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LA SOCIEDAD CIVIL NO INSCRITA SÍ TIENE PERSONALIDAD JURÍDICA La sorprendente y muy discutible Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de junio de 2012, BOE de 18 de septiembre de 2012, ha declarado, entre otras cosas, lo siguiente: "es sobre todo cierto que, del estudio de los antecedentes, revisado recientemente con notabilísimo rigor, resulta hoy claramente que fue voluntad del legislador que debe tener valor preferente para el intérprete que sólo tuviesen «personalidad jurídica las sociedades civiles que cumpliesen un plus de requisitos y que son los mismos que se exigen en el Código de comercio para que las sociedades mercantiles tengan personalidad jurídica." Como veremos en un próximo trabajo, la realidad de la afirmación expuesta no resiste la confrontación con las conclusiones que resultan de un examen, lo más exhaustivo posible, de la literatura jurídica decimonónica, que no ha sido utilizada del todo por la civilística moderna. Aún existiendo alguna opinión semejante a la expuesta, la misma fue minoritaria y no prevaleció frente a la mayoritaria, que venía avalada incluso por una interpretación casi auténtica de la norma. Como avance del estudio en preparación podemos exponer citas de la última jurisprudencia existente sobre el tema. Pocos días después de la fecha de dicha Resolución de la DGRN, el 2 de julio de 2012 el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, Recurso 1344/2006, entra de lleno en una sentencia fiscal a analizar el problema de si una sociedad civil tiene personalidad jurídica. Su conclusión es clarísima: no se pude dudar de la personalidad jurídica de la sociedad civil. Dicha calificación tiene su trascendencia fiscal: si la sociedad civil tiene personalidad jurídica, la adjudicación de un bien de la sociedad a un socio como consecuencia de su disolución puede estar sujeta a IVA, y su posterior transmisión por el adjudicatario estaría sujeta al Impuesto de TPO; mientras que si la sociedad civil no tiene personalidad jurídica, se trataría de una comunidad de bienes, y, en consecuencia, la adjudicación de un bien al comunero, conforme a al doctrina jurisprudencial de los TSJ y del TS -la AEAT y las Administraciones Autonómicas tienen doctrina contraria- dicha adjudicación estaría sujeta a AJD, y la posterior transmisión, concurriendo sus requisitos, estaría sujeta a IVA. En la Sentencia aludida el Tribunal andaluz, con sede en Granada, ha declarado "El transmitente es don Julio y doña Maite, cónyuges, de los que no consta su condición de empresarios de actividad inmobiliaria o promotora; y el adquirente es don Gumersindo, que tampoco consta tenga condición de empresario. El inmueble transmitido fue adquirido por los transmitentes por acuerdo adoptado por la Junta General de Sociedad de Amigos S.C en que se adoptó la disolución de la sociedad y adjudicación a cada socio o participe de inmuebles horizontales en proporción a la participación social. El examen de la prueba obrante en el expediente y las alegaciones de las partes permiten concluir como hechos probados que la transmisión efectuada por los Sres. Julio y esposa, en escritura de 25 de mayo de 2001 constituye una segunda entrega y transmisión de vivienda, puesto que la primera entrega se produjo desde la Sociedad de Amigos al Sr. Julio y esposa. Para ello basta con considerar que la sociedad de amigos era una sociedad civil que, con independencia del código con que se dio de alta en Hacienda, operaba como auténtico promotor-rehabilitador del inmueble, no siendo secreto el régimen de sus pactos, puesto que constaban en su escritura pública de constitución, extremo que admite expresamente la codemandada y que se refleja de forma sobrada en el acta de inspección mediante la remisión a la escritura pública de constitución de la sociedad otorgada ante el Notario de Granada don Francisco Ruiz Aguilar, el día 20 de junio de 1869. Además, consta que la actuación de contratación de la actividad constructiva necesaria para la rehabilitación del edificio fue realizada por la Sociedad de Amigos, que contaba, así se hace constar en el acta y no se desvirtúa, con un entramado de cargos representativos que actuaban en nombre de la sociedad. Se dan por ello las condiciones necesarias para que dicha sociedad ostentase personalidad jurídica, pues ni sus pactos permanecían secretos, ni los socios contrataban en su propio nombre personal, como prevé el art. 1669 del Código Civil. Los pactos eran públicos por constar en escritura, y para tal efecto no es requisito imprescindible que estuviera inscrita en el Registro Mercantil, pues tal circunstancia podrá dotar de mayor publicidad, pero su ausencia no significa que los pactos sean secretos. Antes bien, la constancia en escritura pública y la contratación por los órganos sociales no dejan lugar a dudas de que la entidad actuaba en el tráfico jurídico como sujeto de derecho. Tan es así que la inscripción en el Registro de la Propiedad de la finca dividida horizontalmente lo era a favor del titular registral Sociedad de Amigos SC, y este extremo no es negado por ninguna de las partes, y en la escritura publica de disolución de la sociedad y adjudicación otorgada el 30 de diciembre de 2003 ante el Notario Sr. Peinado Ruano, número 3795 de protocolo, se hace constar, extremo que consta reseñado en el acta y no se ha negado por la codemandada ni por la resolución del TEARA. Por otra parte, es un hecho probado que la operación de disolución de la sociedad, liquidación y adjudicación otorgada en escritura de 30 de diciembre de 2003 constituyó una primera transmisión, y no una división de cosa común, conclusión que se obtiene de todo lo razonado hasta ahora, así como apoya el informe de la Dependencia de Inspección de 7 de diciembre de 2004, emitido a efectos de evitar la doble imposición IVA-ITP donde se acredita como la actividad de promoción rehabilitación del inmueble fue realizada por la Sociedad de Amigos, lo que unido a su titularidad dominical como tal sujeto de derecho del inmueble, no deja resquicio a la duda. Y naturalmente que esta primera transmisión constituyó una primera entrega a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido por estar realizada por una persona con la condición de empresario y en el ejercicio de la actividad de promoción rehabilitación, siendo preciso el acto traslativo de la propiedad, y no la mera especificación de un elemento de la copropiedad, ya que el titular del dominio era la Sociedad de Amigos, dotada como se ha visto de personalidad jurídica propia. Hubiera resultado muy fácil a la codemandada demostrar que aquella operación de adjudicación no tributó por IVA, recabando la documentación necesaria, extremo que ni tan siquiera niega y menos aún desvirtúa. Por lo que resulta evidente que, a tenor de todo lo razonado, la transmisión sujeta a inspección es una transmisión realizada entre particulares, pues en modo alguno la transmitente ostenta la condición de empresario en relación al inmueble transmitido, y constituye segunda entrega. Por consiguiente, y en aplicación del art. 7, 1 a) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en relación a los art. 4 y 5, 2 de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido queda acreditado que se trata de un acto sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, por lo que con independencia del tratamiento que merezca la repercusión que por el vendedor se hizo de Impuesto sobre el Valor Añadido, el acta de inspección y liquidación es ajustada a Derecho, debiendo anularse la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada, que la anuló, la cual dejamos sin efecto. Aquí el TSJ de Andalucía también podía haber tenido en cuenta la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 27 de enero de 2000, Asunto Heerma C-23/98, que ha declarado la sujeción a IVA de las operaciones entre la sociedad civil y sus socios, aunque la sociedad no tenga personalidad jurídica. En el caso de la Sentencia el conflicto se suscitó en los Países Bajos, cuya legislación no atribuye, al contrario que España, personalidad jurídica a la sociedad civil.
La afirmación del Tribunal granadino guarda correspondencia no sólo con la totalidad de la doctrina científica sino también con la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, que en la Sentencia de 7 de marzo de 2012, Recurso 682/2009, ha declarado, con ocasión de juzgar otros problemas civiles de la citada sociedad civil granadina, lo siguiente: "a diferencia de otros ordenamientos, como el francés, en el que el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades civiles aparece vinculado a la inscripción de la sociedad y hasta que esta se produce rige la regla "il n'y a que des associés point de société" (tan solo existen asociados, no sociedad) - se está refiriendo el TS al régimen posterior a una Ley francesa 78-9 de 4 de enero de 1978 que dio nueva redacción al precepto, no requiriéndose, según jurisprudencia reiterada de la Corte de Casación de Francia, antes de dicha Ley la inscripción para que la sociedad civil obtuviese la personalidad jurídica-, al disponer el art. 1842 del Código de Napoleón que "Les sociétés (...) jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation..." (Las sociedades (...) gozan de la personalidad moral a partir de su inscripción)-, al margen de su conveniencia o no, nuestro sistema no exige la inscripción de las sociedades civiles en registro alguno y ni el art. 1669 del CC ni el 35 del mismo Código supeditan a la inscripción el reconocimiento de la personalidad de las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados. Por su interés, citaremos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 10 de noviembre de 2008, Recurso 8/2008, Civil, totalmente congruente con la doctrina actual, en la que se declara lo siguiente: "efectivamente, la doctrina mayoritaria sostiene que la personalidad jurídica de la sociedad civil constituye un fenómeno que depende exclusivamente de la voluntad de los otorgantes, y que por consiguiente no requiere la concurrencia de ninguna circunstancia externa al contrato como puede ser la publicidad registral (arts. 35.2o y 1669 del Código Civil) pues el art. 1.669 CC sólo exige la publicidad de hecho, que existe desde el momento en que comienzan las operaciones sociales, mostrándose la sociedad como tal en el tráfico jurídico, tal y como expone la STS núm. 778/2006 (Sala de lo Civil, Sección 1a), de 14 julio, cuando concluye que la sociedad, ente creado por el contrato, tiene personalidad jurídica, a no ser que se trate de sociedad irregular (art.1669) caso de la que no trasciende a terceros. En dicho sentido se argumenta también en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 14 de febrero de 2001, en la que se concluye que no puede negarse personalidad jurídica de una sociedad civil, aunque no revista forma de mercantil, a los efectos de figurar como titular registral de un determinado inmueble por ella adquirido mediante escritura pública de compraventa." Incluso la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no inscritas en el Registro Mercantil ha sido declarada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2010, Recurso 876/2007, Sala de lo Civil, que asume la doctrina de la DGRN contenida en la Resolución de 14 de febrero de 2001, expresando que de ciertos preceptos legales de reciente promulgación resulta que las sociedades mercantiles en formación e irregulares gozan de personalidad jurídica -o, al menos, de cierta personalidad, suficiente para adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones, conforme al artículo 38, párrafo primero del Código Civil (cfr. artículos 15 y 16.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , a los que remiten los artículos 152 del Código de Comercio y 11.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; artículo 7.2 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico; igualmente, resultaba ya del tenor del artículo 116, párrafo segundo, del Código de Comercio, resulta ahora de los artículos 1 y 22.1 de la mencionada Ley de Agrupaciones de Interés Económico, que no condicionan la atribución a éstas de personalidad jurídica a su inscripción registral. La inscripción en el Registro Mercantil sólo es necesaria para que las sociedades de capital adquieran «su» especial personalidad jurídica [artículos 7.1, párrafo primero, i. f. de la Ley de Sociedades Anónimas y 11.1 i . f. de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada] que añade la limitación de responsabilidad de los socios; y para excluir la responsabilidad solidaria de los administradores [junto a la de la propia sociedad], conforme al artículo 120 del Código de Comercio [cfr., también el artículo 7.2 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico : «Los administradores responderán solidariamente con la Agrupación por los actos y contratos que hubieran celebrado en nombre de ella antes de su inscripción»]). Un aplicación práctica de la anterior doctrina es la de que el devengo del Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana tiene lugar en el momento de la aportación del bien inmueble correspondiente en la constitución o con motivo del aumento del capital social de la sociedad anónima o limitada, no en el momento de la inscripción en el Registro Mercantil. La Resolución 28. 104 del Tribunal Económico-Administrativo Foral, Foru Auzitegia, fechada en Donostia-San Sebastián el 25 de septiembre de 2008, ha declarado: Por lo tanto, debemos concluir que las aportaciones de bienes por parte de los socios constituyentes al capital social de la sociedad, recogidas en la formalización de la escritura de constitución de la sociedad, suponen la transmisión de los bienes aportados. En este sentido, resulta ilustrativa la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado fecha 22 de abril de 2000, relativa a los efectos en relación con el Registro de la Propiedad de la constitución de una sociedad que no se llega a inscribir en el Registro Mercantil, en la que se dice que es indudable que el nacimiento de una sociedad limitada con el régimen jurídico específico definido en la legislación respectiva no se produce hasta la inscripción del negocio fundacional en el Registro Mercantil (...). En efecto, otorgada la escritura pública de formalización del contrato constitutivo de la sociedad (artículo 1462 Código Civil), los bienes puestos en común salen del patrimonio personal de los aportantes para integrarse en una nueva masa patrimonial, la definición de cuyo régimen se halla en situación jurídica de provisionalidad, pues, en su día al tiempo de la inscripción en el Registro Mercantil se le aplicará íntegramente el legal del tipo alegado (la sociedad limitada), que entre tanto ésta goza ya de autonomía (artículos 2 del Código de Comercio, 1699 en relación con el 1679 Código Civil, 15.2, 16.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, 11.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), con un ámbito específico de responsabilidad (obligaciones derivadas de las actuaciones previstas en el artículo 15.2 Ley de Sociedades Anónimas, obligaciones inherentes a la propiedad de los bienes aportados, etc.), un régimen de gestión determinado (unanimidad, sin perjuicio de las facultades concretas que unánimemente y para el tiempo intermedio hayan sido conferidas bien a los futuros gestores de la sociedad pretendida, bien a mandatarios determinados), y con específicas previsiones liquidatorias si no se ultimase el proceso de nacimiento de la sociedad legalmente tipificada y que los otorgantes persiguen con el negocio celebrado (artículo 16.1 de la Ley de Sociedades Anónimas). Durante la pendencia de la inscripción de la escritura de constitución en el Registro Mercantil, la titularidad de los bienes aportados no es ya una titularidad individual de los respectivos socios aportantes, sino una titularidad común a todos ellos en la situación jurídica de provisionalidad definida anteriormente y, por consecuencia, ningún obstáculo debe haber para reflejar en el Registro de la Propiedad tal modificación jurídico-real inmobiliaria, practicando la respectiva inscripción a favor de todos los constituyentes. Ello nos debe llevar a considerar que, existiendo una salida de los bienes del patrimonio del aportante por un negocio jurídico con capacidad de dar lugar a efectos traslativos del dominio, susceptible de ser inscrito en el Registro de la Propiedad, y que produce efectos frente a terceros, se ha producido el hecho imponible del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. Este criterio coincide con el señalado por este Tribunal en su resolución número 24.314, aprobada en sesión celebrada en fecha 19 de diciembre de 2002 (reclamación número 2001/0564), ratificada por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Donostia-San Sebastián de fecha 31 de diciembre de 2003 (recurso número 38/03), coincidente también con el criterio recogido en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 28 de noviembre de 2002. Por último, diremos para la pequeña historia del derecho como detalle anecdótico, al resultar su ubicación de las Sentencias citadas, que el edificio que construyó en el año 1870, en Granada, dicha Sociedad Civil era conocido con el nombre de "El Suizo", edificio emblemático de la vida granadina sito en Puerta Real esquina con calle Mesones, que no gozó del agrado de Ángel Ganivet, diplomático e intelectual granadino, rehabilitado a fines del siglo XX, estando allí ubicado el conocido café llamado Suizo, tradicional lugar de encuentro de estudiantes, escritores y profesores; hoy es una popular hamburguesería.... Sic transit gloria mundi .
Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena, provincia de Córdoba
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