MODIFICACIONES DEL PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL
Juan Montero-Ríos Gil, Notario de Torrent (Valencia)

Después de las modificaciones que ha sufrido el procedimiento extrajudicial RDL 8/2011 de 1 de julio, Ley 37/2011 de 10 de octubre y RDL 6/2012 de 9 de marzo y a la espera de su desarrollo reglamentario prometido por éste último (6 meses a contar desde el 11 de marzo, es decir 11 de septiembre de 2012) creo que merece la pena publicar estas notas para que nos ayuden desde un punto de vista lo más práctico posible.

En su desarrollo debemos tener en cuenta lo siguiente:

1º.- Depósito para tomar parte en las subastas. RDL 8/2011. El 20 % del valor de tasación.

 La norma modifica el apartado 1 del artículo 669 LEC estableciendo un porcentaje del 20% lo que nos lleva a plantearnos la legalidad de la exigencia del 30% para la 1ª y 2ª del art. 236 h) del RH.

  La Circular del CGN 1/2012, aunque referida al valor de tasación, pone de relieve el carácter de unicidad procedimental que justifica en el mandato a los poderes públicos de proteger al deudor hipotecario (ver Exp. De Motivos).

  Considero que facilitar la presencia de posibles interesados en los actos de subasta beneficia claramente a la parte deudora que amplía así su abanico de posibles postores y es evidente que eso se consigue rebajando el importe que hay que consignar o depositar para tomar parte en ellas. Es el mismo espíritu que recoge la Exposición de Motivos del RDL 8/2011 refiriéndose a las subastas en general y aduciendo que ello permitirá una mayor concurrencia de pujas y facilitará la fijación de un precio más justo. 

 Por eso pienso que la modificación debe aplicarse también al procedimiento extrajudicial. Parece que Javier López Cano, notario de Sevilla, en su artículo de Notas de urgencia al RDL 6/2012 está en contra o no se lo ha planteado al mantener en su modelo de anuncio la exigencia del 30%.

2º.- Vivienda habitual.

 La modificación en materia de ejecución extrajudicial del RDL 6/2012 obliga a distinguir si lo que es objeto de ejecución es o no la vivienda habitual del deudor. (Art. 12).

No obstante el RDL debería, en aras a la protección de la vivienda haber hecho extensivo el tratamiento no solo al caso de que se ejecute la vivienda habitual del deudor sino también a la del hipotecante no deudor: padre que hipoteca su vivienda habitual en garantía de un préstamo de su hijo, socio que hace lo mismo en caso de un préstamo a su sociedad.

Para ello tenemos que ver varias cuestiones:

2.1.- Qué es la vivienda habitual.

El carácter civil de vivienda habitual es diferente del concepto fiscal estando más cercano a una situación de hecho, como dice el notario de Cebreros Fernando Gomá Lanzón, de manera que si el deudor reside efectivamente en la vivienda será su vivienda habitual.

2.2.- Quién lo prueba y como.

Comparto la premisa de Fernando Gomá de que para empezar y salvo obviedades la vivienda que se ejecuta tenemos que pensar que es la habitual; ello salvo que el acreedor nos demuestre lo contrario.

Nos podemos encontrar varias situaciones:

2.2.1.- Que el acreedor diga que lo es en cuyo caso no hace falta ninguna otra prueba.

2.2.2.- Que el acreedor diga que no lo es y lo pruebe mediante cualquier medio de prueba entre las que destacaría el  Certificado de empadronamiento en otro sitio. El problema se puede plantear si no aporta el acreedor ninguna prueba pero lo quiere hacer constar y el deudor no realiza ninguna actividad tendente a manifestar y mucho menos a demostrar que sí es su vivienda habitual. Pienso que el notario de oficio podría pedir una certificación de empadronamiento que aclare las dudas.

2.2.2.1.- Constancia en el requerimiento. Dado que las limitaciones en las subastas son un derecho, suponen un beneficio para la parte deudora en caso de tratarse de vivienda habitual, que en el requerimiento que se le haga contenga la advertencia de su derecho a acreditar que lo ejecutado es su vivienda habitual.

2.2.2.2.- El hecho de que se halle el deudor en el domicilio cuando se practique el requerimiento es una prueba suficiente, incluso aunque no venga a realizar manifestaciones.

2.2.2.3.- Si comparece en uso del derecho anterior, aunque no sea para pagar, habrá que reconocer al deudor la posibilidad de probar que la vivienda es la habitual, incluso cuando el acreedor haya probado lo contrario.

Y, ¿cómo lo acredita?

El hecho hallarse en la vivienda que se ejecuta cuando le hagamos el requerimiento de pago ya hemos dicho que sirve como medio de prueba aunque pienso que un certificado de empadronamiento valdría desvirtuando en su caso el aportado por el acreedor. Javier López Cano, notario de Sevilla se plantea si tendríamos que exigir una antigüedad de 6 meses por similitud a la exigencia del nº 2 del art. 3 del RDL en relación con las medidas de reestructuración de la deuda. Prefiero mantener el criterio de que la habitualidad es una cuestión de hecho (es más proteccionista).

Y ¿cuándo lo puede acreditar? ¿En cualquier momento del procedimiento? Pienso que no, la acreditación debería admitirse hasta la remisión de los Edictos a publicar ya que soy de la opinión de que tenemos que hacer constar en los mismos el carácter de vivienda habitual.

En caso de duda la Junta de Secretarios Judiciales de Alicante y Valencia, aplicando el 1289 Cc consideró que era mejor preconizar el carácter de habitual en la vivienda.

3º.- Ejecución de la Vivienda habitual.

Lo importante es que se ejecute la vivienda habitual y da lo mismo que el deudor tenga otras viviendas o que el préstamo se diera para comprar un barco. La exigencia de “única” vivienda y de que el préstamo se haya concedido para “su adquisición” se predican para acceder a la reestructuración financiera por el art. 3 del RDL.

Una vez determinado dicho carácter, el art. 12 del RDL 6/2012 de 9 de marzo establece  las siguientes novedades:

 1ª. Una única subasta para la que servirá de tipo el pactado en la escritura de constitución de hipoteca.

2ª.- Si hay posturas:

2.1.- y la mejor postura es igual o superior al 70% del tipo se le adjudica la finca.

2.2.- y la mejor es inferior al 70%, se inicia el siguiente procedimiento:

2.2.1- El deudor tiene 10 días para presentar a un tercero que  mejore la postura, ofreciendo más del 70 por cien del valor de tasación o si ofrece menos, pero más que la anterior obviamente, sea suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.

¿Hay que avisar al deudor?  Pienso que no, que cuando se le requiere y se le comunica la fecha de la subasta por tratarse de su vivienda habitual hay que referirse al precepto y que el deudor actúe en consecuencia. No obstante los plazos si que hay que respetarlos.

2.2.2.- Si el deudor no presenta tercero, el acreedor podrá pedir, dentro del término de cinco días, la adjudicación de la finca o fincas por importe igual o superior al 60 por cien del valor de tasación.

2.2.3.- Si el acreedor tampoco lo hace, se entenderá adjudicada la finca a quien haya presentado la mejor postura, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por cien del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad reclamada por todos los conceptos.

2.2.4.- Si nadie reúne esas condiciones el acreedor puede, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación por importe igual o superior al 60 por cien del valor de tasación.

2.2.5.- Si no lo hace, se dará por terminada la ejecución, se cierra y protocoliza el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda. (Art. 236 n RH.)

3ª.- Si no hay posturas el acreedor puede, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación por importe igual o superior al 60 por cien del valor de tasación y, si no lo hace, se dará por terminada la ejecución, se cierra y protocoliza el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda. (Art. 236 n RH.)

4ª.- Días, ¿hábiles o naturales?

 Aquí hay que tener cuidado porque no se trata de plazos mínimos de garantía sino de plazos concretos por lo que la calificación de hábiles o naturales es vital.

 En la regulación del RH los días son hábiles si bien mi criterio por no ser menos garantistas que en el procedimiento judicial yo no cuento ni los sábados ni agosto (que son hábiles en sede de jurisdicción voluntaria) sin que ello afecte a su legalidad porque como hemos dicho no establece plazos concreto sino mínimos.

 En el RDL no se dice nada por lo que si aplicamos el art. 5.2 Cc. los días deben ser naturales.

 Fernando Gomá Lanzón se decanta por días hábiles ya que el RDL regula una modalidad o subespecie (cuando se ejecuta la vivienda habitual del deudor) del procedimiento general del RH que debe aplicarse en todo lo no previsto por su regulación específica.

5ª.- ¿El acreedor puede pujar?

 Aunque el RDL no dice nada, por la misma razón de supletoriedad del RH es obvio que debe admitirse la posibilidad.

Ahora bien si su postura es inferior al 70% deberá esperar los 10 días en los que el deudor puede mejorar la postura. En principio creo que no deberíamos admitirle una postura inferior al 60% (Fernando Gomá también) ya que los supuestos que hemos examinado en el anterior apartado 2.2.- sólo concede al acreedor la adjudicación por un mínimo del 60% y no sería aceptable que lo que no puede conseguir como acreedor lo consiga pujando.

4º.- Ejecución sin que se trate de la Vivienda habitual.

Si lo que se ejecuta no es la vivienda habitual del deudor, el procedimiento es el que recoge el RH si bien hay que hacer varias matizaciones derivadas de las modificaciones de la LEC.:

1ª. Seguimos con las tres subastas con los tipos reglamentarios.

Intentaremos hacer una interpretación práctica y combinada del art. 236 g) RH y del 670 LEC y DA. 6ª de la misma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de octubre.

2ª.- Primera Subasta:

2.1.- Tipo: valor de tasación sin que se admita postura alguna que sea inferior a dicho tipo.

2.2.- Si hay postura admisible (por encima del tipo) se adjudica la finca al mejor postor.

2.3.- Si no la hay el acreedor podrá pedir, dentro del término de cinco días, (hay que notificárselo si no comparece) la adjudicación de la finca o fincas en pago de su crédito, por el tipo de aquélla, aceptando la subsistencia de las cargas anteriores. La adjudicación podrá solicitarse para sí o en calidad de ceder a un tercero.

No cabe la aplicación de la DA ni del 670 porque las posturas no pueden ser inferiores al tipo y el derecho del acreedor es “por el tipo de aquella” o sea por el de la primera subasta.

2.4.- Si no lo pide se celebrará la segunda subasta.

3ª.- Segunda Subasta:

3.1.- Tipo: el 75 % del correspondiente a la primera, y sin que pueda admitirse postura inferior al mismo.

3.2.- Si hay postura admisible (por encima del tipo) se adjudica la finca al mejor postor.

3.3.- Si no la hay el acreedor podrá pedir, dentro del término de cinco días, (hay que notificárselo si no comparece) la adjudicación de la finca o fincas en pago de su crédito, por el tipo de la segunda subasta, aceptando la subsistencia de las cargas anteriores. La adjudicación podrá solicitarse para sí o en calidad de ceder a un tercero.

No cabe la aplicación de la DA ni del 670 porque las posturas no pueden ser inferiores al tipo y el derecho del acreedor es “por el tipo de aquella” o sea por el 75% de la primera que siempre es más del 70%.subasta.

3.4.- Si no lo pide se celebrará la tercera subasta.

4ª.- Tercera Subasta:

4.1.- Tipo: sin tipo, por lo que aquí si debemos aplicar el 670 y la DA 6ª de la LEC distinguiendo:

4.2.- Si la mejor postura es igual o superior al 70% del tipo se le adjudica la finca.

El tipo debe ser el tipo de la primera ya que en la tercera no hay tipo. Creo que apoya esta tesis el hecho de que si es la vivienda habitual, al existir tan solo una subasta el tipo sobre el que se calculan los porcentajes es el valor de tasación que es el tipo de la primera.

Pago aplazado. Cabe plantearse por analogía del 670.3 LEC si el notario puede, ya que no lo prevé el RH., admitir el pago aplazado ofreciendo garantías suficientes, financieras o hipotecarias en cuyo caso se lo debe comunicar al acreedor que en el plazo de los 20 días siguientes (a la comunicación) podrá pedir la adjudicación por el 70% del valor de salida (tipo de la primera) y, si no lo hace se aprueba el remate con el aplazamiento y las garantías aportadas.

No veo nada que impida su aplicación ya que son facilidades de realización que protegen los intereses de la parte deudora, teniendo el acreedor sus opciones.

Al acreedor no se le hace aplazamiento en caso de que la deuda que se reclame sea inferior y haya sobrante.

Esta situación solo cabe en caso de que la o las posturas sean superiores al 70%, y no en caso de ser iguales.

4.3.- Si la mejor postura es inferior al 70%, se inicia el siguiente procedimiento lo que parece refrendado por la nota informativa de la JD del Colegio de Valencia del catorce de febrero de dos mil doce en orden a la DA 6ª de la LEC introducida por la Ley 37/2011 de 10 de octubre:

4.3.1- El deudor tiene 10 días para presentar a un tercero que  mejore la postura, ofreciendo más del 70 por cien del valor de tasación o si ofrece menos, pero más que la anterior obviamente, sea suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.

Ya hemos dicho (ver en caso de vivienda habitual) que no hay que avisar al deudor pero si  respetar los plazos.

4.3.2.- Si el deudor no presenta tercero, el acreedor podrá pedir, dentro del término de cinco días, la adjudicación de la finca o fincas por importe igual o superior al 70 por cien del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad reclamada por todos los conceptos siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura.

4.3.3.- Si el acreedor tampoco lo hace, se entenderá adjudicada la finca a quien haya presentado la mejor postura, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por cien del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad reclamada por todos los conceptos.

4.3.4.- Si nadie reúne esas condiciones la LEC art 670.4 atribuye al Secretario Judicial la facultad de decidir sobre la aprobación o no del remate en base a una serie de circunstancias, siendo susceptible de recurso de revisión.

Esta facultad no creo que se pueda preconizar del notario en el procedimiento extrajudicial por falta de “potestas” por lo que en ese caso cabrían dos opciones a mantener:

- Adjudicar la finca a la postura existente ya que antes se hacía así aunque fuese una cantidad ridícula.

- Dar por terminada la ejecución cerrando y protocolizando el acta y, quedando expedita la vía judicial que corresponda. (Art. 236 n RH.).

La primera de las opciones es más reglamentarista y evita que el notario fuerce interpretaciones extensivas y la segunda de ellas  protege el interés del ejecutado evitando la adjudicación en este caso por cualquier cantidad y prefiriendo el cierre del Acta.

Probablemente lo más correcto sea decantarse por la más garantista de los derechos del deudor ya que la finalidad de la reforma del RDL 8/2011 es la de evitar el “despojo” del deudor, exigiendo un mínimo en el art 671 que después ha modificado la DA 6ª. Y, despojo no solo puede hacerse por parte del acreedor sino de cualquiera cuya postura sea inferior a lo establecido anteriormente.

4.4ª.- Si no hay posturas el acreedor puede, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación por importe igual o superior al 50 por cien del valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos y, si no lo hace, se dará por terminada la ejecución, se cierra y protocoliza el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda. (Art. 236 n RH.)

Mantenemos el 50% por la DA y no el 60 que deriva del 671 LEC.

Torrent, a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

Juan Montero-Ríos Gil

Notario de Torrent