el tema desde la perspectiva de la ejecución de la hipoteca la conclusión es la misma que la ya señalada en el fundamento jurídico anterior. Como señaló la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 41/1981, de 18 diciembre de 1981 (confirmada por las posteriores de 17 de mayo de 1985 y 30 de junio de 1993, entre otras) «característica común de los procedimientos cuestionados [se refería al procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria regulado a la sazón en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria entonces vigente] es la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y la paralela disminución de las posibilidades de contenerla mediante la formulación de excepciones. La presentación de la demanda, la integración del título y la llamada de terceros poseedores o de acreedores posteriores son condiciones suficientes para pasar a la fase de realización. El deudor tiene unas posibilidades de contención muy limitadas Frente a las once excepciones que permite el art. 1.464 LEC para el juicio ejecutivo ordinario, la LH preceptúa que las reclamaciones que pueda formular el deudor, los terceros poseedores y los demás interesados, incluidas las que versen sobre la nulidad del título o de las actuaciones o sobre el vencimiento, certeza extinción o cuantía de la deuda, «se ventilarán en el juicio declarativo que corresponda» En el procedimiento de ejecución hipotecaria se limita extraordinariamente la contradicción procesal, pero ello no significa que se produzca indefensión. Hay que reconocer, con la doctrina, que en el procedimiento debatido falta la controversia entre las partes. En puridad, es un proceso de ejecución. Más en concreto, es un procedimiento de realización del valor de la finca hipotecada, que carece de una fase de cognición La ausencia de fase de cognición conlleva el carácter no definitivo del procedimiento. No se produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo 7. La hipoteca voluntaria se inscribe en el Registro, con una inscripción que tiene valor constitutivo. El nacimiento de la hipoteca se halla así sometido a la voluntad del constituyente en la fase anterior al Registro y en la propiamente registral. Este dato permite sostener que la contradicción en el sentido amplio del término, y la defensa frente a las pretensiones del acreedor, no solamente están garantizadas por el declarativo ordinario, sino que lo están también, durante la vida de la hipoteca, por lo que se puede llamar procedimiento registral que permite al deudor oponerse a la inscripción o instar la cancelación de la hipoteca cuando concurran los requisitos para ello. Así, la favorecida posición del acreedor está compensada con las garantías registrales que la ley concede al deudor para incidir en el nacimiento, subsistencia y extinción del título».

d) La característica sumariedad del procedimiento está contrapesada por la previa intervención y calificación registral del título, por el carácter constitutivo de la inscripción registral y por la limitación de la ejecución a los extremos del título previamente inscritos. El principio de legitimación registral.

En definitiva, la sumariedad del procedimiento y la ausencia de contradicción, esencial en el objetivo de lograr eficacia en la garantía hipotecaria en beneficio del crédito territorial, se compensa, afirma la Dirección siguiendo a la doctrina, por el hecho de que se trata de un procedimiento de base registral, esto es, basado en los pronunciamientos de los asientos del Registro de la Propiedad y en la legitimación registral, legitimación que, a su vez, requiere previa calificación. Por tanto, el procedimiento de ejecución hipotecaria directa se basa en la presunción de que el derecho de hipoteca pertenece a su titular el acreedor hipotecario en la forma que resulta del Registro (artículo 38 de la Ley Hipotecaria), pudiéndose ejercitar su función de extracción del valor en cambio de la finca, en tanto no se pruebe en sede judicial la inexactitud del propio Registro (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1983 y de 9 de febrero de 1995). Situación que no sólo no cambia ni con la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ni con la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, sino que se confirma con la nueva redacción que esta última dio al artículo 130 de la Ley Hipotecaria, con arreglo a la cual «el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo». De forma que las cifras de responsabilidad hipotecaria, incluyendo las que dan cobertura a los intereses remuneratorios y de demora, y las correlativas cláusulas reguladoras de estos últimos, deberán tomarse en consideración en la ejecución en la medida en que previamente se hayan hecho constar en título público, y en la forma y con la extensión que el mismo se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.

En definitiva, del mismo modo que la inscripción de la hipoteca tiene efectos constitutivos (cfr. artículos 1875 del Código Civil y 145 de la Ley Hipotecaria), y si la hipoteca no se inscribe no produce efectos frente a terceros, igualmente las cláusulas que no se inscriben no sirven de base para el procedimiento de ejecución hipotecaria directa (cfr. artículo 130 de la Ley Hipotecaria) y, paralelamente, las inscritas sirven de base a la ejecución, salvo en los casos excepcionales en que pueda acudirse a una de las causas de oposición previstas en la ley, entre las que no se encuentra la pluspetición (cfr. artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), a diferencia de lo que sucede en sede del procedimiento de ejecución ordinaria (cfr. artículo 557.1.3.ª de la misma Ley). Por ello resulta impensable permitir el acceso indiscriminado al Registro de cláusulas financieras contrarias a normas imperativas o prohibitivas, incluso no declaradas todavía nulas por los tribunales, y dotarlas con ello de eficacia «erga omnes». Si las cláusulas de una hipoteca producen efectos frente a terceros a partir de su inscripción, entonces hay que calificarlas permitiendo o denegando según el caso el acceso al Registro de las mismas (cfr. artículo 12.2.º de la Ley Hipotecaria).

e) La retroactividad del régimen previsto en el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria.

El recurso invocaba como argumento de apoyo el hecho de que, con carácter excepcional (cfr. artículo 2, número 3, del Código Civil), la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha dotado a la nueva norma introducida en el apartado 3 del artículo 114 de la Ley Hipotecaria de un régimen de retroactividad. En efecto, en relación con este precepto, la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, si bien establece que la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad al 15 de mayo de 2013, fecha de entrada en vigor de la citada Ley, añade a continuación que Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la fecha indicada, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad.

La DGRN entiende, sin embargo, que este hecho no desvirtúa las conclusiones anteriores. Esta retroactividad, como precisa el Centro Directivo en su Resolución, es de grado atenuado (respecto de los intereses que se devenguen a partir de la entrada en vigor de la ley) y de grado medio (para los ya devengados en dicho momento pero todavía no satisfechos), con objeto de imponer una ultraactividad temporal de la limitación legal de los intereses de demora, de forma que dicha limitación se aplique también a los intereses de demora previstos «en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos» (vid. párrafo segundo de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013). Precisamente para hacer procesalmente viable esta previsión, el párrafo tercero de la citada disposición transitoria segunda prevé que en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial en esos casos y no en otros, «el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior». Lo cual es lógico puesto que, dado el carácter retroactivo de la norma en los términos indicados, las partes contratantes no pudieron prever en el título de constitución dicho límite legal. Fuera de los casos sometidos a dicho régimen transitorio, y en relación con los intereses variables pactados, el ejecutante deberá expresar en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojen la cantidad por la que se pida el despacho de la ejecución, acompañando el documento fehaciente que acredite «haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo» (vid. artículos 573 y 574, en relación con el 681.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

A la vista de tales consideraciones, concluye el Centro Directivo, que es en el título ejecutivo mismo, y no en la posterior certificación de saldo, donde en los supuestos ordinarios sujetos a la vigencia de la Ley 1/2013 (y no a su régimen transitorio), se deberá proceder a un ajuste al contenido imperativo de la norma, respetando la prohibición de exceder los límites de intereses de demora impuesta en el reiterado apartado 3 del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, pues la certificación que fije la cantidad por la que se solicita el despacho de la ejecución deberá, a su vez, ajustarse a dicho título ejecutivo. Y por ello se desestima el motivo de recurso basado en la improcedencia de la fiscalización de la cláusula de intereses de demora en sede de calificación registral.

2) Segundo motivo de impugnación: la variabilidad intrínseca de los intereses legales del dinero a lo largo de la duración del préstamo hipotecario supone que no se pueda fijar un límite a los intereses de demora por remisión a aquellos. Se desestima.

a) La apreciación del recurrente según la inevitable variabilidad propia de los intereses legales del dinero a lo largo de la duración del préstamo hipotecario (in casu veinticinco años, plazo que entra dentro de lo común en el mercado hipotecario actual), supone que no se pueda fijar el límite de los intereses de demora por remisión a aquellos, pues dicha remisión sin más precisión infringiría las exigencias del principio de especialidad y determinación hipotecario, es una apreciación errónea pues desconoce que tal dificultad está salvada mediante la figura de la hipoteca de seguridad en su modalidad de máximo.

En concreto, afirma el Centro Directivo que dicho argumento está basado en un falso dilema entre, por un lado, la necesidad de determinación de las cifras de responsabilidad hipotecaria por los distintos conceptos garantizados, debiendo asignarse a los intereses de demora una cifra separada de los remuneratorios (cfr. Resolución de 25 de mayo de 1987) y, por otro, el hecho de que siendo los intereses legales del dinero suma que multiplicada por el factor tres da el límite máximo legal a que pueden ascender esencialmente variables, al ser revisados anualmente por las respectivas leyes presupuestarias (vid. artículo 1 de la Ley 24/1984, de 29 de junio, sobre modificación del tipo de interés legal del dinero), no cabe integrar la correspondiente cláusula contractual por mera remisión a los mismos. Este planteamiento no es correcto pues desconoce que tal dificultad (indeterminación de la cifra garantizada en el momento inicial de la constitución de la garantía) está resulta por la técnica hipotecaria a través de la figura de las hipotecas de seguridad en su modalidad de máximo. En concreto, esta solución fue ya predicada en relación con los intereses de demora por este Centro Directivo en su Resolución de 20 de mayo de 1987, pues los intereses de demora, al generarse como consecuencia de un incumplimiento, tienen por definición carácter eventual o contingente, y como tal tienen carácter de crédito futuro en el momento de la constitución de la hipoteca, por lo cual no sólo su cuantía sino su misma existencia se encuentran en tal momento en una situación de indeterminación. Como afirmaba la citada Resolución «la distinta naturaleza de uno y otro tipo de intereses (ordinarios y de demora) reclama una configuración diferenciada de la cobertura real asignada a cada uno de ellos. Efectivamente, la estipulación de los segundos anuncia un crédito eventual dependiente de un hecho futuro e incierto, de cuantía indeterminada dentro del límite tipo impositivo previsto, lo que determina una garantía real del tipo de las de seguridad», de forma que «en virtud de la exigencia de especialidad (artículo 12 de la Ley Hipotecaria), no cabe entender incluidos bajo la genérica cobertura real por intereses a los devengados en caso de mora; estos si pretenden protección hipotecaria, deberán establecerse de forma diferenciada, con señalamiento de un tope máximo y con respeto de las demás exigencias requeridas por las especiales características de las hipotecas de seguridad».

Las posteriores Resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987 insisten en que los intereses remuneratorios y los de demora tienen distinta naturaleza y distinto régimen: «los remuneratorios nacen del contrato mismo y vencen inexorablemente según vencen los plazos pactados; los moratorios, no derivan directamente del contrato, sino de la conducta (incumplimiento por mora) ulterior de una de las partes», y por ello no pueden englobarse en la cifra por intereses del préstamo, de forma que de quererse que también los intereses de demora resulten hipotecariamente garantizados «deben precisarse separadamente, en cuanto a esta otra obligación futura garantizada, las circunstancias que la identificarán y la cifra máxima de responsabilidad».

b) Requisitos de las hipotecas de máximo: objetividad y determinación de un límite máximo.

Señala a continuación la Dirección los requisitos a que están sujetas las hipotecas de máximo, ya puestos de manifiesto por su Resolución de 14 de enero de 1991, que los sintetiza en dos: la admisibilidad de las hipotecas que garanticen intereses variables está subordinada a que los intereses pueden ser determinados en su día por un factor objetivo y que se señale un límite máximo de la responsabilidad hipotecaria.

Trasladando tales exigencias al caso examinado por la Resolución de 18 de diciembre de 2013 que comentamos, afirma la Dirección que ninguna duda se plantea en cuanto al primer elemento (objetividad). Sí en cuanto al segundo (determinación de sus límites máximos). A este respecto, hay que recordar que es doctrina consolidada de este Centro Directivo (en especial a partir de las Resoluciones de 26 y 31 de octubre de 1984, y en otras muchas posteriores citadas en los «Vistos») que la garantía de los intereses sujetos a fluctuación, desde el momento en que a través del asiento registral no puede determinarse la suma concreta a que en cada período de devengo van a ascender, tan solo cabe a través de una hipoteca de máximo, para las que por exigencia del principio de determinación registral (artículos 12 de la Ley Hipotecaria y 219 de su Reglamento) se requiere señalar el tope máximo del tipo de interés que queda cubierto con la garantía hipotecaria que se constituye y cuya determinación (Resoluciones de 16 de febrero de 1990 y 20 de septiembre de 1996), en cuanto delimita el alcance del derecho real constituido, lo es a todos los efectos, tanto favorables como adversos, ya en las relaciones con terceros, ya en las que se establecen entre el titular del derecho de garantía y el dueño de la finca hipotecada que sea a la vez deudor hipotecario (acciones de devastación, de ejecución hipotecaria, etc.).

c) La hipoteca en garantía de los intereses variables, y los límites temporales de los dos primeros párrafos del artículo 114 de la Ley Hipotecaria. Hipotecas de seguridad.

En el mismo sentido, las Resoluciones de 8 y 9 de febrero de 2001 señalan lo siguiente: Es doctrina reiterada de esta Dirección General (vid. Resoluciones de 12 de julio de 1996, 9 de octubre de 1997 o 3 de diciembre de 1998) que «la garantía hipotecaria de los intereses remuneratorios (y lo mismo cabe decir de los moratorios) cuando son variables, pertenece al grupo de la hipoteca de seguridad, lo que exige la fijación de un tipo máximo a la cobertura hipotecaria de dicho interés, tope que, en cuanto especificación delimitadora del contenido del derecho real, opera a todos los efectos legales, favorables o adversos, y tanto en las relaciones entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecante como en las que se producen entre aquél y el tercer poseedor, o los titulares de derechos reales o cargas posteriores sobre la finca gravada, adquiridos a título oneroso o gratuito.

Pero la doctrina recogida en las referidas Resoluciones de 8 y 9 de febrero de 2001, y demás en ellas citadas, no debe ser confundida, aclara la DGRN, con la que establece que los límites que por anualidades señala los dos primeros apartados del artículo 114 de la Ley Hipotecaria [salvo pacto en contrario, la hipoteca sólo garantiza los interés de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente, sin que en ningún caso se pueda pactar que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años] sólo operan cuando exista perjuicio de terceros, al punto de poderse compatibilizar en el sentido de que cuando no se dé aquel perjuicio, puede el ejecutante proceder contra la finca por razón de los intereses debidos, cualquiera que sea el período a que correspondan, siempre que estén cubiertos por la garantía hipotecaria por estar comprendidos dentro del tipo máximo previsto, en tanto que de darse tal perjuicio, tan sólo podrá hacerlo, aparte de respetando aquel tipo máximo, por los realmente devengados durante los períodos temporales que señala el citado artículo 114 (vid. Resoluciones de 24 de agosto de 1998 y 31 de octubre de 2013).

d) El nuevo límite cuantitativo introducido por el nuevo párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria. Su carácter imperativo. Fórmulas alternativas de cumplimiento.

Ahora la Ley 1/2013, de 14 de mayo, al añadir un nuevo párrafo al artículo 114 de la Ley Hipotecaria, viene a sumar un nuevo límite legal a los intereses de los préstamos hipotecarios constituidos sobre la vivienda habitual y destinados a financiar su adquisición, haya o no terceros, de forma que los intereses de demora pactados no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Además, dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Límites que, aclara el Centro Directivo, dado su carácter claramente imperativo, las estipulaciones contractuales de constitución de dichos préstamos hipotecarios necesariamente deberán respetar, lo que será perfectamente posible a través de la institución de la hipoteca de máximo. Como quiera que, cualquiera que sea el límite máximo que se pacte, por hipótesis podrá ocurrir que en algún momento de la vigencia de la hipoteca la aplicación de la fórmula del artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria de cómo resultado una cifra inferior al máximo pactado, las fórmulas contractuales siempre podrán evitar cualquier tacha de ilegalidad mediante la incorporación a la estipulación correspondiente de una reserva o salvedad de aquel límite legal. Del mismo modo se podrán pactar tipos de intereses moratorios alternativos para el caso de que durante la vigencia del préstamo la finca gravada deje de tener la condición de vivienda habitual, alternatividad que, al depender de circunstancias objetivas y fácilmente verificables, no está reñida ni con el requisito de la determinabilidad, ni con la condición de la objetividad a que están constreñidos las estipulaciones sobre intereses variables.

Pero lo que no es admisible, y rechaza categóricamente la DGRN, es que so pretexto de que la variabilidad futura de los tipos de interés legal del dinero es imprevisible, se pacte un tipo fijo de intereses de demora que ya, a presente en la misma fecha de la constitución de la hipoteca, infringen el límite legal de los que se pueden devengar en el año de constitución, sin que a estos efectos sea necesario entrar en el debate de si hay que tomar en cuenta los que se señalan en la escritura calificada a efectos obligacionales 20,5%, o sólo los fijados a efectos hipotecarios 14%, pues en uno y otro caso infringen el límite legal, que para el presente año son del 12% anual, habida cuenta de que el interés legal del dinero en la actualidad está fijado en el 4 por ciento, hasta el 31 de diciembre de 2013 (cfr. al número uno de la disposición adicional trigésima novena de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, en relación con el artículo primero de la Ley 24/1984, de 29 de junio, sobre modificación del tipo de interés legal del dinero).

e) Los efectos de la hipoteca ya durante la fase de seguridad o garantía exigen igualmente que se señale un máximo a los intereses de demora en el momento de su constitución.

En relación con este tema, finaliza la DGRN su exposición afirmando que el planteamiento impugnativo que hace el recurrente parte igualmente del error de ignorar que la hipoteca, como derecho real de garantía, antes de entrar en su eventual fase ejecutiva, ya desde su misma constitución en virtud de su inscripción registral se encuentra en una fase de seguridad o garantía que genera determinados efectos que igualmente reclaman el cumplimiento del principio de determinación hipotecaria, señalando, entre otros extremos, un máximo (como tipo o como cantidad alzada) a los intereses de demora, que habrá de tenerse en cuenta, por ejemplo, en relación con la facultad de ampliación de la hipoteca (artículo 115 de la Ley Hipotecaria), o en relación con la acción de devastación (artículo 117 de la misma Ley). Por tanto, también este motivo impugnativo debe ser desestimado.

3) Tercer motivo de impugnación: el supuesto de hecho a que se refiere el citado artículo 114.3.º requiere la concurrencia de dos elementos: por un lado, el carácter de vivienda habitual de la finca hipotecada y, por otro, que el destino del préstamo garantizado sea precisamente el de financiar la adquisición de aquélla. Se estima.

Queda por examinar el último motivo de impugnación de la calificación basado en la tesis de que el supuesto de hecho a que se refiere el citado artículo 114.3.º requiere la concurrencia de dos elementos: por un lado, el carácter de vivienda habitual de la finca hipotecada y, por otro, que el destino del préstamo garantizado sea precisamente el de financiar la adquisición de aquélla, circunstancia esta última que el recurrente entiende no concurre en el caso objeto de la Resolución comentada, motivo que la DGRN estima.

El análisis que realiza la Dirección de esta cuestión se articula del siguiente modo:

En el caso de la citada Resolución los dos títulos adquisitivos en virtud de los cuales el deudor, constituyente de la hipoteca, era pleno propietario de la vivienda sobre cuyo carácter de vivienda habitual no se planteaba cuestión, eran de fecha (20 de febrero de 1998 y 22 de junio de 2012, respectivamente) anterior a la escritura de constitución de la hipoteca (17 de julio de 2013). Esta última no contenía manifestación alguna sobre el destino del préstamo.

No obstante estas circunstancias, entiende el Centro Directivo, no excluirían por sí mismas la aplicabilidad del artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria en toda hipótesis, pues puede suceder que incluso en tales circunstancias el destino del préstamo esté vinculado a la financiación de la adquisición de la vivienda (o de una parte de ella), lo que sucedería en caso de que el nuevo préstamo estuviera destinado a refinanciar el anterior o a satisfacer el pago de todo o parte del precio de la adquisición, en caso de que éste hubiese sido aplazado o diferido en todo o en parte a fecha posterior a la del préstamo hipotecario cuestionado.

Ahora bien, en el supuesto estudiado por la Resolución los datos que constan en el Registro y en la documentación calificada no permitían alcanzar tal conclusión. Así lo corrobora el Centro Directivo: por un lado, en la propia escritura calificada, en el apartado de cargas, si bien se menciona la previa hipoteca que recae sobre el inmueble gravado, constituida el 20 de febrero de 1998, es decir, en la misma fecha en que se formaliza la compra de la vivienda realizada por el ahora constituyente y por su ex cónyuge, en el mismo apartado se añade que tal hipoteca «se halla administrativamente, pendiente de cancelación en el Registro de la Propiedad», y se obliga el deudor a promover en el plazo más breve posible el otorgamiento de la correspondiente escritura de carta de pago y cancelación. Por otro lado, en la inscripción causada en el Registro por el título de adjudicación judicial a favor del hipotecante de la mitad indivisa del pleno dominio que correspondía a su esposa, en virtud de convenio regulador del divorcio aprobado por sentencia de 21 de junio de 2012, en el que se contiene la liquidación de bienes del matrimonio, no consta que dicho convenio contuviese ninguna obligación de pago, ni de presente ni aplazada, para compensar un eventual exceso de adjudicación en dicha adjudicación. Finalmente, en la nota de calificación no se contiene argumento alguno tendente a justificar por qué motivo, en tales circunstancias, resulta de aplicación los límites legales a los intereses de demora que impone el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria respecto de los préstamos o créditos otorgados para la adquisición de la vivienda habitual y garantizados por hipoteca constituida sobre la misma vivienda o para exigir una declaración expresa de no destino del préstamo a la citada finalidad.

B) El límite de tres veces el interés legal del dinero del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria exige que se trate de un préstamo hipotecario constituido sobre la vivienda habitual y que su destino sea la financiación de su adquisición. Resolución de 26 de noviembre de 2013.

En la Resolución de 26 de noviembre de 2013 la DGRN aclara los requisitos que integran la tipología del supuesto de hecho en cuya presencia se activa la aplicación del límite legal que para los intereses de demora de los préstamos hipotecarios se impone en el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria. La duda estaba en si dicha limitación legal se impone en todo caso de préstamo hipotecario constituido sobre la vivienda habitual, o bien si se restringe exclusivamente a aquellos préstamos hipotecarios que, además de recaer sobre la vivienda habitual del deudor, tengan como finalidad o destino precisamente el de financiar su adquisición. Y esta segunda es la tesis avalada por la Dirección, interpretación que, en línea con la Resolución antes comentada, apoya en los siguientes argumentos:

La introducción de un párrafo final en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria se enmarca en este conjunto de medidas introduciendo una importantísima limitación en la cuantía y devengo de los intereses de demora, limitación que el precepto acota con precisión a los préstamos y créditos de adquisición de la propia vivienda habitual con garantía hipotecaria. Como tal limitación, no puede ser extrapolada a supuestos no contemplados en la norma ni ser objeto de una interpretación que desborde los términos en que está formulada (vid. artículo 4 del Código Civil y Resolución de 10 de diciembre de 2007).

La modificación añadida al artículo 114 de la Ley Hipotecaria extiende a todas las operaciones de financiación hipotecaria de adquisición de vivienda habitual la medida de limitación que el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2012, introdujo y que expresamente ciñó la limitación de devengo de los intereses moratorios exigibles a los contratos amparados en su ámbito; es decir a los préstamos o créditos hipotecarios de adquisición de vivienda siempre que el deudor se encuentre dentro del denominado umbral de exclusión (artículo 3.1 y 3.2.b del propio Real Decreto-Ley). Ciertamente el contenido de la limitación no es el mismo en uno u otro caso pero sí lo es el hecho de que se concreta en la financiación de adquisición de la vivienda habitual del deudor hipotecario.

3) La superación de la imprecisión (no antinomia) de la Exposición de Motivos y de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013.

Es cierto que la Exposición de Motivos de la Ley 1/2013 afirma que: «Especialmente relevante es el hecho de que, para las hipotecas constituidas sobre vivienda habitual, se limitarán los intereses de demora que pueden exigir las entidades de crédito a tres veces el interés legal del dinero».

Es igualmente cierto que la disposición transitoria segunda de la propia Ley 1/2013 dice así: «La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley. Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior».

El hecho de que la exposición de motivos y la disposición transitoria se refieran genéricamente a las hipotecas en garantía de operaciones sobre vivienda habitual, sin especificar que se refieren a operaciones de adquisición, no puede enmendar el claro y determinante mandato contenido en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria que por su carácter concreto y específico debe prevalecer según las reglas de la recta interpretación.

En el expediente que dio lugar a la Resolución de 26 de noviembre de 2013, comparece ante notario el día 26 de julio de 2013 una persona divorciada que manifiesta que la vivienda que hipoteca en garantía del préstamo que recibe en el mismo acto es su vivienda habitual. Resulta del mismo título que la vivienda fue adquirida el día 5 de diciembre de 2007 y del apartado de cargas que consta inscrita una hipoteca constituida el 15 de febrero de 2012 en garantía de un préstamo concedido por una determinada entidad de crédito. En las estipulaciones, las partes se limitan a reconocer la entrega del préstamo que queda garantizado con la hipoteca.

A la vista de ello, concluye la DGRN que no hay pues indicio alguno en el título que permita sostener que la finalidad del préstamo recibido es la financiación de la vivienda habitual hipotecada. El mero hecho de que la adquisición de la vivienda sea anterior al préstamo actual o que exista un préstamo hipotecario anterior no excluyen per se la posibilidad de que el préstamo actual pudiera tener la finalidad que exige el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, pero lo cierto es que nada permite sostener dicha conclusión y por tanto la nota debe ser revocada en este extremo de conformidad con las consideraciones más arriba reseñadas y sin que este Centro Directivo pueda entrar en otras cuestiones no planteadas en el acuerdo del registrador y que no forman parte del expediente.

3) ARTÍCULOS 129 DE LA LEY HIPOTECARIA Y 682 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. TASACIÓN CONFORME A LA LEGISLACIÓN DEL MERCADO HIPOTECARIO Y TIPO PARA SUBASTA

El capítulo III de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, bajo la rúbrica Mejoras en el procedimiento de ejecución hipotecaria, modifica a través de su artículo 7 diversos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y entre ellos el 682, cuyo apartado 2 queda redactado del siguiente modo: Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente Capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes: 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. [2.º Que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones].

Paralelamente, entre las modificaciones incorporadas al capítulo II de la citada Ley 1/2013, relativo a Medidas de mejora del mercado hipotecario, figura la reforma el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, que en lo que ahora interesa dispone lo siguiente: 2. La venta extrajudicial se realizará ante Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades siguientes: a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

Las dificultades de interpretación que han suscitado estos preceptos han estado relacionadas con su aplicación en los supuestos de novación de las hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma, con las exigencias impuestas por la legislación del mercado hipotecario a las entidades de tasación, y respecto de su aplicabilidad o no en el caso de hipotecas constituidas a favor de particulares. Todas estas cuestiones han sido abordadas por la DGRN en sus Resoluciones de 29 de octubre de 2013 (a la que siguió la de 9 de diciembre de 2013 de similar contenido), 21 de noviembre de 2013 y 22 de enero de 2014, que pasamos a analizar.

La Resolución de 29 de octubre de 2013, con doctrina que posteriormente se reafirmó en Resolución de 9 de diciembre del mismo año, aborda la interpretación de la doble exigencia impuesta por el artículo 682.2 de la Ley Hipotecaria para el ejercicio de la acción hipotecaria por la vía de la ejecución directa sobre bienes hipotecados (al igual que el artículo 129.2,a de la Ley Hipotecaria en relación con la venta extrajudicial), de que en la escritura de constitución se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en relación con un caso de novación de hipoteca y de ampliación de la responsabilidad hipotecaria. En concreto la citada Resolución se suscitó con ocasión del siguiente:

Supuesto de hecho: Se trataba de la solicitud de inscripción de una escritura por la que se procedió a novar un préstamo hipotecario formalizado en su día (con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley 1/2013), modificando el tipo de interés y ampliando también el capital inicialmente prestado así como la responsabilidad hipotecaria, y en la que se hace constar como tasación para que sirva de tipo de subasta la misma que ya figuraba en la escritura de constitución.

Calificación y recurso: La cuestión planteada era la de si resultaba necesario acreditar mediante la correspondiente certificación la tasación de la finca a que se refiere el artículo 682.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil como requisito de la escritura de constitución de hipoteca para la ejecución directa según la nueva redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, como exigía el registrador en su nota calificadora, o si, como entendía el recurrente, dicha exigencia no es aplicable al citado supuesto en que no se constituye una hipoteca nueva, ni se modifica el tipo de subasta ya fijado en la inicial escritura de constitución inscrita en el Registro.

Resolución de la Dirección General (estimatoria): La Dirección General en su Resolución de 29 de octubre de 2013 aborda la cuestión planteada con una pretensión doctrinal que, además de resolver el caso concreto, lo enmarca en una interpretación general sobre el significado, finalidad y efectos de la exigencia de consignar el valor de tasación para que sirva de tipo en la subasta y la de aportar el certificado de tasación conforme con la legislación sobre el mercado hipotecario, comparando la situación previa a la Ley 1/2013, con la posterior a su entrada en vigor, en el contexto de la política legislativa de protección a los inversores en dicho mercado y a los propios deudores hipotecarios, tratando de compatibilizar unos intereses en parte contrapuestos y en parte convergentes. Se trata de una Resolución de alto valor doctrinal en este sentido, en la que hay dos partes claramente diferenciadas: una primera relativa a la exigencia de la certificación de tasación y del límite del tipo de subasta en relación con la misma, y otra relativa a la extrapolación de dicha exigencia a los casos de novación de la hipoteca constituida antes de la reforma.

1) Primera parte. La exigencia del certificado de tasación y del límite mínimo del tipo de subasta en la constitución de la hipoteca.

Comienza la Dirección recordando que para la tramitación del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados es necesario que los interesados fijen en la escritura de constitución de la hipoteca el precio en que tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta (artículo 682.2, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y explica que dado el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca el procedimiento de ejecución hipotecaria se desarrolla sobre la base de los pronunciamientos registrales. Por ello el tipo para subasta no sólo se hace constar en la escritura de constitución de la hipoteca, sino también en la propia inscripción causada por aquélla (artículo 130 de la Ley Hipotecaria).

Esta exigencia permite, a través de la publicidad registral, dar a conocer el tipo de partida de la subasta a los postores que intervengan en la misma, así como a los terceros poseedores o adquirentes posteriores de la finca hipotecada a quienes no resulta indiferente tal circunstancia, toda vez que en caso de ejecución de la hipoteca lo que les corresponde es un derecho al eventual sobrante que haya quedado, lo que puede estar determinado en cuanto a su cuantía, especialmente en caso de subastas celebradas con escasa concurrencia de licitadores, por el tipo fijado para la subasta (artículo 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

El precio o tipo de subasta lo establecen libremente los interesados según prevé el citado artículo 682.1, número 2, de la Ley de ritos. Por tales interesados, aclara la Dirección, deben entenderse obviamente acreedor y deudor, pero también deben considerarse aludidos por tal expresión los hipotecantes no deudores o fiadores reales que, en caso de existir, no desplazan en la toma de tal decisión a los deudores personales, sino que concurren conjuntamente con los mismos y con el acreedor en su adopción, ya que, como ha señalado la doctrina, se trata de una exigencia establecida en méritos de la satisfacción de una encrucijada de intereses, en parte contrapuestos y en parte convergentes: el del acreedor de evitar que un tipo excesivamente elevado dificulte la realización del bien, el del deudor de evitar que un tipo excesivamente bajo deje la deuda perseguida en parte insatisfecha con mantenimiento de la acción de responsabilidad personal del acreedor por la diferencia, y el interés del fiador real de establecer un precio que favorezca la existencia del mayor sobrante posible tras la aprobación del remate.

La Dirección recuerda a continuación las ventajas y también los riesgos de la libertad de fijación del tipo de subasta por los interesados: La doctrina ha destacado unánimemente la utilidad de esta previsión legal sobre la fijación por los interesados del valor en que tasan la finca hipotecada para que sirva de tipo de subasta, que fue certeramente apreciada y perseguida de propósito por el legislador en la reforma de la Ley Hipotecaria de 1909. En efecto, la finalidad de la norma comentada es la de evitar la necesidad del trámite de tasación pericial o avalúo establecido por la Ley de Enjuiciamiento Civil dentro de la fase de apremio del procedimiento de ejecución común (artículos 637 a 639 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por tanto, se trata de preordenar una determinación que en caso de ejecución será necesaria en todo caso, con el objeto de agilizar y dar rapidez al trámite ejecutivo.

Ahora bien, igualmente se ha señalado antes de la reciente reforma de 2013 que esta simplificación procesal no está exenta de ciertos inconvenientes, destacando que la falta de rigor y objetividad en la determinación del precio de subasta, en atención al carácter más o menos improbable de la ejecución, puede producir desfases en relación al valor real de la finca hipotecada, que pueden perjudicar al deudor, como por ejemplo en los supuestos en que el precio en que se tasa la finca para subasta se hace coincidir con el importe del capital del préstamo o con la suma de las responsabilidades garantizadas y estos importes se sitúan claramente por debajo del valor real de la finca. Es cierto que lo que se les pide a los interesados no es la averiguación intuitiva del valor real de la finca hipotecada, ya que precisamente se trata de eludir una valoración pericial de la misma, sino de establecer un precio de salida para la subasta. Posteriormente será la dinámica propia de la subasta la que conduzca a la fijación del valor real a través de mecanismo de la oferta en concurrencia. Por ello, si el tipo resultó demasiado bajo la subasta generará las elevaciones correspondientes, y si resultó demasiado alto también serán las pujas presentadas en la subasta las que lo corregirán.

Este planteamiento, que está en la base del criterio legal en que se fundamenta el artículo 682.1, número 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dice la Dirección, responde a la idea de que, como señala la doctrina, el valor de una cosa, como en el caso de los bienes inmuebles, están sujetos a oscilaciones en el tiempo, según las circunstancias del mercado en función de los parámetros generales de la economía, como los tipos de interés, la tasa de ahorro, el aumento o disminución de la población en el lugar de situación del inmueble, la rentabilidad comparativa con otras inversiones alternativas al mercado inmobiliario, etc. Y todo ello sin contar con la posibilidad de mutaciones en la situación física o jurídica de la finca durante el período intermedio entre la constitución de la hipoteca y su ejecución (nuevas construcciones, mejoras o deterioros sobre la finca, extinción de un arrendamiento sobre la finca, etc.). Este entendimiento del tema ha sido confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en su Sentencia de 24 de marzo de 1993 señala que «el precio de salida es inmodificable y sirve de base para la aprobación del remate o posibles rebajas posteriores, pero nunca es reflejo del total valor real de la cosa que será el que tenga (subjetiva u objetivamente) el día del remate para los licitadores, a cuyo efecto será el criterio del licitador el que formará la determinación de su voluntad. Las cosas hipotecadas son susceptibles de cambios, aumentos o disminuciones de valor (accesiones por edificación o planta, destrucciones, etc). Le incumbe, pues, al licitador ver, investigar; en definitiva, informarse para concurrir a la subasta». Resulta ello coherente con lo que ya antes había afirmado el Alto Tribunal en su Sentencia de 14 de enero de 1924 en la que atribuye a la señalización del tipo el carácter de mero requisito procesal sin que necesariamente deban influir sobre el mismo otras valoraciones por objetivas que puedan ser, como sería el caso de las proporcionadas por el Catastro. Así lo ha venido entendiendo también este Centro Directivo desde la clásica Resolución de 4 de diciembre de 1929, según la cual «el precio debe entenderse, no como valor real de la finca determinado por los medios técnicos y en atención a las características económicas del inmueble, sino como cantidad que ha de servir en su día de base a las posturas de los licitadores, habida cuenta de la obligación que los mismos contraen de aceptar las cargas o gravámenes anteriores y los preferentes al crédito del actor y subrogarse en las responsabilidades correspondientes».

e) Los límites a la libertad de las partes en la fijación del tipo de subasta. Las exigencias de la legislación del mercado hipotecario. Los requisitos de la tasación para las hipotecas que sirvan de cobertura a la emisión de títulos hipotecarios. Los riesgos de sobretasación.

Como se ha indicado anteriormente el precio o tipo para subasta lo fijan libremente los interesados. Ahora bien, esta libertad, recuerda el Centro Directivo, ya antes de la reforma introducida por la Ley 1/2013 estaba limitada por las exigencias impuestas por la legislación del mercado hipotecario para el caso de que el crédito hipotecario se pretenda utilizar como cobertura de una emisión de títulos hipotecarios, es decir para su movilización a través del mercado hipotecario secundario. En estos casos se deberá garantizar el cumplimiento de la norma establecida por el artículo 8 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero concordante con el artículo 5 de esta última Ley, que impone que el tipo de subasta para el supuesto de ejecución será necesariamente, como mínimo, dicha valoración, la de tasación. En efecto, el citado artículo 8 establece lo siguiente: «1. Los bienes inmuebles por naturaleza sobre los que recaiga la hipoteca deberán haber sido tasados con anterioridad a la emisión de títulos por los servicios de tasación de la entidad financiera prestamista o de entidades homologadas, con arreglo a lo que dispone este Real Decreto». Dicha tasación, añade la norma, tiene por objeto estimar de forma adecuada el precio que pueden alcanzar aquellos bienes de manera que su valor se constituya en garantía última de las entidades financieras y de los ahorradores que participen en el mercado. En cuanto a la forma de documentar la tasación y su reflejo registral, el apartado 2 del mismo precepto establece que «la tasación se acreditará mediante certificación de los servicios correspondientes y si se hubiera practicado antes del otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca, se hará constar en dicha escritura y en la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad. En este caso, el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración».

La tasación impuesta por el artículo 8 del citado Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, no constituye, por tanto, una exigencia establecida con carácter general para todo tipo de hipotecas, sino exclusivamente en relación con aquellas que se constituyan conforme a la normativa del mercado hipotecario y que, por consiguiente, podrán servir de base y cobertura para la emisión de títulos hipotecarios. En estos casos los cedulistas, bonistas o partícipes titulares de la emisión tienen como garantía de sus títulos la cartera de créditos hipotecarios de la entidad emisora que cumplan las condiciones legales, y para que esta garantía sea solvente la legislación referida del mercado hipotecario establece una serie de cautelas. Así, entre otros requisitos, los préstamos y créditos que se utilicen en dicha cobertura deberán estar garantizados con primera hipoteca sobre el pleno dominio, no exceder su importe del sesenta u ochenta por ciento, según los casos, del valor de la finca resultante de la tasación, no recaer la hipoteca sobre cuotas indivisas del dominio, sino sobre la totalidad de éste, y encontrarse dicho dominio libre de todo tipo de condiciones, prohibiciones o limitaciones de todo tipo (cfr. artículos 3 a 12 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril).

Pues bien, como uno más de los elementos de garantía y solvencia de la cartera de créditos establecidos a favor de los inversores en títulos hipotecarios se impone que el tipo para subasta no sea inferior en ningún caso al valor de tasación de la finca, extremo que ha de calificar el registrador con rigor, ya que afecta no sólo a las partes contratantes, sino también a los suscriptores de los títulos hipotecarios del mercado secundario. Pero es ésta, como se ha dicho, una exigencia restringida a los supuestos en que se constituye la hipoteca con sujeción a la mencionada normativa del mercado hipotecario. Como afirmó este Centro Directivo en sus Resoluciones de 16 y 17 de junio de 2000 y 22 de marzo de 2001, la tasación a efectos del mercado hipotecario es un requisito previo a la emisión de los valores garantizados, pero no para la constitución previa de la hipoteca, lo que no impide que se realice antes de este momento, en cuyo caso se prevé su constancia y control registral. Ahora bien, el hecho de que dicha tasación no sea necesaria para la constitución de la hipoteca no es obstáculo para entender que, si efectivamente se ha hecho, su constancia en la inscripción de la hipoteca sólo es admisible sobre la base del certificado en que conste la tasación, pues la mera manifestación de su existencia no acreditada carece por sí sola de toda relevancia registral. Estamos aquí en presencia de una cautela básica en orden a prevenir situaciones de sobretasación, lo cual requiere expertización e independencia en las valoraciones, objetivo asumido por la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, así como certeza en los resultados a través de un sistema de acreditación documental por medio de las oportunas certificaciones.

f) La protección a los inversores en el mercado hipotecario (garantía de la recuperación de la inversión) y a los deudores hipotecarios (prevención del riesgo de sobreendeudamiento).

La Dirección destaca con claridad este doble objetivo del requisito examinado: hasta la reforma introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, la tasación de la finca hipotecada realizada de conformidad con la Ley 2/1981, de 25 de marzo, respondía a un doble objetivo encaminado, en primer lugar, a garantizar el cumplimiento de los límites impuestos al importe de los créditos que puedan servir de garantía a las emisiones de cédulas o bonos hipotecarios (límites fijados en un porcentaje sobre el valor de los inmuebles hipotecados en su garantía o «loan to value») y, en segundo lugar, a asegurar que el tipo de subasta, a través de la que se obtiene la realización del valor del bien, no sea inferior a dicha tasación (vid. artículo 5 de la citada Ley 2/1981, de 25 de marzo). Ese doble objetivo estaba destinado a la protección de los inversores en el mercado hipotecario, de forma que la recuperación de su inversión y del cobro de su remuneración financiera quedase garantizado. Pero la tasación realizada conforme a las exigencias del mercado hipotecario debía beneficiar también al deudor al prevenir situaciones de sobreendeudamiento, evitando en ciclos expansivos la indebida incorporación a la tasación de meras expectativas de futuras revalorizaciones. Mejorar este último aspecto, al reforzar los mecanismos que garantizan la independencia de las entidades tasadoras respecto de las entidades de crédito fue uno de los objetivos de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en la que se incluyen normas tendentes a prevenir tales situaciones de sobreendeudamiento (vid. artículo 29), facultando además al Ministro de Economía y Hacienda para aprobar las normas necesarias para garantizar un nivel adecuado de protección a los usuarios de servicios financieros, en relación, entre otros, con los siguientes aspectos: 1.º la relación entre los ingresos de los consumidores y los compromisos financieros que adquieran («loan to income»); y 2.º la adecuada e independiente valoración de las garantías inmobiliarias que aseguren los préstamos de forma que se contemplen mecanismos que eviten las influencias indebidas de la propia entidad o de sus filiales (habilitación que fue ejecutada mediante la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, del Ministerio de Economía y Hacienda, de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios). La Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha vuelto a regular esta materia tratando de reforzar aún más la independencia de las entidades tasadoras (vid. artículo 4).

g) El riesgo de la infravaloración del bien en ciclos económicos de crisis y la reforma introducida por la Ley 1/2013 para conjurarlo.

Llegados a este punto, la Dirección está ya en condiciones de proporcionar una explicación cumplida de la finalidad a que responde la reforma del artículo 682.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil introducida por la Ley 1/2013, finalidad que no es otra que la de conjurar el peligro de la infravaloración de los bienes hipotecados que sean objeto de ejecución: Pero estas normas, en caso de que la hipoteca no se incluya en la cartera de los créditos de cobertura de emisiones hipotecarias, no amparaban a los usuarios de los servicios financieros del peligro inverso al de la sobretasación del bien dado en garantía, esto es, del riesgo que representa la situación contraria de la infravaloración del bien al fijar el precio de tasación a efectos de subasta, situación que en los ciclos económicos de crisis y de contracción de la demanda inmobiliaria como el actual, puede llegar a traducirse en un quebranto patrimonial relevante para el deudor ejecutado. Así resulta del hecho de que en los casos hoy no infrecuentes de subasta desierta por falta de licitadores, la finca hipotecada se adjudique al acreedor por un valor resultante de la aplicación de ciertos porcentajes (cincuenta o setenta por ciento, según se trata de vivienda habitual o no) sobre el valor de tasación para subasta fijado en la escritura de constitución (cfr. artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). De poco sirve que el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, elevase el antiguo porcentaje del cincuenta al sesenta por ciento (que la disposición adicional sexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, restringió a las viviendas habituales del deudor), o que la Ley 1/2013 eleve nuevamente dicho porcentaje hasta el setenta por ciento, si la base sobre la que esos porcentajes se aplican carecen de toda correlación con el valor real del bien hipotecado y subastado. Y lo mismo sucede en el caso de adjudicación de la finca al acreedor por ser la mejor postura inferior al setenta por ciento y no poder el deudor presentar tercero que la mejore (cfr. artículo 670 de Ley de Enjuiciamiento Civil).

Frente a este riesgo de descapitalización del deudor generado por la citada laguna, sale al paso la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, al imponer ahora para toda hipoteca (destinada o no a servir de cobertura a una emisión de títulos hipotecarios), como requisito legal para poder ejercitar la acción real hipotecaria por la vía del procedimiento de ejecución directa o de la venta extrajudicial, la doble condición de que la finca haya sido previamente tasada conforme a la Ley reguladora del mercando hipotecario y que el valor de tasación a los efectos de la subasta no sea inferior al setenta y cinco por ciento de la realizada conforme a la citada legislación. Para ello, a través de su artículo 7, da nueva redacción al artículo 682.2, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su nueva versión dispone: «2. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente Capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes: 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario». En el mismo sentido se modifica el artículo 129 de la Ley Hipotecaria que tras la reforma establece: «2. La venta extrajudicial se realizará ante Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades siguientes: a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario». Como subraya el Preámbulo de la citada Ley 1/2013, anteriormente no existía ningún límite para el tipo de subasta, pudiendo fijarse en cifras muy inferiores al valor real del bien. Con la nueva regulación se evita que se puedan dar situaciones como las que originaron los litigios que dieron lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2003 en la que, con arreglo al marco legal entonces vigente, descartó la existencia de enriquecimiento injusto compensable incluso cuando la divergencia entre el precio de tasación y el de adjudicación sea notable, «ni siquiera en un supuesto en que se reconoció que el precio del remate a favor de la entidad concedente fue irrisorio y absolutamente desproporcionado». Resultado que, amplificado en su dimensión real y cuantitativa por la actual situación económica, repugna a la conciencia social, y será evitado en lo sucesivo por obra del legislador de la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

A la vista de las consideraciones anteriores no duda la Dirección en concluir que Queda fuera de duda, por tanto, que para poder inscribir los pactos de ejecución directa sobre bienes hipotecados o el pacto de venta extrajudicial en las escrituras de constitución de hipotecas, o en otras posteriores en que se pretenda incluir dichos pactos, resulta imprescindible que se le acredite al registrador, a través de la certificación pertinente, la tasación de la finca hipotecada «realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario», y que el valor (o precio) en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no sea inferior, en ningún caso, al setenta y cinco por ciento del valor señalado en la tasación realizada conforme a la citada Ley. Las normas transcritas que así lo establecen tienen carácter imperativo, inderogable por la voluntad de las partes, por lo que su infracción pararían en la nulidad de la estipulación que incurriesen en tal infracción, lo que la inhabilita para su acceso al Registro de la Propiedad (cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria) y, por tanto, para permitir el ejercicio de la acción hipotecaria por tales vías procedimentales (cfr. artículo 130 de la Ley Hipotecaria). La exigencia queda así delimitada a los supuestos de las escrituras de constitución de hipotecas, o en otras posteriores en que se pretenda incluir dichos pactos.

2) Segunda parte. La exigencia del certificado de tasación y del límite mínimo del tipo de subasta en los casos de novación de la hipoteca.

A la vista de las anteriores consideraciones, se plantea la cuestión de si la exigencia de certificación de tasación de la finca es aplicable a los supuestos de novación y ampliación de la hipoteca existente por incremento de la cuantía del préstamo. La DGRN despeja desde el principio la cuestión adelantando la conclusión: la contestación, atendiendo a la legislación vigente, tiene que ser necesariamente negativa. El artículo 682.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, establece como uno de los requisitos para la aplicación del procedimiento de ejecución directa «que en la escritura de constitución de hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario».

El primer argumento de interpretación invocado por la Dirección es el literal: El precepto se refiere únicamente a la «escritura de constitución de hipoteca» por lo que no puede extenderse a otros actos otorgados con posterioridad durante la vida de la hipoteca, ni se exige tampoco su actualización en ningún caso.

Entiende la Dirección que el valor de la referencia literal a la «escritura de constitución» es más significativa teniendo en cuenta que la legislación hipotecaria distingue perfectamente entre los títulos de constitución de los derechos reales y los demás títulos de reconocimiento, transmisión y modificación de los mismos, según resulta de la enumeración del artículo 2.2 de la Ley Hipotecaria al diferenciar los títulos de constitución de otros de reconocimiento, modificación transmisión y extinción y resulta también del propio Código Civil, que en el artículo 1880 se refiere a lo relativo a la «constitución, modificación y extinción» de la hipoteca, como supuestos distintos, lo que confirma el artículo 144 de la Ley Hipotecaria regulando la modificación de la obligación hipotecaria anterior, como supuesto diferente de la constitución de hipoteca contemplada en el siguiente artículo 145 de la misma, por lo que la referencia específica a la «constitución» de la hipoteca en el artículo 682.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil no incluye el supuesto diferente de la modificación en diferentes variantes, entre ellas la mera novación modificativa, ni tampoco la ampliación del préstamo o crédito con paralelo incremento de la responsabilidad hipotecaria. Siendo ello así, y dado que respecto de venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1858 del Código Civil, «el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa» (cfr. artículo 129.2.a de la Ley Hipotecaria), idéntica solución se ha de aceptar en esta materia en caso de que la acción hipotecaria se ejercite mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado.

Por tanto, la referencia a la «constitución» no solo por la interpretación literal del término, sino también atendiendo a su contexto y a la significación jurídica del mismo, inclina a la solución de no ser exigible el certificado de tasación en otros actos distintos de la constitución de hipoteca.

d) Delimitación de la exclusión de la exigencia del certificado de tasación: requiere la inmutabilidad de la escritura de constitución en cuanto al tipo de subasta.

Aclara la Dirección que la interpretación que postula presupone como requisito lógico que, con motivo de esos otros actos (novación y/o ampliación del préstamo hipotecario), no se modifique expresamente el valor de tasación contenido en la escritura de constitución, pues en tal caso, la modificación de la escritura de constitución en ese aspecto concreto determinaría que fuese necesario que se acompañase el certificado de tasación, pues entonces se estaría modificando expresamente uno de los elementos previstos en la escritura de constitución, que requeriría en tal caso que se cumplieran los requisitos relativos al valor de subasta cuando éste se modifica. Y lo mismo cabe decir en el supuesto de que el pacto de ejecución judicial directa o extrajudicial no figurase en la escritura de constitución inicial y se integrase en la configuración del derecho real de hipoteca con ocasión de una novación o ampliación posterior, pues en tales supuestos el derecho al ejercicio de la acción hipotecaria por las vías judicial o extrajudicial previstas en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria surge en un momento ya posterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y, por tanto, sujeta a sus requisitos específicos.

En el caso resuelto por la Resolución comentada el pacto de ejecución ya figuraba en la original escritura de constitución, y no había modificación alguna del valor de tasación inicial, sino que continuaba invariable como en aquella escritura de constitución, siendo indiferente, según los casos, que en la escritura de novación o ampliación se haga una remisión a la escritura de constitución en cuanto a las demás cláusulas no modificadas, entre ellas la del valor, o que se exprese una cifra de valor coincidente con el que figuraba en la escritura de constitución, que es lo que ocurre en el presente caso y que produce el mismo efecto que si hubiera habido una remisión a la escritura inicial, pues en ambos casos, el valor sigue siendo el de la escritura de constitución sin modificación alguna en este punto.

En consecuencia, constando ya el valor de tasación para subasta en la escritura de constitución y en la inscripción constitutiva determinante del nacimiento del derecho real de hipoteca y no habiéndose modificado dicho valor en la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario, procede considerar que no es exigible en este caso el certificado de tasación.

f) Refutación de la tesis del registrador: la asimilación entre la ampliación del préstamo hipotecario y la constitución de una segunda hipoteca.

La conclusión anterior requería un paso argumental que la DGRN deja para el final (según una de las pautas de conducta habituales del Centro Directivo, tras exponer la secuencia lógico-jurídica que defiende sobre una cuestión determinada, que agota hasta llegar a la conclusión, pasa en un segundo estadio a refutar la tesis que descarta). Se trata de la necesidad de desvirtuar la asimilación que la propia Dirección ha defendido a otros efectos entre la ampliación del préstamo hipotecario y la constitución de una segunda hipoteca, pues de dicha asimilación se seguiría la aplicación a las novaciones que comprendan una ampliación del capital del préstamo de los requisitos propios de la constitución de un préstamo hipotecario (asimilación y conclusión que estaban en la base de la calificación del registrador).

La refutación de este argumento la realiza el Centro Directivo sobre la base de limitar su tesis de la asimilación a determinados efectos, especialmente en relación con el principio de prioridad y el rango registral. Lo argumenta del siguiente modo: Por lo que se refiere a la alegación del registrador en la nota calificadora de la doctrina de este Centro Directivo sobre la naturaleza de la ampliación del préstamo o crédito hipotecario como una segunda hipoteca, presuponiendo que ello implica una equiparación de la ampliación con la constitución a efectos de exigir el certificado de tasación tanto en uno como en otro caso, partiendo de que toda ampliación implica un fraccionamiento de la responsabilidad hipotecaria en dos partes, una la de la constitución propiamente dicha y otra la de la ampliación, viniendo a equipararse esta última a una segunda hipoteca que exigiría los mismos requisitos que la primera y por tanto, con sujeción a la necesidad de aportar el certificado de tasación del valor, es cierto que de acuerdo con la doctrina de este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»), en las llamadas ampliaciones de préstamo hipotecario con incremento de responsabilidad hipotecaria: a) frente a terceros situación concursal (cfr. artículos 71 y 73 de la Ley Concursal) o la aparición de otro acreedor con título fehaciente de fecha intermedia (cfr. artículo 1924.3.a) en relación con el 1929 del Código Civil), etc. habrá de entenderse que existen dos obligaciones, y b) en relación con el derecho real de hipoteca, sus efectos, en definitiva, son los mismos que si hubiera dos hipotecas, cada una con su rango, no una sola con dos responsabilidades distintas, cada una con su propia preferencia, pues esto último contradice su indivisibilidad legal (artículo 1860 del Código Civil) y exigencia de prioridad única, con la consiguiente confusión al dar la apariencia de que la ampliación del crédito original goza de una garantía de igual rango al que tenía inicialmente.

Pero es igualmente cierto que, al margen de estos supuestos de concurrencia de cargas o de créditos intermedios, que impone la solución indicada por exigencia de los principios de prioridad y de indivisibilidad de la hipoteca, y de las normas imperativas sobre concurrencia y prelación de créditos, en los citados supuestos de ampliaciones de préstamo hipotecario con incremento de responsabilidad hipotecaria, lo querido comúnmente por las partes es la subsistencia de la obligación inicial aunque ampliado su contenido u objeto, quedando por tanto excluido cualquier ánimo novatorio con alcance extintivo (cfr. artículo 1204 del Código Civil). Tampoco puede apreciarse una clara incompatibilidad entre la obligación preexistente y la que surge de su ampliación ya que conduciría al mismo resultado pues, excepción hecha del quantum, no hay variación en sus elementos esenciales, ni se ha producido una renovación del contrato que le dio vida (cfr. Resoluciones de 17 de enero de 2002 y 14 de marzo de 2009). Por tanto, entre las partes contratantes han de primar los efectos de su voluntad que es establecer un único y uniforme régimen jurídico contractual para la obligación resultante o, si se quiere, para la total deuda resultante de la acumulación de dos obligaciones, unificando su pago a los efectos previstos en el artículo 1.169 del Código Civil, régimen convenido cuyos efectos vincularán también a sus causahabientes o a cualquiera que voluntariamente quiera asumir el pago de la deuda.

En definitiva, la doctrina de este Centro Directivo no equipara a todos los efectos legales la ampliación de responsabilidad hipotecaria con la constitución de una segunda hipoteca, equiparación que se ha realizado principalmente a efectos del rango o preferencia de la ampliación cuando existan acreedores o titulares intermedios. Pero sin haber llegado a extender dicha equiparación respecto a los requisitos de la ejecución procesal, pues la diferencia entre ambos supuestos es muy clara y determina igualmente que no pueda aplicarse a la ampliación la normativa de la constitución en este aspecto relativo a la tasación para subasta, pues daría lugar a consecuencias ilógicas, especialmente en un supuesto como el presente en que por voluntad de las partes, a la vista de los términos concretos en que se ha pactado la novación, que ha dado como resultado el establecimiento de un único y uniforme régimen jurídico contractual para la obligación resultante o, si se quiere, para la total deuda resultante de la acumulación de dos obligaciones, lo que lleva, de la mano de principio de accesoriedad, a admitir que la hipoteca, en tanto que derecho real que atribuye a su titular el ius distrahendi o derecho a provocar la enajenación forzosa sobre la cosa dada en garantía, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, procesalmente actuará, en vía de principios, de forma unitaria, lo que implica una tasación igualmente única (pues no puede coexistir simultáneamente y para una única ejecución y una misma subasta dos tasaciones o tipos de subastas distintos, la inicialmente fijada en la escritura de constitución y la posteriormente resultante de la tasación realizada conforme a la legislación de mercado hipotecario y con ocasión de la ampliación).

Concluye la Dirección tratando de evitar entrar en contradicción con su tesis de la asimilación de la ampliación del capital de un préstamo hipotecario y la constitución de una segunda hipoteca, dejando a salvo esta tesis en lo relativo a la necesaria distinción de rango o preferencia entre la hipoteca inicial y su ampliación: La ejecución unitaria y por un solo valor de tasación en caso de constitución de hipoteca y ampliación posterior no impide, no obstante, que se puedan producir efectos especiales en cuanto al rango o preferencia, pues a tales efectos, sí será necesario distinguir el rango o preferencia de la hipoteca y de su ampliación respecto a titulares intermedios inscritos o para supuestos de hipotecas tácitas o en situación de concurso, pero ello es diferente de los efectos unitarios del valor de tasación de subasta para la ejecución.

g) Refutación del argumento del registrador basado en el régimen transitorio de la nueva Ley 1/2013.

Salva la Dirección este último obstáculo, basado en el régimen transitorio de la Ley 1/2013, con el siguiente planteamiento que reconduce la retroactividad de dicho régimen en los siguientes términos: Respecto a las cuestiones de Derecho transitorio a las que se refiere también la nota calificadora, los porcentajes establecidos a partir de la nueva Ley 1/2013, respecto al valor de tasación, son aplicables a los procesos que se inicien a partir de la entrada en vigor de la Ley e incluso a los que estén ya en curso. Pero, en cambio, los nuevos requisitos previstos respecto a la escritura de constitución de hipoteca no son aplicables a las hipotecas que ya están constituidas con anterioridad, pues ninguna disposición transitoria lo establece así (cfr. disposiciones transitorias 1.ª, 2.ª, 4.ª y 5.ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo), lo que sería, además, perturbador pues implicaría que todas las hipotecas constituidas con anterioridad tendrían que modificarse en cuanto al valor de tasación para incorporar la certificación de tasación de la regulación del mercado hipotecario, lo que ni está previsto legalmente ni concuerda tampoco con la necesaria reducción de costes en esta materia, ni con la propia naturaleza de los procedimientos de ejecución directa y de venta extrajudicial, en los que no hay previsión legal alguna de valoración o avalúo pericial de la finca para subasta como requisito dentro del proceso ni siquiera a efectos de su iniciación, porque el legislador parte de la valoración de la escritura de constitución, a diferencia del procedimiento de ejecución ordinaria en que existe un trámite dentro del mismo proceso para el avalúo de los bienes, lo que es incompatible con la mayor simplicidad y la base registral del procedimiento de ejecución directa y del extrajudicial, que constituyen el fundamento de su regulación y de las diferencias de estos procedimientos con el de ejecución ordinaria.

B) Tasación realizada conforme a la legislación del mercado hipotecario. Asimilación de los precios máximos de venta de las VPO fijadas por el correspondiente organismo administrativo. Resolución de 21 de noviembre de 2013.

Como ya hemos visto, la Ley 1/2013 introdujo la exigencia de que a fin de poder ejercitar la acción hipotecaria por la vía del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados (o para poder llevar a cabo la venta extrajudicial del artículo 129 de la Ley Hipotecaria), en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Se plantea, por tanto, si dicha tasación se ha de realizar en todo caso e inexcusablemente conforme a las disposiciones de la citada Ley 2/1981. El caso a que se enfrentaba la Resolución de 21 de noviembre de 2013 se refería a una escritura de préstamo hipotecario sobre una VPO en que se había indicado como tipo de subasta el precio máximo de venta fijado por la Administración. En concreto se trataba del siguiente:

Supuesto de hecho: Se trataba de dilucidar si era o no inscribible una escritura de préstamo hipotecario en la que concurrían las circunstancias siguientes: el registrador suspende la inscripción porque no consta el certificado vigente de tasación del bien objeto de hipoteca por entidad de tasación homologada, a los efectos de determinar que el valor fijado para subasta no sea inferior al setenta y cinco por ciento del valor contenido en el mencionado certificado de tasación. El notario recurrente alega que se trata de vivienda de protección oficial y se incorpora un documento oficial emitido por la Dirección General de Territorio y Vivienda de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de la Región de Murcia, cual es la orden resolutoria de concesión de préstamo convenido en la que consta el precio máximo de venta que es el mismo que figura en la escritura como valor de tasación a efectos de subasta.

La cuestión que se planteaba era, por tanto, si, a efectos de lo dispuesto en el artículo 682.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 129.2.a) de la Ley Hipotecaria, según la redacción dada a dichos preceptos por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, puede admitirse como documento acreditativo del valor de tasación conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, la orden administrativa de la concesión de la calificación de Vivienda de Protección Oficial en la que consta el precio máximo de venta de dicha vivienda.

Resolución de la Dirección General (estimatoria): La Dirección estima el recurso en base a la equivalencia funcional, desde un punto de vista teleológico, entre la certificación de tasación emitida conforma a la legislación del mercado hipotecario y el precio máximo de venta fijada para las viviendas de protección oficial por la Administración, conclusión que alcanza a través de la siguiente cadena argumental:

Para resolver el problema planteado, parte la Dirección de que el requisito de que se trata se inserta dentro de la función de realización de valor que tiene la hipoteca. A tal efecto, conviene recordar que la hipoteca es un derecho real de garantía, que tiene dos funciones como tal derecho subjetivo del acreedor: la llamada función de garantía propiamente dicha que se manifiesta en la fase de seguridad de la hipoteca a partir de su constitución, y que consiste en una función de garantía del cumplimiento de la obligación garantizada, es decir, mientras se cumplen los pagos a los que está obligado el deudor por razón de la obligación garantizada; y la llamada función de realización de valor, que en el momento de la constitución sólo existe potencialmente, porque sólo tendrá lugar cuando se produzca el incumplimiento, pero que aun en ese aspecto potencial es de esencia de la hipoteca por ser la manifestación del «ius vendendi» o «ius distrahendi» que dará lugar a la ejecución judicial o venta extrajudicial en caso de incumplimiento.

En ese contexto institucional, el requisito de fijación del valor de tasación para subasta en la escritura de constitución de hipoteca responde a la función de realización de valor de la hipoteca, pues se trata de la fijación del valor de salida del bien hipotecado para el caso de que se produzca la necesidad de venta de la finca.

Ahora bien, el derecho real de hipoteca no se limita a la concepción de esas funciones o fases desde la perspectiva exclusiva del poder del acreedor en el que se comprenden las facultades típicas del mismo propias del derecho subjetivo, en este caso de hipoteca, sino que el derecho subjetivo no sólo es una situación de poder de la voluntad de su titular, sino que en su contenido se encuentran los intereses jurídicamente protegidos en la regulación del derecho real de hipoteca, que no son únicamente las facultades del acreedor titular de la hipoteca sino el interés jurídico de la protección del deudor afectado por la hipoteca, teniendo en cuenta las graves consecuencias que para el bien hipotecado de su propiedad tiene el derecho real constituido y las consecuencias del incumplimiento.

De ahí que este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 1 de octubre, 4 de noviembre y 21 de diciembre de 2010, 11 de enero, 8 de junio y 13 de agosto de 2011 y 13 de septiembre de 2013, en concordancia con las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 y 9 de mayo de 2013 y con la legislación comunitaria de protección a los consumidores tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial) haya entendido que para el acceso al Registro del derecho real de hipoteca, debe extremarse la calificación registral de la legalidad de las cláusulas que forman parte de su contenido, para evitar que accedan al Registro cláusulas abusivas o ilegales, si bien a través de una calificación debidamente motivada que no se base meramente en consideraciones genéricas y todo ello sin perjuicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 101 del Reglamento Hipotecario, de que corresponda al juez competente para la ejecución, aparte del juicio declarativo, declarar, incluso de oficio o a instancia de parte, la decisión de si la hipoteca contiene o no cláusulas abusivas que impidan la ejecución con base en las mismas (artículos 557.1.7.ª y 695.1.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 129.2.f) de la Ley Hipotecaria).

La prevención sobre el valor de tasación para subasta que fijan las partes en la escritura de constitución de hipoteca no puede ser un valor meramente artificial que no responda a la realidad, y de ahí que el legislador, aun manteniendo el criterio de fijación por las propias partes del valor de tasación, exige que no se distancie de la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de regulación del mercado hipotecario, como norma de protección de los deudores, y lo mismo si se trata de hipotecantes no deudores, pues un mero valor ficticio de tasación, aunque sea de salida, puede repercutir desfavorablemente en los mismos, dando lugar a subastas que desembocan en precios mínimos o en adjudicaciones al acreedor con grave desequilibrio, pues de nada valdría establecer unos porcentajes del valor de adjudicación para el acreedor si el valor sobre el que operan no se adapta a las normas de valoración oficiales.

En todo caso, la medida legal va acompañada de las correspondientes normas para facilitar la mayor difusión e intervención en las subastas, al objeto de que el bien subastado sea suficiente para satisfacer todos los intereses en juego y no sólo los del acreedor ejecutante, para conseguir que en lugar de subastas deficitarias, den lugar a sobrantes que eviten el ejercicio posterior de acciones personales de ejecución, aun con los beneficios y prevenciones que contempla el legislador en el artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el contexto de las consideraciones anteriores, la Dirección prosigue su análisis de la cuestión destacando las principales características de la «tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981» que la citada Ley refiere a las sociedades de tasación y servicios de tasación de las entidades de crédito, que son las siguientes:

a) Cumplir los requisitos de homologación previa, independencia y secreto que se establezcan reglamentariamente (artículo 3.1 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo).

b) Redactar con veracidad los certificados e informes que emitan y operar en todo momento con diligencia profesional (artículo 3 bis de dicha Ley).

c) Obligación por parte de las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación, de aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conforme con lo previsto en la presente Ley no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación (artículo 3 bis I de dicha Ley).

d) Las características de la fijación de los precios máximos de venta de las VPO por la Administración competente.

Estas características las contrasta la Dirección con las que resultan de la intervención de la Administración en la fijación de los precios máximos de venta de las VPO, en los siguientes términos: la compraventa de viviendas de protección oficial constituye uno de los supuestos de venta a precio tasado establecido legalmente conforme a la legislación de viviendas de Protección Oficial, en la que se prohíbe que se establezca un sobreprecio, porque dada la finalidad de la adquisición de dicha clase de viviendas, cualquier sobreprecio por encima del legalmente establecido pretende evitar la especulación. No importa la discusión existente acerca de si la sanción por la ilicitud en que se fije el precio por encima del legal es la nulidad absoluta, o bien la nulidad de parcial en cuanto al sobreprecio o bien la correspondiente ilicitud administrativa determinante de las sanciones correspondientes, cuestión sobre la que se ha pronunciado de modo diverso la jurisprudencia. Lo importante, al objeto del presente recurso, es que en ningún caso cabe que se haga constar en la inscripción un precio de tasación superior al precio máximo que consta en el documento administrativo de calificación definitiva, porque implicaría una vulneración de la normativa legal que no es posible tratándose de los asientos registrales en que debe imperar la legalidad. De ahí que si las partes se han inclinado por acordar como precio de subasta el precio legalmente establecido como máximo, la valoración es asimismo legal, a efectos de establecer el precio de salida de la subasta. Y siendo el precio legal y tasado o normado, cumple los caracteres que la legislación del mercado hipotecario establece para la fijación de las valoraciones, puesto que:

a) Se trata de un órgano administrativo que por su propia función está homologado legalmente, pues es el que tiene la competencia para hacer la valoración, tratándose de viviendas de Protección Oficial.

b) Los requisitos de independencia y secreto, propios de los órganos públicos, son equivalentes, si no superiores, a los de cualquier sociedad de tasación o servicios de la entidad crediticia.

c) El respeto a las normas aplicables en las valoraciones del bien y la veracidad y diligencia profesional no puede discutirse tratándose de una entidad pública competente según la Ley para hacer estas valoraciones.

d) Tanto el cliente como la propia entidad de crédito han acordado fijar el valor de tasación atendiendo al precio máximo que figura en la calificación definitiva de vivienda de Protección Oficial concedida a dicho cliente por el organismo público competente, por lo que con mucha mayor razón debe tener la misma aplicación que cuando éste presenta una certificación de valoración por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y en el que la entidad no puede, en ningún caso repercutir su coste al cliente que aporte la certificación, a la que en este caso, dada la naturaleza de los bienes, es equivalente el precio máximo tasado por el organismo oficial.

De todo lo anterior se desprende que la tasación realizada por el organismo competente en materia de vivienda de Protección Oficial como precio máximo de la misma, presentado por el propietario de la vivienda y aceptado por la entidad acreedora, cumple los requisitos de la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo.

A ello hay que añadir que en ningún momento, el legislador se refiere a un determinado tasador, sino que se refiere a la «tasación» misma, y ésta, según lo dicho, cumple los mismos requisitos que la Ley 2/1981, de 25 de marzo, establece para los tasadores que sean sociedades de tasación, servicios de la entidad crediticia y tasadores particulares presentados por el cliente debidamente homologados.

En consecuencia, la tasación resultante del organismo público cumple sobradamente los requisitos exigidos por el artículo 682.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 129.2.b) de la Ley Hipotecaria y debe ser considerada una «tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981», teniendo en cuenta la competencia del órgano público y la naturaleza especial con precio tasado o normado del bien hipotecado.

No se trata de excluir la posibilidad de que las partes de común acuerdo opten por acudir a una tasación realizada por una sociedad de tasación o tasador homologado a que se refieren los preceptos citados de la Ley 2/1981, pues esto cabe directamente conforme a los preceptos que se refieren a la «tasación realizada conforme a las disposiciones de las Ley 2/1981». De lo que se trata y es lo que se resuelve en el presente recurso es que, tratándose de Vivienda de Protección Oficial, si ambas partes fijan el valor de subasta en la escritura de común acuerdo atendiendo al precio máximo de venta de Vivienda de Protección Oficial fijado por el organismo administrativo competente para ello, ningún obstáculo debe existir para considerar la equiparación a efectos de los citados preceptos a dicha tasación con la que contempla para las sociedades de tasación o tasadores homologados presentados por los clientes por la citada Ley.

Se trata, en definitiva, de un supuesto, en que huelga el requisito de acompañar una nueva tasación por sociedad de tasación, servicio de tasación de la entidad de crédito o certificación de tasador homologado presentado por el cliente, por razón de que huelga tal medida por superación de la medida, y especialmente, porque implicaría una duplicidad y un coste adicional que carecería de justificación, atendiendo a la «ratio» del precepto y la identidad, asimilación, analogía o equiparación de la tasación aportada respecto a la que la nota calificadora objeto de recurso pretende que se acompañe.

C) El certificado de tasación conforma a la legislación del mercado hipotecario es también necesario cuando la hipoteca se constituye a favor de una persona física. Resolución de 22 de enero de 2014 (son dos Resoluciones iguales).

La cuestión de si el certificado de tasación exigido por los artículos 682.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 129 nº2, a) de la Ley Hipotecaria es exigible también o no cuando la hipoteca se constituye a favor de una persona física, la resolvió la DGRN en dos Resoluciones, idénticas, de 22 de enero de 2014, referidas al siguiente:

Supuesto de hecho: La cuestión planteada consiste en determinar si la exigencia de tasación oficial conforme a lo prevenido en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, debe ser acreditada en la constitución de garantía hipotecaria en favor de una persona física que, por tanto, carece de la calificación de entidad de crédito.

Resolución de la Dirección General (desestimatoria): La DGRN en sus Resoluciones de 22 de enero de 2014 despeja la cuestión en sentido afirmativo, declarando que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, impone, para toda hipoteca ya se destine o no a servir de cobertura a una emisión de títulos hipotecarios, como requisito legal para poder ejercitar la acción real hipotecaria por la vía del procedimiento de ejecución directa o de la venta extrajudicial, la doble condición de que la finca haya sido previamente tasada conforme a la Ley reguladora del mercando hipotecario y que el valor de tasación a los efectos de la subasta no sea inferior al setenta y cinco por ciento de la realizada conforme a la citada legislación Esta normativa es aplicable con independencia de los sujetos y de la naturaleza del bien hipotecado.

En el caso resuelto por la citada Resolución, el acreedor, persona física que mantiene relaciones comerciales y de servicios con la deudora, persona jurídica, acepta la tasación de los bienes presentados por ésta y la tasación realizada por técnico que no obstante carece del carácter oficial que prevé la Ley 2/1981. Afirma la Dirección que se vulnera con ello el régimen diseñado por el legislador, de carácter imperativo, inderogable por la voluntad de las partes. Su infracción implicaría la nulidad de la estipulación que incurre en tal infracción, lo que la inhabilita para su acceso al Registro de la Propiedad (cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria) y, por tanto, para permitir el ejercicio de la acción hipotecaria por tales vías procedimentales (cfr. artículo 130 de la Ley Hipotecaria). En consecuencia desestima el recurso.

4) ARTÍCULO 6 DE LA LEY 1/2013. OBLIGACIÓN DE EXPRESIÓN MANUSCRITA EN CAP. HIPOTECARIO. CALIFICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. CONTROL DE TRANSPARENCIA E INCORPORACIÓN. FINALIDAD TUITIVA DE LA VIVIENDA DE LA LEY 1/2013.

La Ley 1/2013, de 14 de mayo, incorpora en el Capítulo II, relativo a las Medidas de mejora del mercado hipotecario, además de una importante modificación de la Ley Hipotecaria (artículo 3), de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (artículo 4), y de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (artículo 5), un artículo 6, bajo la rúbrica Fortalecimiento de la protección del deudor hipotecario en la comercialización de los préstamos hipotecarios, que presenta una importante dosis de atipicidad en su contenido, y que por la novedad y carácter asistemático no ha dejado de generar dudas desde su aprobación. El precepto es del siguiente tenor: 1. En la contratación de préstamos hipotecarios a los que se refiere el apartado siguiente se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.

2. Los contratos que requerirán la citada expresión manuscrita serán aquellos que se suscriban con un prestatario, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir, en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

b) que lleven asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o bien;

Este precepto se ha sometido a la interpretación de la DGRN en una única ocasión, que dio lugar a la Resolución de 5 de febrero de 2014. El caso se refería a un supuesto particular relativo a una cláusula de intereses variables en que el diferencial se condicionaba a la contratación de un cap. hipotecario debatiéndose sobre la necesidad o no de la expresión manuscrita en la escritura a que se refiere el artículo 6 de la Ley 1/2013. Pero la Dirección no se limita a salvar el caso concreto, sino que realiza una hermenéutica amplia del nuevo precepto, que dada su novedad, está llamada a servir de guía en su aplicación práctica, contribuyendo con ello a la uniformidad de la práctica contractual y a la seguridad jurídica. En concreto la citada Resolución se refería al siguiente:

Supuesto de hecho: Se trataba de determinar la posible inscripción o no de una escritura de préstamo hipotecario en la que concurren las siguientes circunstancias:

a) En el expositivo II los propietarios de la finca hipotecada manifiestan que a la misma se le atribuye el carácter de vivienda habitual.

b) En el expositivo III consta que la finalidad del préstamo es la adquisición de la vivienda y gastos asociados a dicha operación.

c) En la cláusula 3.ª bis, consta un apartado 3.bis.5, bajo la rúbrica «Bonificación del tipo de interés», con el siguiente tenor: «Además de lo indicado anteriormente en esta misma cláusula, en la fecha de inicio de cada uno de los sucesivos períodos de interés, se actuará de la siguiente forma para obtener el tipo de interés nominal a aplicar en ese período de interés. Se restará al tipo de interés obtenido según la forma establecida en el apartado 3.º bis.2, 0,10 puntos por cada uno de los Grupos de Productos o Servicios que se especifican a continuación, siempre que se tengan contratados con Banco Santander, S.A., o sociedades de su grupo, en la forma, los volúmenes o plazos mínimos que se señalan en cada caso: ... Contratación Cap hipotecario por un importe mayor al 70% del saldo pendiente. El Cap hipotecario es un contrato sobre operaciones financieras de cobertura de riesgo de tipo de interés cuyo objetivo es dar cobertura ante las posibles fluctuaciones al alza del tipo de interés de referencia del préstamo/crédito hipotecario con las siguientes características: Por dicha cobertura el cliente, a cambio del pago de una prima, ya sea satisfecha en una sola vez, al inicio de la operación, o fraccionada, con una periodicidad constante, a elección del cliente, adquiere el derecho a recibir del Banco una liquidación en el caso de que el tipo variable pactado en la cobertura sea superior al tipo de interés Cap igualmente pactado. El importe de esa liquidación, a recibir con la periodicidad convenida (''períodos de cálculos''), será la diferencia entre ese tipo variable y ese tipo de interés Cap, minorado en la prima periódica correspondiente, en el caso de haber optado por esta forma de pago de prima. En el caso de que el tipo variable sea igual o inferior al tipo de interés CAP, el cliente no recibirá pago alguno a su favor y vendrá obligado al pago de la prima periódica correspondiente, si esta es la forma de pago de prima elegida. La cobertura del riesgo de tipo de interés (CAP) es aplicable sobre el importe nominal que se convenga, que será igual o inferior al importe inicial del préstamo, y se podrá convenir por un plazo de 3 ó 5 años, si bien, en todo caso, por un plazo inferior al pactado para el préstamo. La cobertura podrá cancelarse en caso de vencimiento anticipado del préstamo o subrogación activa a otra entidad. En aquellos casos en que la forma de pago de prima elegida sea la de prima periódica, el cliente deberá satisfacer al Banco, con ocasión de esa cancelación anticipada, las fracciones de prima que queden pendientes de pago hasta la fecha de vencimiento de la cobertura convenida. El precio de la cobertura (prima) dependerá de las condiciones de mercado que existan en el momento de formalización del préstamo hipotecario y/o la cobertura y no será recuperable por el cliente, aun en el caso de vencimiento anticipado. Una vez formalizada la operación de cobertura o Cap, los tipos de interés pueden evolucionar de tal manera que el coste financiero soportado por el cliente (primas) sea superior a las cantidades a recibir del Banco durante la vigencia de la operación, pudiendo darse la circunstancia, por tanto, de que en determinados periodos de cálculo, e incluso en la totalidad de los mismos, el cliente haya pagado la prima, o deba hacerlo si opta por una prima periódica, sin recibir contraprestación del Banco. A los efectos de lo dispuesto en esta estipulación, hay que entender que la contratación de dichos productos y servicios, así como su mantenimiento posterior, se hace por expresa solicitud y voluntad de la parte prestataria, sin que en ningún caso suponga para el Banco la obligación de contratarlos o mantenerlos».

Calificación: La registradora suspende la inscripción de la hipoteca por cuanto estableciéndose una bonificación al tipo de interés para el caso de que se tenga contratado con el Banco de Santander, S.A., o Sociedad de su grupo un Cap hipotecario por un importe mayor al 70 % del saldo pendiente, entiende necesario el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que exige para tales supuestos cuando el prestatario es una persona física y la hipoteca recae sobre una vivienda que la escritura pública incluya junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato. Y añade la registradora que si bien el contenido de la expresión manuscrita será el que establezca el Banco de España, a su juicio, hasta que este organismo la regule, la expresión manuscrita es igualmente exigible, en los términos que el notario considere adecuado, por aplicación de los criterios de transparencia e información contractual fijados por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, en relación con la cláusula suelo, ya que esa expresión manuscrita constituye la forma que el legislador ha elegido para asegurarse el conocimiento por parte de los consumidores de los productos bancarios que enumera el artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, del riesgo financiero que los mismos comportan.

Recurso: El recurrente, por el contrario, entiende que no concurren en el presente supuesto los presupuestos de hecho que definen el ámbito de aplicación del citado precepto legal.

Resolución de la Dirección General (desestimatoria): La DGRN en su Resolución de 5 de febrero de 2014 entiende que para resolver el recurso planteado es necesario fijar la interpretación que haya de atribuirse al artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, desentrañando su sentido y finalidad, para lo que es preciso realizar un análisis hermenéutico del mismo completo, no sólo literal, sino también sistemático y teleológico, análisis hermenéutico que apoya en los siguientes elementos:

Bajo la rúbrica «Fortalecimiento de la protección del deudor hipotecario en la comercialización de los préstamos hipotecarios», el citado precepto dispone lo siguiente: «1. En la contratación de préstamos hipotecarios a los que se refiere el apartado siguiente se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato. 2. Los contratos que requerirán la citada expresión manuscrita serán aquellos que se suscriban con un prestatario, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir, en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza; b) que lleven asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o bien; c) que se concedan en una o varias divisas».

b) Finalidad y contexto del artículo 6 de la Ley 1/2013. Medidas de protección de los deudores hipotecarios.

Recuerda la Dirección que la Ley 1/2013 tiene por objeto dar respuesta a una situación económica singular de la que se han derivado consecuencias patrimoniales adversas para los ciudadanos que han desembocado o pueden desembocar en la pérdida de su vivienda habitual. A esta situación hace frente la Ley a través de dos tipos de medidas: por un lado, medidas de carácter temporal absolutamente excepcionales y que vienen recogidas en el primer capítulo relativo a la suspensión de lanzamientos por un plazo de dos años de aquellos desahucios en curso y que afecten a familias en situación de especial riesgo de exclusión. La medida se aplica solamente a las personas o familias que acrediten su situación y exclusivamente cuando la ejecución de la que resulte el lanzamiento venga derivada del préstamo por el que se adquirió la vivienda habitual, pues como resulta de la Exposición de Motivos se trata de dar solución a los deudores que como consecuencia de la alteración de su situación económica no han podido atender a los pagos derivados del préstamo de adquisición. Así resulta de lo establecido en el artículo 1.3.d) y en el artículo 2.c).2.º de la propia Ley 1/2013.

Y, en segundo lugar, junto a estas medidas paliativas de situaciones de presente, la Ley introduce una serie de modificaciones de futuro que se recogen en los capítulos II y III y que tienen por objeto la mejora del mercado hipotecario y de los procedimientos de ejecución hipotecaria. Estas medidas se pueden sistematizar, a su vez, en dos grupos en función de que la finalidad del préstamo u obligación garantizada sea la de financiar o no la adquisición de la vivienda habitual. Así, en cuanto al primer grupo, cita la DGRN las siguientes: los intereses de demora no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero (cfr. art. 114.3 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por el art. 3.2 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo), no cabe pacto de anatocismo en los intereses es decir, que los intereses se acumulen al capital para devengar nuevos intereses de demora, con la excepción de que sí se pueden pactar en el supuesto de insuficiencia del precio de remate para pagar el crédito del acreedor conforme al 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 114.3 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por el art. 3.2 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo); el plazo de amortización de la hipoteca no puede ser superior a treinta años, cuando está destinado a financiar la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda habitual (art. 5.2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, modificado por el art. 4.6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo); el importe del principal no puede exceder si el bien hipotecado está destinado a financiar la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda habitual del 80 por ciento de dicho valor de tasación (art. 5.2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, modificado por el art. 4.6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo).

En cuanto al segundo grupo de normas protectoras de la vivienda habitual, con independencia de que la obligación garantizada esté o no destinada a su adquisición la DGRN menciona las siguientes: no cabe en las subastas sin ningún postor la adjudicación al acreedor, si se tratara de vivienda habitual del deudor, por valor inferior al 70 por ciento del valor de tasación a efectos de subasta o si la cantidad debida por todos los conceptos es inferior a dicho porcentaje por el 60 por ciento (art. 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la nueva redacción dada por el art. 7.10); en caso de vencimiento anticipado de la totalidad de lo adeudado por falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales, si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá pedir, aún sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviese vencida en la fecha de la presentación de la demanda (art. 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, modificado por el artículo 7.13 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo), y finalmente, para poder inscribir préstamos hipotecarios a personas físicas sobre vivienda o solares con cláusulas que establezcan un límite mínimo a la variabilidad de los tipos de interés, del tipo de cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza; o en que se asocie un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés o que se conceda en divisas debe constar expresión manuscrita en la escritura por la que el prestatario reconozca que se le ha advertido los riesgos derivados del contrato (art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo).

Del análisis anterior, la Dirección colige que Lo esencial de tales medidas tuitivas en dicho ámbito viene definido por el objeto sobre el que se proyectan, la vivienda habitual del deudor, y no tanto por la naturaleza y modalidad del contrato fuente de las obligaciones garantizadas, cuyo eventual incumplimiento desencadena la ejecución, de cuyas consecuencias para el ejecutado constituyen paliativo tales medidas. Como señala expresamente el preámbulo de la Ley 1/2013 la nueva normativa de protección a los deudores hipotecarios contenida en ella responde a «la atención a las circunstancias excepcionales que atraviesa nuestro país, motivadas por la crisis económica y financiera, en las que numerosas personas que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual se encuentran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones, que exige la adopción de medidas que, en diferentes formas, contribuyan a aliviar la situación de los deudores hipotecarios».

c) La interpretación sistemática. La doctrina sobre calificación de cláusulas financieras de los préstamos hipotecarios.

Desde el punto de vista de la interpretación sistemática, la Dirección recuerda que el artículo 6 sistemáticamente se ubica en el Capítulo II de la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, el cual, como indica su preámbulo, introduce mejoras en el mercado hipotecario a través de la modificación de la Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946; la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, y la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, que se adoptan «como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto por el que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993». Se trata de una declaración de indudable valor interpretativo y que reconduce a la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la citada Sentencia de 14 de marzo de 2013, y a la propia jurisprudencia sentada por nuestro Tribunal Supremo en relación con las normas de nuestro Derecho interno a través de las que se ha traspuesto en nuestro Ordenamiento la citada Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (especialmente a la relevante doctrina sentada por la Sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, y las citadas por ella), de la que, a su vez, se ha hecho eco la doctrina de este Centro Directivo (vid, por todas, las recientes Resoluciones de 1 de octubre, 4 de noviembre y 21 de diciembre de 2010; 11 de enero, 8 de junio y 16 de agosto de 2011, y 13 de septiembre y 18 de noviembre de 2013).

Esta doctrina la analizaremos ampliamente en otro apartado de este estudio. Baste aquí, a los efectos de coadyuvar a la interpretación del artículo 6 de la Ley 1/2013, recordar la conclusión a que en esta materia llega la DGRN, y que resume su Resolución de 18 de noviembre de 2013, al señalar que el registrador podrá realizar una actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, desde luego cuando su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el registrador, así como, obviamente, en aquellos otros casos en que sin concurrir dicha abusividad adolezca de nulidad por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva.

Entiende la Dirección que la misma doctrina y conclusión anterior, a fortiori, resulta aplicable al control previo de inclusión y de transparencia de los contratos con condiciones generales de la contratación, pues se trata de un control previo al del contenido o abusividad, cuyo análisis en relación con las cláusulas de los contratos de préstamos hipotecarios relativos al objeto principal del contrato, y en particular en relación con las cláusulas de interés variable y las relativas a su composición o determinación, o las a ellas asociadas (como en el caso de los contratos o cláusulas de cobertura del riesgo de los intereses variables) ha sido abordada en profundidad por nuestro Tribunal Supremo (Sala primera) en su Sentencia 242/2013, de 9 de mayo, que analizaremos extensamente en otro apartado de este trabajo.

Cuestión distinta, por tanto, a la del control de contenido o abusividad es la relativa a la transparencia de las cláusulas contractuales. Sobre tal extremo el registrador, como señaló la Resolución de 13 de septiembre de 2013, no sólo puede sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, pues se trata de un criterio objetivo de valoración de dicha transparencia. En este sentido, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, reconociendo que corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, añade que «también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención (parágrafo 259). A lo que añade la citada Sentencia que: «206. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que «[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible», precepto del que hace una interpretación a contrario sensu en los siguientes términos: «207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible».

e) El control previo de inclusión de los contratos con condiciones generales de la contratación.

La DGRN aclara que, además, al citado control de transparencia debe preceder un previo control de inclusión o incorporación al contrato de la cláusula que revista caracteres de condición general de la contratación, y que el contenido de los contratos sobre servicios financieros a que se refiere la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas, de ahí que se impongan determinados deberes de información a las entidades prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura (vid. parágrafo 157 de la Sentencia del Tribunal Supremo número 141/2013).

A continuación explica la Dirección General la forma en que el Ordenamiento jurídico español trata de garantizar ese control de inclusión, reglando el proceso previo a la constitución de las hipotecas, que en lo pertinente aparece recogido en la actualidad en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y antes en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. A esta última se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, señalando que «la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja» (parágrafo 198). Este proceso previo a la constitución de la hipoteca ha sido reforzado por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, al prever la aprobación de una guía de acceso al préstamo hipotecario por el Banco de España (art. 20), una ficha de información precontractual (art. 21), otra ficha de información personalizada (art. 22), información adicional sobre instrumentos de cobertura de riesgo de intereses (art. 24) y otra información adicional sobre cláusulas suelo y techo (art. 25).

A la vista de tal regulación, la cuestión que se plantea, por tanto, es la de si la información que se facilita en los términos indicados cubre «las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles» (transparencia a efectos de incorporación al contrato). Contesta a este interrogante la reiterada Sentencia de 9 de mayo de 2013 en los siguientes términos: «201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC» [l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, 7 LCGC «[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]». A la vista de tal marco legal, concluye el Tribunal Supremo en este punto afirmando que «la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones» (parágrafo 202), siempre, claro es, que los requisitos impuestos con carácter imperativo por la citada Orden ministerial (hoy Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre), ordenados al conocimiento real y efectivo de las condiciones y riesgos de la operación por el prestatario se hayan cumplido. La exigencia de cumplimiento en este punto, ha de ser acorde con la finalidad esencial al que se dirigen los reiterados requisitos de transparencia, esto es, nada menos que a garantizar a través de dicho conocimiento real y efectivo la incorporación de las correspondientes cláusulas al contrato.

f) Finalidad del artículo 6 de la Ley 1/2013: reforzamiento del control previo de incorporación y transparencia.

Tras la amplia exposición anterior, la DGRN ya está en condiciones de presentar la verdadera finalidad del artículo 6 de la Ley 1/2013, que explica del siguiente modo: Pues bien, es este control previo y doble de incorporación y transparencia el que se ha visto reforzado por el artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, cuya interpretación se ha de hacer partiendo del contexto legal y jurisprudencial, nacional y comunitario, que por extenso ha quedado expuesto en los precedentes fundamentos, y que en función del mismo y de la finalidad a que responde, y de las consideraciones antes realizadas, no puede sino conducir a la desestimación del recurso. En efecto, la finalidad eminentemente tuitiva de la norma debe conducir a rechazar interpretaciones que permitan la posibilidad de su elusión total o parcial o la imposibilidad de su aplicación plena en determinados casos. Entiende la Dirección que en el supuesto analizado en la Resolución de 4 de febrero de 2013, ahora comentada, no existen dudas sobre la concurrencia de los requisitos que definen el ámbito subjetivo del citado precepto legal (los prestatarios son personas físicas) y objetivos (la hipoteca recae sobre la vivienda habitual de aquellos). Tampoco existe duda alguna en relación con la modalidad del contrato del que puedan derivar los riesgos de los que debe haber sido adecuadamente advertido el prestatario (un préstamo hipotecario).

La controversia se centra en una de las tres circunstancias del citado contrato cuya presencia completa la definición del supuesto de hecho de la norma, en particular la referida a que se trate de préstamos hipotecarios «que lleven asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo del tipo de interés».

g) Los instrumentos de cobertura del riesgo de interés. Swap y cap. hipotecario.

Pues bien, a fin de trasladar las consideraciones anteriores a este caso concreto, la Dirección comienza explicando la significación precisa de la locución «instrumento de cobertura del riesgo de interés», que comprenden varias figuras cuyo objetivo común es minimizar el riesgo que asume el prestatario al contratar un préstamo hipotecario a interés variable derivado de una posible subida de tipos, hipótesis previsible en contratos de larga duración, que pueden determinar eventualmente una dificultad o imposibilidad de hacer frente a las cuotas periódicas de amortización. Entre tales modalidades de cobertura, junto con el «swap» o permuta financiera de tipos de interés, que supone un cambio temporal del tipo de interés variable contratado por otro fijo, figura el denominado «cap.» hipotecario que protege contra la subida del tipo de interés por encima de un determinado límite máximo y durante un concreto periodo de tiempo. Durante ese periodo y mediante el pago de una cantidad (que se denomina «prima», pero esta denominación no debe confundir, pues no se trata de un seguro) el prestatario queda a salvo de las alzas del tipo de interés que puedan producirse por encima del nivel que se hubiera pactado. Una vez finalizado el plazo para el que se ha contratado esta cobertura, volverán a pagarse los intereses al tipo que resulte de la revisión periódica pactada. El «cap.» exige el pago inicial de una cantidad que debe ser abonada por el cliente con arreglo al sistema de liquidación pactado, con independencia de lo que ocurra con los tipos de interés posteriormente. Estas coberturas rigen normalmente durante periodos cortos muy inferiores a la duración media de los préstamos hipotecarios. Como señala la guía de los préstamos hipotecarios del Banco de España: «La contratación de productos de aseguramiento de la variación de tipos de interés (swaps o derivados) es una opción que el consumidor ha de valorar, analizando con profundidad las implicaciones económicas y legales de su contratación y los costes que pueden conllevar tanto su contratación como su posible cancelación anticipada, pudiendo llegar a ser estos últimos muy importantes».

h) La expresión [préstamo hipotecario que] lleve asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo del tipo de interés del artículo 6 de la Ley 1/2013.

El recurrente, basando su tesis impugnativa en una interpretación meramente literal del artículo 6 de la Ley 1/2013, entiende que en el caso objeto del presente expediente no concurre la circunstancia de que el préstamo hipotecario escriturado lleve asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo del tipo de interés. Sin embargo, frente a dicha interpretación literal, entiende la Dirección General que debe prevalecer otra que, conjugando todos los elementos de una hermenéutica completa de la norma, responda a su verdadera finalidad que, como se ha dicho, es eminentemente tuitiva y protectora del prestatario frente al riesgo del incremento de los costes financieros de la operación que pueden generar un peligro de insolvencia e impago que, a su vez, determine la ejecución y la pérdida de la propia vivienda. A tal efecto, la Dirección formula los siguientes razonamientos:

1) En primer lugar, una interpretación literal y restrictiva de la norma podría hacer perder eficacia a la norma en la medida en que vendría a resultar redundante respecto de la protección que para los productos de cobertura del riesgo de variación de intereses ya dispensa el artículo 26 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que ya impone la obligación de información exhaustiva en relación con cualquier sistema de cobertura de tipo interés que se comercialice vinculado a un préstamo concedido por la propia entidad, de sus características y riesgos, información que se deberá recoger en un anexo a la Ficha de Información Personalizada. Es más, en cierto sentido tal interpretación podría constituir una regresión respecto de la citada Orden pues, el apartado 3 del mencionado artículo señala que: «No será necesario, a efectos de la aplicación de lo previsto en este artículo, que en la contratación del sistema de cobertura se produzca una vinculación expresa y formal con el préstamo». Obsérvese cómo la propia rúbrica del artículo 6 de la Ley 1/2013 pone el acento en la idea del «fortalecimiento de la protección del deudor hipotecario», lo que excluye cualquier interpretación que no pase por aceptar que el resultado de la norma es el de un incremento del nivel de protección previo al deudor hipotecario.

2) En segundo lugar, entiende la Dirección que se debe atender al carácter eventual o meramente potencial de los riesgos que se tratan de prevenir («posibles riesgos derivados del contrato», referido al préstamo hipotecario). Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la información suministrada al consumidor debe permitirle apreciar que se trata de una cláusula «que incide o puede incidir en su obligación de pago» (vid. parágrafo 211).

3) En tercer lugar, frente a la necesidad actual de que se estipulen en el contrato limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, en el caso de las cláusulas suelo y techo, a que se refiere la letra a) del apartado 2 del reiterado artículo 6 («que se estipulen limitaciones»), en el caso de la letra b) no se impone la exigencia expresa de una estipulación o contratación definitiva actual al tiempo de otorgar la escritura del préstamo hipotecario, sino que se utiliza la expresión más abierta y flexible de llevar «asociada». La acción de asociar en este caso se debe entender no en el sentido de vincular, sino en el de relacionar (tercera de las acepciones del diccionario de la Real Academia de la Lengua).

4) Partiendo de esta interpretación, la Dirección General entiende que esta relación o asociación existe en el caso resuelto por la Resolución de 4 de febrero de 2014 según se desprende de una atenta lectura de la cláusula contractual debatida: En la misma no sólo se establece la previsión de la bonificación del tipo de interés para el caso de que se llegue a contratar el instrumento de cobertura, ni se limita a ofrecer una información detallada de las características del mismo, sino que, además, prefigura, preordena, la regulación contractual de la cobertura para el caso de que finalmente, en cualquier momento de la vida del préstamo hipotecario, se contrate. En este sentido, si bien en la citada cláusula no existe una «imposición del contrato» en el sentido de «obligar a contratar», sí existe lo que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 denomina «imposición del contenido» (parágrafo 151). Así en la citada cláusula 3.ª bis, consta un apartado 3.bis.5, se establece que la contratación del Cap hipotecario deberá hacerse «por un importe mayor al 70% del saldo pendiente En el caso de que el tipo variable sea igual o inferior al tipo de interés Cap, el cliente no recibirá pago alguno a su favor y vendrá obligado al pago de la prima periódica correspondiente, si ésta es la forma de pago de prima elegida. La cobertura del riesgo de tipo de interés (Cap) es aplicable sobre el importe nominal que se convenga, que será igual o inferior al importe inicial del préstamo, y se podrá convenir por un plazo de 3 ó 5 años, si bien, en todo caso, por un plazo inferior al pactado para el préstamo. La cobertura podrá cancelarse en caso de vencimiento anticipado del préstamo o subrogación activa a otra entidad. En aquellos casos en que la forma de pago de prima elegida sea la de prima periódica, el cliente deberá satisfacer al Banco, con ocasión de esa cancelación anticipada, las fracciones de prima que queden pendientes de pago hasta la fecha de vencimiento de la cobertura convenida. El precio de la cobertura (prima) dependerá de las condiciones de mercado que existan en el momento de formalización del préstamo hipotecario y/o la cobertura y no será recuperable por el cliente, aun en el caso de vencimiento anticipado». Por tanto, se está fijando en esta estipulación el contenido del instrumento de cobertura en sus elementos básicos: importe garantizado (como porcentaje sobre saldo pendiente), plazo de duración, criterio de fijación del precio, condiciones de vencimiento anticipado, destino de la prima periódica en caso de resolución anticipada o subrogación en la hipoteca de un tercero, etc.

5) Sin necesidad de abordar la conceptualización jurídica de estas previsiones desde un punto de vista dogmático, entiende la Dirección General que sí puede afirmarse en relación al instrumento de cobertura que estamos en presencia de algo más que meros tratos preliminares, y que por el contrario tales previsiones se desenvuelven en un terreno entre la denominada por los autores contractualización del régimen jurídico de la fase de negociaciones y los contratos o estipulaciones preparatorias (precontrato de adhesión). En cualquier caso, basta esto para poder afirmar que su inserción o incorporación al propio clausulado del préstamo hipotecario, además con repercusión directa sobre el precio del mismo al determinar una bonificación sobre los intereses, permite afirmar la existencia de una asociación o relación entre el préstamo hipotecario y el «cap» hipotecario prefigurado en dicha estipulación, activando con ello la exigencia de la firma manuscrita sobre la advertencia sobre los posibles riesgos derivados impuesta por el artículo 6 de la Ley 1/2013. Obsérvese que dado que la duración media de estos instrumentos de cobertura es significativamente menor que la del propio préstamo hipotecario al que acompañe, en caso de imponerse la interpretación en que pretende ampararse el recurrente ello conduciría a excluir la garantía protectora incorporada al citado artículo 6 en toda hipótesis en que la cobertura se acuerde en cualquier momento posterior al del otorgamiento del préstamo hipotecario, aun cuando, como aquí sucede, su estipulación posterior, y sus concretas condiciones, estuviesen ya previstas en el propio contrato de préstamo, facilitando con ello de forma evidente la elusión de la norma y, en cualquier caso, brindando al deudor hipotecario un nivel de protección inferior.

La conclusión de todo es que resultaba exigible el cumplimiento del requisito de la expresión manuscrita impuesta por el artículo 6 de la Ley 1/2013, como instrumento de control previo de inclusión sobre la cláusula debatida a la escritura de préstamo hipotecario, por lo que no habiéndose cumplido la misma no era inscribible en el Registro de la Propiedad, confirmando pues la calificación recurrida.

RESUMEN LEY 1/2013	RDL 6/2012	LA DGRN YA APLICÓ LA DIRECTIVA 93/13/CEE DE CONSUMIDORES EN 2010	RESOLUCIONES POR MESES
ARTÍCULOS EN CONSUMO SOBRE ESTA LEY	RESOLUCIÓN DE 1 DE OCTUBRE DE 2010	ARTÍCULOS DOCTRINALES	LIBRO: LA PROTECCIÓN DEL DEUDOR HIPOTECARIO