¿Se puede decir algo nuevo respecto del mal llamado procedimiento de ejecución extrajudicial? Parece que ya está dicho todo. Lo más importante, quizá, sea lo que queda por decir, y a este menester voy a dedicar las siguientes líneas. La reciente S del T de J de la UE de 14 de marzo de 2013, a la que los medios han dado una excesiva importancia aunque sólo resuelva de una manera parcial el drama de las ejecuciones hipotecarias, ha significado, con independencia de cualquier valoración, un revulsivo en el pacífico y tranquilo panorama jurídico-procesal español. Somos muchos los juristas que creemos que el Derecho como ciencia ha de suministrar los mecanismos necesarios para que, con seguridad y previsibilidad, puedan ejecutarse las decisiones políticas dirigidas a transformar la sociedad en el sentido y con la orientación que esa sociedad haya decidido, y que ha de hacerlo sin olvidar que el Derecho como instrumento ha de lograr la justicia y el equilibrio en la resolución de los conflictos, ha de solucionar los conflictos que surgen como consecuencia de los diversos intereses en juego, y ha de hacerlo equilibrada y justamente. Cuando el Derecho fracasa en ese cometido, surgen otros conflictos derivados de nuevas situaciones injustas, que pueden llegar a poner en peligro la paz y la convivencia. Algo así parece estar sucediendo en materia de ejecución hipotecaria. Con relación a esa materia he de recordar también, necesariamente, que nuestro TC ha sido reticente a reconocer los importantes desequilibrios de los que adolece nuestro procedimiento de ejecución hipotecaria: el Auto 113/2011, inadmite a trámite una cuestión de inconstitucionalidad en base a la inexistencia de contradicción procesal en el proceso de los arts. 579, 695 y 698 de la LEC; no aprecia indefensión al existir la posibilidad de plantear proceso declarativo posterior al de ejecución. Nuestro TC puede presumir de una larga cadena de resoluciones en las que se muestra reticente a apreciar los desequilibrios y disfunciones que la más avanzada jurisprudencia europea ha puesto de manifiesto. Es en aquel punto que al principio señalaba, dónde la STUE enmienda la doctrina del TC, y lo hace al considerar la irreversibilidad de la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado.../. ya que aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria la nulidad de tal procedimiento sólo permitiría garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria, que tal y como pone de relieve la S, resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula
. Nos encontramos ante un derecho el de a una vivienda digna y adecuada constitucionalmente protegido art 47 CE- , que si bien no puede ser individualmente invocado, ha de informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, tal y como señala el 53.3. El notario, como controlador de la legalidad, y ejecutor hipotecario, ha de cumplir un papel fundamental en esa nueva dimensión constitucional y jurisprudencial que ofrece una doble perspectiva: - La preventiva. Controlando la inclusión de cláusulas abusivas. Está entrenado en la prevención, tiene esa cultura. - La patológica. Suspendiendo el mal llamado procedimiento de ejecución extrajudicial o venta forzosa notarial de bienes hipotecados, en caso de observar cláusulas abusivas en el contrato cuyo incumplimiento dio lugar a la ejecución. A esta última perspectiva hace referencia indirecta el Consejo General del Notariado a través de una reciente comunicación en la que recomienda la suspensión del procedimiento en caso de que se acredite: la admisión a trámite de demanda de impugnación por abusividad de alguna cláusula, o de solicitud de medidas cautelares de suspensión. Todos conocemos el contenido de esta comunicación que doy por leída y asimilada. La criticaré por tímida y oportunista. Es claro hasta lo obvio, que por aplicación extensiva de la doctrina jurisprudencial europea debería de actuarse así, lo contrario equivaldría a que el notariado se convirtiera en un portillo de escape a la aplicación de la normativa de protección al consumidor. Pero no basta con esto. Soy de la opinión que la referida S ofrece datos suficientes para que el encargado del procedimiento, sea éste cual sea, califique las cláusulas contractuales como abusivas o no aprecie tal circunstancia. Es tímida la comunicación porque debería haber recogido un tercer supuesto que respaldase la actuación suspensiva del notario que sin que se le acredite la admisión a trámite de tal demanda, decidiese la suspensión del procedimiento al apreciar por sí mismo la existencia de cláusulas abusivas. Si el notario tiene esa responsabilidad no puede limitarse a eximirse de la misma sólo en los dos supuestos que la comunicación fija, ha de actuar responsablemente y por tanto decidir con arreglo a su criterio formado con los argumentos que esa S proporciona. ¿Por qué la califico de oportunista?: porque así -perdón por la castizada- se las ponían a Felipe II. El Consejo, al igual que los Colegios notariales, han estado callados durante toda la crisis hipotecaria. Es verdad que no constituyen un foro de opinión ni tienen responsabilidad alguna en la gestación y desarrollo de esta crisis, pero son parte eminente y prominente de la Sociedad Civil y sus opiniones gozan de enorme credibilidad y gran autoridad moral y social, por lo que deberían de haber intervenido, hace ya tiempo, para tratar de favorecer el equilibrio contractual y procedimental. El Consejo no es un órgano legislativo, sus informes no son preceptivos, pero como miembro destacado de la Sociedad Civil debería haber opinado. Esa opinión colegiada debería de constituir una referencia ética de equilibrio y mesura. Ese es el corporativismo que ambiciono, el prestigio profesional que deseo. Con esta S no ha tenido más remedio que opinar, y lo hace de manera parcial y obvia, no está ni comprometiéndose ni ocupando espacios que -en este preciso instante puedan ser de extraordinaria importancia para la ciudadanía española. Opino que suspender de oficio el procedimiento de venta extrajudicial en caso de que el notario observe la existencia de una cláusula abusiva contractual es coherente con nuestra Constitución y con la jurisprudencia del T de la UE. Es obvio que el notario no puede ni debe recomendar la presentación de demandas al ejecutado poco avisado o informado. Los intereses en juego están constitucionalmente protegidos, las obligaciones del notario con el cliente menos informado o más débil están claramente definidas por la legislación notarial, la doctrina sentada por esta S es igualmente clara, y me parece que no debemos esconder nuestra decisión tras un acto procesal innecesario. ¿De qué se trata, de que siempre intervenga un juez, aunque se utilice el procedimiento extrajudicial? ¿Podría un notario continuar adelante con un procedimiento de venta forzosa de finca hipotecada, conociendo la existencia de alguna cláusula abusiva, y percatándose de la irreversibilidad de tal decisión? Creo que no y además sostengo que no caben posiciones equidistantes. La aplicación de una norma legal injusta, que ha sido puesto de manifiesto por el propio sistema jurídico que la cobija, y para cuya correcta aplicación se ofrecen mecanismos explícitos en la S no puede tener como resultado la aplicación acrítica y automática del derecho por los notarios, ello nos convertiría en falsarios. La limitación espacial de estas notas no me permite extenderme más en diseñar el procedimiento extrajudicial que yo deseo, y que prometo hacer en otro momento si así lo consideran los responsables de ésta página web, pero no quiero terminar sin regresar al aspecto preventivo y proponer una fórmula que considero adecuada y necesaria. La contratación en masa ha de encontrar apoyo y soporte en el Derecho y el notariado ha de colaborar en su eficacia, pero ha de hacerlo en condiciones de equilibrio y equivalencia para ambas partes contratantes de derechos y obligaciones. Si al notariado se le exigen responsabilidades ha de estar dotado de herramientas. No se puede responsabilizar al notario autorizante de una escritura que contenga cláusulas abusivas, si legalmente está obligado a aceptar sin posibilidad de enmendar o corregir, la minuta presentada por una sola de las partes. Estamos ante un contrato de adhesión al que se ha querido dulcificar acompañándolo de ofertas vinculantes o revestimientos informativos previos que sólo encarecen y no sirven de nada, pues la libertad de contratación está, por definición, limitada. Además esa información la tiene que facilitar el notario y sin sobrecoste, todo lo demás son mistificaciones que sólo tratan de aparentar preocupación por la protección de unos derechos, los del consumidor, que en realidad no resultan protegidos. Es obvio que el consumidor parte de una posición de inferioridad y que precisa un plus de protección e información que la entidad financiera no requiere, es por ello por lo que debería de crearse un órgano consultivo de consumidores financieros que tuviese entre sus cometidos el extender un visado, una especie de nihil obstat respecto de las minutas que la entidades de crédito utilizan en todas sus operaciones financieras, sean o no hipotecarias. Esta precaución moralizaría el sector y evitaría, preventivamente, conflictividad, al menos en cuanto a la abusividad de ciertas cláusulas. Ese órgano consultivo debería de estar constituido por representantes del notariado, del cuerpo registral y del Consejo General de Consumidores. No se diga que tal órgano cercenaría la libertad de contratación o la creatividad notarial, pues no creo que ambas estén en su mejor momento.
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