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LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD CIVIL NO INSCRITA: ENTRE LA DOCTRINA DECIMONÓNICA Y LA JURISPRUDENCIA ACTUAL Las presentes notas tienen por objeto el examen de la personalidad jurídica de la sociedad civil propiamente dicha, es decir, la que tiene un objeto civil, quedando excluido el supuesto de hecho contemplado en la Resolución de la DGRN 21 de mayo de 2013, BOE de 27 de junio de 2013, que es el de una sedicente sociedad civil con objeto mercantil, figura que constituye, según el mercantilista Cándido Paz-Ares "algo jurídicamente imposible." El Abogado Mario Navarro Amandi en 1880 al editarse su obra Código Civil de España, Tomo II, página 318, escribía que con arreglo a nuestras leyes de comercio la sociedad es mercantil cuando tiene por objeto celebrar actos de comercio. Es decir, no basta que los asociados se propongan un lucro para que la sociedad sea mercantil. Al poco tiempo de promulgarse el Código Civil la Dirección General de Registros del Notariado reconoció la personalidad jurídica de la sociedad civil en dos Resoluciones que reseñamos a continuación. La Resolución de la DRGN de 30 de agosto de 1892 en un supuesto relativo a una sociedad que tenía por objeto la explotación de unas minas, que se había constituido en Linares, provincia de Jaén, el 13 de enero 1879, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de dicha ciudad Don Nicolás López y Mizzi. En la escritura de constitución se había estipulado que no habían adoptado para la sociedad ninguna de las formas prescritas en el citado título 2º, sección 1ª del Código de Comercio, ni presentaron tampoco el correspondiente testimonio en el Registro público Mercantil, habiendo declarado, por el contrario, en la cláusula 17 de la misma escritura que hacían uso de la facultad que le concedía el art.2º de la mencionada Ley 19 de octubre de 1869, que se refiere a las sociedades que legalmente no tienen el carácter de mercantil y a las cooperativas, considerando que dicha sociedad carecía del carácter de mercantil, por lo que no se hizo constar en los libros de la Sección de fomento ni en el moderno Registro Mercantil. Dicho artículo 2 de la Ley de 19 de octubre de 1869 disponía que las sociedades que no tengan el carácter de mercantiles... podrán adoptar la forma que los asociados crean convenientes establecer en la escritura fundamental. Añadimos nosotros que la Ley de 19 de octubre de 1869 derogó la Ley de 6 de julio de 1859 sobre formación de sociedades mineras, que exigía aprobación gubernativa, lo que recordó la Real Orden de 29 de julio de 1871, que también afirmó que la disposición del artículo 2 de la Ley de 19 de octubre de 1869, al establecer que las sociedades que no tengan el carácter de mercantiles..... pueden adoptar la forma que los asociados crean conveniente establecer en la escritura...es aplicable a las sociedades especiales mineras. Resulta evidente que una sociedad minera podía ser civil o común y que su constitución no requería autorización gubernativa ni inscripción en el Registro mercantil La Dirección General declaró en la Resolución que no teniendo la expresada Sociedad el carácter de mercantil, es indudable que ha quedado disuelta por el fallecimiento de Don Félix Delatte, con arreglo a lo dispuesto en la Ley 10, título 10, Partida 5ª, toda vez que no se pactó que continuaría subsistente entre los socios sobrevivientes, y que la disolución de toda sociedad común o no mercantil da por resultado necesario la extinción de la persona jurídica. Para la Dirección General es indiscutible la personalidad jurídica de la sociedad civil o común sin necesidad de su inscripción en ningún registro. Los hechos descritos en la presente Resolución es una prueba del error de la Resolución de 25 de junio de 2012 de la DGRN, al utilizar un falso argumento histórico para justificar su tesis, al entender equivocadamente que con anterioridad a la promulgación del Código Civil las sociedades civiles requerían la inscripción en el Registro Mercantil para gozar de la personalidad jurídica. La Orden de 7 de marzo de 1870 dispuso que las prescripciones del artículo 3 de la Ley de 19 de octubre de 1869 sólo fuesen aplicables a las sociedades por acciones y no a las sociedades colectivas y comanditarias, lo que justifica con la siguiente exposición.: "considerando que si bien atendido al tenor literal del artículo 1 de la ley de 19 de octubre de 1869, parece que están comprendidas en las prescripciones del artículo 3 todas las sociedades, cualesquiera su forma de constitución, no puede entenderse así, si se aprecia el espíritu de las reformas modernas y el que precedió a la redacción de la Ley" La Real Orden de 19 de agosto de 1872 nos complementa lo anterior exponiendo que "la interpretación que lógicamente parece desprenderse de la lectura del artículo 3 de la Ley de 19 de octubre de 1869" es la de que "se dictó teniendo en cuenta las grandes asociaciones mercantiles, la forma más importante del ejercicio de asociación, la constitución por acciones, en la que desaparece la responsabilidad jurídica -individual-, exigiendo como es natural mayores garantías en relación al público." Dicho artículo 3 exigía la comunicación de la constitución de la sociedad al Ministerio de Fomento, así como la publicación en los boletines oficiales, Gaceta de Madrid y Boletín Oficial de la Provincia; además si la sociedad fuese mercantil era necesaria, según el precepto, la inscripción en el Registro Mercantil. La Orden de 4 de julio de 1871 precisó que tales sociedades colectivas y comanditarias simples sólo debían observar, después de otorgado el contrato de sociedad, lo determinado en el mismo artículo y en el código mercantil respecto a la inscripción en el registro público. La Dirección General en una posterior Resolución de 3 de febrero de 1898, relativa a una Consulta sobre la percepción de honorarios, declaró expresamente que formando las asociaciones de interés particular, ya sean civiles, mercantiles o industriales con arreglo al Código Civil, verdaderas entidades o personas jurídicas independientes y distintas de la personalidad de cada uno de los asociados.... Firmó la Resolución el ilustre jurista Bienvenido Oliver valenciano de Catarroja-, Director General por interinidad, siendo en aquel momento Subdirector General, a cuyo Centro perteneció como Letrado. La Resolución se publicó en la Gaceta de Madrid, número 44, 13 de febrero de 1898, páginas 517 y 518. Existe casi unanimidad doctrinal en la bibliografía española que en los últimos doce años ha estudiado específicamente la cuestión de la personalidad jurídica de la sociedad civil no inscrita. Por orden cronológico citamos al Profesor José Manuel de Torres Perea, autor de la obra titulada Alcance de la Personalidad Jurídica de Sociedad Civil Externa, Valencia, 2003; al Profesor de la Universidad de Málaga -también es poeta y novelista- Antonio José Quesada Sánchez, que escribió La Sociedad Civil sin Personalidad en el Derecho Español. Concepto y régimen jurídico, Granada, 2007; el Notario Ricardo Cabanas Trejo, autor de la obra Inscripción y Personalidad Jurídica. (Una lectura mercantil a la luz de la Constitución y de la legislación de asociaciones), Madrid, 2007; y al también Notario Isidoro Antonio Calvo Vidal, que escribió el libro La persona Jurídica Societaria, Madrid, 2011. Dentro de los numerosos artículos publicados en revistas especializadas sobre el tema, destaca en los últimos años el artículo del Profesor Quesada titulado La personificación de las sociedades civiles: Análisis histórico-jurídico del artículo 1669 del "código civil" español. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso [online]. 2009, n.32. Por último, es fundamental reseñar por su importancia la páginas dedicadas al estudio de la sociedad civil por Cabanas Trejo, páginas 473 a 513 de su libro Régimen de Gananciales y Concurso de la Persona Física, Barcelona, 2012. En contra de la personalidad jurídica de la sociedad civil no inscrita se manifestó Manuel Peña y Bernaldo de Quirós, primero en la obra Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Tomo I, cuarta edición, Madrid, 2001, páginas 481 a 493, y , posteriormente, en el Estudio Preliminar de la segunda edición de su obra El Anteproyecto del Código Civil Español, Madrid, 2006, páginas 37 a 53, citando como apoyo a De Castro, al que luego estudiaremos, y a Modesto Falcón. El último, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona, sostuvo en dos obras publicadas en un mismo año dos opiniones contrapuestas: en su libro Código Civil Español corregido con arreglo al texto de la edición mandada publicar por el Real Decreto de 24 de julio de 1889, en cumplimiento de la ley de 26 de mayo de 1889, Tomo Cuarto, prólogo de Vicente Romero y Girón, 1889, páginas 313 y 314 , escribió: exige con tal rigor la ley esta publicidad, que niega personalidad jurídica a toda asociación que mantenga secretos sus pactos; pero no determina el modo de dar cumplimiento a esta publicidad. Ignorase por lo mismo, porque el Código no lo ha resuelto, si se entenderá bastante publicidad la de los anuncios , prospectos, carteles, rótulos y demás medios a que ordinariamente se recurre para hacer notorio un hecho de seta naturaleza. Y la Ley no ha prescrito una forma general de publicidad, porque no podía imponer una misma a toda clase de sociedades. No podía imponer , por ejemplo, la inscripción en los Registros o la publicación en la Gaceta de la escritura constitutiva dela sociedad, porque no toda sociedad se constituye en derecho civil por medio de escritura pública Antes, en el mismo año 1889, había escrito en su obra Exposición doctrinal del Derecho Civil Español, Común y Foral, Tomo Cuarto, tercera edición, Barcelona, página 383, lo siguiente: además, para que para que la sociedad que se establece tenga personalidad jurídica, es indispensable que se de publicidad a sus pactos constitutivos. No prescribe la Ley la manera de hacer públicos esos pactos; y en su silencio debe entenderse aplicable lo dispuesto por el código de comercio para las sociedades mercantiles , es a saber, su inscripción en los Registros públicos. Las primeras figuras jurídicas de la época, Felipe Sánchez Román, Catedrático de Derecho Civil, José María Manresa Navarro, Magistrado del Tribunal Supremo, y Scaevola, seudónimo colectivo de los Abogados Pedro Apalategui Ocejo, Ricardo Oyuelos Pérez y Rafael Garcia Ormaechea, no siguieron la primera opinión que Falcón escribió en el tiempo. En igual sentido se expresaron todos los autores que escribieron sobre la cuestión en aquella época, salvo las dos excepciones que aquí estamos viendo. Otro autor, Manuel Pedregal y Cañedo, Abogado, negó la personalidad jurídica de la sociedad civil en su obra Texto y Comentarios al Código Civil Español, Tomo II, Madrid, 1889, página 705, escribiendo no siendo las compañías civiles una persona jurídica, como demuestra el hecho de que no están sujetas a la solemnidad del registro civil, ni se da publicidad a las circunstancias relativas al capital con el que se constituyen y a la participación que tenga en él cada uno de los socios, claro es que el tercero no obliga a la sociedad, sino el socio o socios que particularmente celebren con él el contrato. Su opinión no tuvo continuidad. Procedemos a continuación al examen de las sentencias más relevantes que han tratado de la cuestión de la personalidad jurídica en los años 20132 y 2013, con independencia de su orden jurisdiccional, civil, contencioso o social. Anticipamos la conclusión: la personalidad de la sociedad civil no inscrita es reconocida por los tribunales. La Sentencia del TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, de 7 de febrero de 2013,Sala de lo Social, Recurso 1845/2011, ha declarado contundentemente que aun a pesar de que el debate sobre la personalidad jurídica de las sociedades civiles aun no está cerrado, la mayoría de la doctrina, con apoyo en la Jurisprudencia, viene en la actualidad asignando tal carácter a este tipo de uniones civiles, con la excepción prevista en el ya citado art. 1669 del Código Civil . Y ello ha sido así precisamente en aras de facilitar el tráfico económico, al mostrar la experiencia que la sociedad civil, para que opere adecuadamente en el mercado, debe obrar como persona jurídica. El indicado precepto viene a sentar que la personalidad jurídica de la sociedad civil es la regla general, especificando una excepción concreta, aunque tal interpretación no resulta tan clara a la vista de que la experiencia ha demostrado la existencia de problemas de armonía en este aspecto, y por otra parte, debe reconocerse que el tratamiento que se dispensa a las sociedades con personalidad, realmente, parece exceder de lo que viene a ser la regulación del contrato de sociedad civil. Por otra parte, la personalidad jurídica en las sociedades civiles, además, se configura como imperfecta: la sociedad civil gozará de personalidad jurídica básica, no plena ( art. 1698 del Código Civil ). Por último, debe reconocerse igualmente que nos encontramos también ante una sociedad configurada como personalista, donde la identidad de cada socio es importante para el contrato social. Pero como conclusión de todo lo expuesto, cabe decir que la sociedad civil, como regla general, tendrá personalidad jurídica y actuará en el mercado como ente, siendo titular de derechos y obligaciones, esto es, en última instancia, las sociedades civiles adquieren personalidad jurídica desde el momento en que actúan como entidades autónomas en el tráfico jurídico. A la hora de saber cómo una sociedad civil adquiere su personalidad jurídica, se han propuesto distintas teorías configuradoras, que inciden principalmente en la necesidad de inscripción de la sociedad en el Registro mercantil, en la existencia de publicidad de hecho de la misma o en la exteriorización frente a terceros, así como en su configuración por las partes como sociedad externa. Sin embargo, como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 7-3-2012 , "... nuestro sistema no exige la inscripción de las sociedades civiles en registro alguno y ni el art. 1669 del CC ni el 35 del mismo Código supeditan a la inscripción el reconocimiento de la personalidad de las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados ". Lo declarado por el Alto Tribunal, por tanto, excluye el registro de la sociedad como requisito constitutivo de la personalidad jurídica de ésta. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 27 de diciembre de 2012, Civil, Recurso 251/2012, constata que El artículo 1.669 del Código Civil niega personalidad jurídica a las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios y en que cada uno de estos contrate en su propio nombre con los terceros, desprendiéndose de este precepto, interpretado a sensu contrario y en relación con los arts 35.2 y 36 C.C ., que cuando los pactos sociales no se mantengan secretos entre los socios, la sociedad civil tendrá personalidad jurídica sin necesidad de inscripción en el Registro, posibilidad está por otro lado inexistente en nuestro Derecho. La doctrina entiende que la exigencia relativa a la publicación de los pactos se refiere a que los terceros conozcan, no los pactos sociales en sí, sino la existencia de la sociedad, lo que podrá suceder por el hecho de que la revele el socio al contratar con los terceros, que es lo que sucedió en el caso, en el que el contrato de arrendamiento fue suscrito por el Sr Armando con D. Calixto y Dña Rita, obrando estos como representantes de "Venecia S.C.", circunstancia esta que es la que la parte recurrente invoca en la tercera alegación de su recurso. No sin razón, pero no con las consecuencias que pretende extraer. Una sociedad civil podrá ser también mercantil si su objeto tiene naturaleza mercantil y el art. 1.670 del Código Civil dispone que las Sociedades civiles puedan revestir las formas reconocidas por el Código de Comercio, si bien el art. 119 de este mismo Código exige para que la Sociedad Mercantil adquiera personalidad jurídica, escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. Lo mismo que se desprende del art. 116 del mismo texto legal , a cuyo tenor la compañía mercantil solo tendrá personalidad jurídica después de constituirse con arreglo a las disposiciones del Código de Comercio. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 13 de febrero de 2013, Civil, Recurso 655/2012, señala que En efecto, la Jurisprudencia del TS, pese a que la sociedad civil no es sujeto inscribible en el Registro Mercantil, elemento al que viene preordenada la forma (escritura pública) en relación a los terceros, en numerosas sentencias que ya constituyen un cuerpo uniforme de jurisprudencia ( Sentencias de 10 abril 1978 , 5 julio 1982 , 30 abril 1986 , 24 junio 1988, 21 junio, 30 octubre y 17 diciembre 1990, 30 septiembre 1991 y 27 mayo 1993 , entre otras muchas), reitera la existencia de sociedades civiles irregulares cuando se incumple la formalidad de escritura pública en el caso del artículo 1667 CC , esto es, que se aporten a la misma bienes inmuebles o derechos reales, pues para los demás casos el precepto establece "la sociedad civil se podrá constituir en cualquier forma", y como en este caso, a la sociedad civil constituida por las demandadas no se aportaron ni bienes inmuebles ni derechos reales, efectivamente ha de llegarse a una primera conclusión consistente en que, desde lo establecido en dicho precepto, para la válida constitución de la sociedad bastaba el documento privado suscrito por los dos socios codemandadas. Continuando con el análisis sobre la existencia o no de personalidad jurídica en la sociedad demandada, el artículo 1669 CC la niega a "las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros.", norma respecto a la que debe afirmarse (en la misma tesis que la S de la AP Málaga (S. 5ª) de 29 julio de 2005 ), que el elemento que ha de ser público y notorio es el vínculo societario preexistente, de tal modo que cualquiera que contrate con ella conozca a ciencia cierta con quien se está comprometiendo al asumir sus obligaciones y derechos, siendo evidente que en este caso no resulta de aplicación dicho precepto en cuanto que, como ya se indicó, la propia parte actora contrató la prestación de servicios con ambos socios actuando éstos en representación de la sociedad. Sentado lo anterior, esto es, la personalidad jurídica de la sociedad a cuyo favor se realizó la prestación de servicios profesionales, el problema se plantea en cuanto a la naturaleza claramente mercantil de la sociedad y sus efectos en cuanto a la extensión de la responsabilidad de los socios que la integran, debiéndose señalar, que la exención o menor intensidad en la exigencia del cumplimiento del requisito formal de la inscripción registral, no cabría con respecto a las sociedades que revistiesen una naturaleza estrictamente mercantil al establecer el artículo 1670 CC : " Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Ccom", con lo cual, sólo cabe exigir con rigor el cumplimiento del deber de inscripción y de constitución mediante documento público de las denominadas mercantiles, afirmándose en la STS 30 Mayo 1992 con referencia a la sociedad civil, que cuando se constituye con un objeto claramente mercantil para adquirir su personalidad mercantil, precisa escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil, de forma que no respetando las formalidades recogidas en el art. 119 del Ccom (escritura pública e inscripción), sólo cabría hablar de una sociedad irregular sin personalidad jurídica propia y, en consecuencia, rigiéndose «por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes» según indica el art. 1669 del CC , la acción entablada ha sido dirigida correctamente contra cualquiera de los socios de la entidad, procediendo la estimación del recurso ante la inexistencia, se reitera, de una situación litisconsorcial. La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 26 de junio de 2012, Civil, Recurso 13272010, declaró que el recurso parece confundir a la entidad actora con una sociedad mercantil irregular, habida cuenta del texto de las sentencias judiciales insertado en su alegación, cuando se trata de una sociedad denominada como civil y cuyo objeto no es mercantil, ni reviste alguna de las formas de sociedad mercantil (artículos 1.670 del Código Civil y 116, párrafo primero, del de Comercio). De acuerdo con el artículo 1.667 del Código Civil, es patente que la sociedad civil no puede ser irregular por defecto de forma, salvo, de acuerdo con la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de dos de diciembre de 1902, veinticuatro de abril de 1953, veintiuno de diciembre de 1955, veintiocho de enero de 1957, veintiuno de mayo de 1960 , ...), en el supuesto, que no hace al caso, del siguiente artículo. Cuando la sentencia recurrida hace referencia al código de identificación fiscal propio de la actora no considera que su asignación por la Administración Tributaria le atribuya personalidad jurídica, sino que su obtención y uso, como la facturación a nombre de la sociedad, son indicativos de su actuación en el tráfico como tal sociedad y, por consiguiente, sin ocultación de su condición y contratando los socios en nombre de ella con los terceros (artículo 1.669, párrafo primero, "a contrario sensu", del citado Código). No obsta a ello la constitución en documento privado, dada la libertad de forma proclamada en el mentado artículo 1.667, y, en cambio, su ulterior elevación a escritura pública es también un dato contrario al secreto excluyente de la personalidad jurídica, suficientemente razonada en la resolución impugnada. Por último respecto a la disolución de pleno derecho por efecto de la disposición transitoria primera, 3, de la Ley de Sociedades Profesionales , también argüida, baste señalar que la disolución de una sociedad no produce la extinción de su personalidad jurídica, razón que obvia entrar en otras consideraciones sobre el alcance y aplicación en este litigio de dicha norma intertemporal. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 15 de mayo de 2012, Civil, Recurso 717/2010, apreció que El Tribunal Supremo, pese a que la sociedad civil no es sujeto inscribible en el Registro Mercantil, elemento al que viene preordenada la forma (escritura pública) en relación a los terceros, en numerosas sentencias que ya constituyen un cuerpo uniforme de jurisprudencia ( Sentencias de 10 abril 1978, 5 julio 1982, 30 abril 1986, 24 junio 1988 , 21 junio , 30 octubre y 17 diciembre 1990, 30 septiembre 1991 y 27 mayo 1993 , entre otras muchas), reitera la existencia de sociedades civiles irregulares cuando se incumple la formalidad de escritura pública en el caso del artículo 1667 CC , esto es, que se aporten a la misma bienes inmuebles o derechos reales, pues para los demás casos el precepto establece "la sociedad civil se podrá constituir en cualquier forma", y como en este caso, a la sociedad civil constituida por las demandadas no se aportaron ni bienes inmuebles ni derechos reales, efectivamente ha de llegarse a una primera conclusión consistente en que, desde lo establecido en dicho precepto, para la válida constitución de la sociedad bastaba el documento privado suscrito por las dos socias codemandadas. Continuando con el análisis sobre la existencia o no de personalidad jurídica en la sociedad no demandada, el artículo 1669 CC la niega a "las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros", norma respecto a la que se afirma en la sentencia de esta Audiencia Provincial de Málaga (S. 5ª) de 29 julio de 2005, que el elemento que ha de ser público y notorio es el vínculo societario preexistente, de tal modo que cualquiera que contrate con ella conozca a ciencia cierta con quien se está comprometiendo al asumir sus obligaciones y derechos, siendo evidente que en esta caso no resulta de aplicación dicho precepto en cuanto que, como ya se indicó, la propia parte actora contrató el arrendamiento con ambos socias actuando éstas en representación de la sociedad. Sentado lo anterior, esto es, la personalidad jurídica de la sociedad arrendataria, el problema se plantea en cuanto a la naturaleza claramente mercantil de la sociedad y sus efectos en cuanto a la extensión de la responsabilidad de las socias que la integran, indicando al respecto la citada sentencia de la AP Málaga que la exención o menor intensidad en la exigencia del cumplimiento del requisito formal de la inscripción registral, no cabría con respecto a las sociedades que revistiesen una naturaleza estrictamente mercantil al establecer el artículo 1670 CC : " Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Ccom" , con lo cual, sólo cabe exigir con rigor el cumplimiento del deber de inscripción y de constitución mediante documento público de las denominadas mercantiles, afirmándose en la STS 30 Mayo 1992 con referencia a la sociedad civil, que cuando se constituye con un objeto claramente mercantil... para adquirir su personalidad mercantil, precisa escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil, de forma que no respetando las formalidades recogidas en el art. 119 del Cco (escritura pública e inscripción), sólo cabría hablar de una sociedad irregular sin personalidad jurídica propia y, en consecuencia, rigiéndose «por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes» según indica el art. 1669 del CC, la acción entablada ha sido dirigida correctamente contra las socias de la entidad, procediendo la estimación del recurso ante la inexistencia de una situación litisconsorcial. La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sede de Elche, Civil, de 21 de marzo de 2012, Recurso 955/2011, declaró que Habría que darle la razón al apelante si nos encontráramos ante una sociedad civil con personalidad jurídica y a la que resultarían de aplicación los artículos 1.665 y ss del Código Civil , pero aquí nos encontramos (tal y como se desprende de la documental obrante en las actuaciones) ante una sociedad mercantil irregular a la que le son aplicables las normas de la sociedad colectiva, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 127 del Código de Comercio , en virtud del cual los socios, sean o no gestores de la misma, están obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de esta y por persona autorizada para usarla, por lo que los socios deben responder solidariamente de las deudas ante terceros, sin perjuicio de los pactos existentes entre ellos. Y es que como nos recuerdan, entre otras, las SSTS de 11 de octubre de 2002, 6 Marzo 1991, 3 Abril de 1991 , 6 Noviembre de 1991 y 8 de Julio de 1993, desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de una sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones o actividades que tal sociedad había de desarrollar, con lo que viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad. Aceptando la realidad del contrato cualquiera que sea la forma en que se haya celebrado, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 1261 del Código Civil , ha de entenderse que estamos ante una sociedad mercantil, pero al no cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 119 del Código de Comercio , es decir, escritura publica e inscripción en el Registro Mercantil, ha de considerarse a la sociedad como irregular y de aplicación la normativa de las sociedades colectivas que de modo especifico contempla el Código de Comercio, y en este sentido se pronuncian las SSTS de 28 de abril de 1998 y 14 de diciembre de 1999 , entre otras. Ya hemos señalado que la legislación civil ( art. 1.670 del CC ) permite la constitución de sociedades civiles con forma mercantil pero en modo alguno la legislación mercantil autoriza la constitución de sociedades de objeto mercantil con forma civil ( art. 122 del C de Com .). No siendo los elementos formales, sino el objeto social lo que determina la calificación de una sociedad como civil o mercantil y teniendo por objeto la sociedad demandada actividades mercantiles ha de concluirse que, con independencia de su denominación, la sociedad constituida tiene carácter mercantil por lo que, no estando inscrita en el Registro Mercantil carece de personalidad jurídica, sin que podamos aceptar que la voluntad de los socios sea determinante en cuanto a la forma societaria, dado que nos podemos encontrar en un fraude de ley, al eludirse con ello la obligación de cumplir determinados requisitos indispensables para que la sociedad, como entidad mercantil, tenga personalidad jurídica, como puede ser la necesidad de un capital mínimo u otros requisitos que la ley puede exigir y que va a ser objeto de control al momento de la presentación en el Registro Mercantil y de obligatorio cumplimiento para proceder a la inscripción. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de mayo de 2013, Contencioso-Administrativo, Recurso 248/2010, declara que Tras la transformación de B......, S.L de los artículos del Reglamento General de la Inspección de los Tributos y 72.1 de la LGT 23071963, preceptos entonces aplicables, resulta que al tratarse de una transformación de sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil, ha de estarse a lo previsto en el artículo 91 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, donde se establece la continuidad de la sociedad transformada, pues la transformación efectuada con arreglo a lo prevenido en tal Ley no cambia la personalidad jurídica de la sociedad, que continuará subsistiendo bajo la forma nueva y los socios que en virtud del la trasformación asuman responsabilidad ilimitada o cualquiera otra clase de responsabilidad personal por las deudas sociales responderán en la misma forma de las deudas anteriores a la transformación. En consecuencia, como en el caso enjuiciado se ha producido la transformación de la sociedad en responsabilidad limitada en sociedad civil, no tuvo lugar ni la disolución ni la liquidación de la misma, ni siquiera la pérdida de la personalidad, ha de concluirse como correcto que las actuaciones inspectoras y su resultado se realicen con la sociedad civil particular en cuanto sucesora de la sociedad de responsabilidad limitada. La existencia de un mero defecto formal consistente en la no identificación de la sociedad civil particular como sucesora de la sociedad de responsabilidad limitada, no ha ocasionado indefensión, por lo que conforme al artículo 63.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , no puede determinar la anulación pretendida. La Audiencia Provincial de A Coruña en la Sentencia de 9 de marzo de 2012, Civil, Recurso 81/2012, constata que En la actualidad proliferan en demasía las agrupaciones de personas físicas, que aportando un capital y poniendo su trabajo personal, se dedican a la explotación de un negocio o realizan una actividad comercial o industrial, con ánimo de partir las ganancias. Comunidad que suele constituirse mediante un simple documento privado, y utilizan en el tráfico mercantil denominaciones de "Sociedad Civil" o de "Comunidad de Bienes". Dado que dicho documento privado es presentado ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, a fin de obtener un número de identificación fiscal, muchos de los contratantes creen erróneamente que esa "Sociedad Civil" tiene personalidad jurídica propia, e independiente de los distintos socios. Las normas administrativas de carácter fiscal no tienen la virtualidad de generar personalidades jurídicas independientes. La única finalidad de expedir un número de identificación fiscal, diferenciado del correspondiente a las personas que constituyen este tipo de comunidades, es poder controlar fiscalmente mejor esos patrimonios. Pero es que la propia Administración Tributaria les da el tratamiento de uniones sin personalidad, no tributando por el Impuesto de Sociedades, sino por el régimen de atribución de los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de cada uno de los comuneros rentas . Basta ver la letra que se le otorga, en este caso una "G", que corresponde a una mera "asociación" (ORDEN EHA/451/2008, de 20 de febrero, por la que se regula la composición del número de identificación fiscal de las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica). Por último exponemos la reseña que hemos hecho de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2013, Recurso 570/2010, Sala de lo Contencioso, Sección 4ª, Magistrado Ponente Santiago Martínez- Vares García: ¿Comunidad de Bienes o Sociedad Civil? Se califica como sociedad civil con personalidad jurídica una sedicente comunidad de bienes, en consecuencia a la llamada CB se le reconoce el carácter de explotación agraria prioritaria. Para el Tribunal pese a la denominación dada por los recurrentes a su explotación agraria se ha de concluir que, efectivamente, y en contra lo resuelto por la Administración, se trata de una sociedad civil. Así se deduce, aparte de su origen convencional -en virtud del contrato de constitución por ellos suscrito el 15 de febrero de 1988-, sobre todo y fundamentalmente, de su finalidad u objeto -"la explotación de los bienes agropecuarios cuya titularidad corresponda a los socios, así como la comercialización de productos relacionados con el sector y demás actividades relacionadas directamente con las anteriormente indicadas" ( artículo primero de los Estatutos)-, y de la condiciones pactadas, de las que resulta que, pese a manifestarse que el contrato lo era de "constitución de Comunidad de Bienes", la verdadera intención de los contratantes fue la de constituir una sociedad civil con el referido objeto, con personalidad jurídica propia y diferenciada de la de los socios, al no mantener secretos los pactos entre los socios, y que ha venido girando en el tráfico comercial como entidad independiente. Siendo de resaltar, de las cláusulas estatutarias de las que se deriva la referida intención de constituir una auténtica sociedad para el ejercicio de una actividad agropecuaria con el fin de obtener un lucro común y divisible, además de la primera ya referida, las siguientes: la segunda, que prevé la duración con carácter indefinido de la actividad; la cuarta, en la que se fija el capital en 5.000.000 pesetas, que se dice haber sido suscrito por terceras partes entre los tres recurrentes, mediante la aportación el Sr. Celestino de los "aperos agrícolas" que se especifican y valoran, y los otros dos de la aportación en metálico de 1.666.000 pesetas cada uno con destino a la adquisición de materiales y bienes necesarios para el ejercicio de la actividad; la quinta, por la que se establecen los requisitos que se habrán de cumplir para la transmisión de las participaciones; la séptima, que regula el régimen de las juntas generales, ordinarias y extraordinarias, y la forma de adopción de los acuerdos; y la octava que dispone que "la comunidad realizará su actividad en las fincas rústicas de los socios", previniendo que los frutos obtenidos se imputen en la proporción de los títulos suscritos por cada uno. En una obra considerada como menor de Don Federico de Castro titulada Temas de Derecho Civil, 1972, páginas 83 a 85, el más relevante civilista español del siglo XX, sostuvo que las sociedades civiles que gozan de personalidad jurídica son aquellas a las que ha sido dado revestir una de las formas reconocidas por el Código Comercio y han sido inscritas consiguientemente en el Registro Mercantil, interpretación concorde con la naturaleza de la persona jurídica, que requiere publicidad dada su eficacia erga omnes; opinión que resulta además avalada por alguna expresiva frase del Tribunal Supremo, remitiéndose aquí a una nota en la que el autor expresa que se niega el carácter de sociedad y se declara haber lugar al recurso de casación por infracción del artículo 1169, por no tener el contrato personalidad jurídica por su falta de publicidad de sus pactos con relación a terceros, S.30 de diciembre 1931. Se declara inaplicable el artículo 1669, porque no se había dado al pacto social la publicación de su inscripción, S.10 de marzo de 1949. Don Federico rechazó la tesis de la publicidad de hecho afirmando que el articulo 1669 del Código Civil permite toda duda, por su desgraciada redacción. Nos ha interesado conocer en su versión íntegra las dos sentencias que cita el respetable autor, comenzando con la Sentencia de 30 de diciembre de 1931, publicada en la Colección Legislativa de España, Jurisprudencia Civil, Volumen 119, Sentencia número 114, página 767 a 777. En el pleito se discutía la eficacia de una sociedad civil constituida por tres socios para la explotación de una cantera, sin aportarse la misma, que quedaba en propiedad de los participes. El Alto Tribunal declaró que que al contratar Acevedo uno de los socios- en su propio nombre con Velayos un tercero-, era para el que tenia carácter de secreto el pacto contenido en la mencionada cláusula onceava, pudo hacerlo validamente conforme al articulo 399 del Código Civil, toda vez que no teniendo la Sociedad Civil constituida por el contrato mediante el documento privado- de 7 de abril de 1995 personalidad jurídica, por su falta de publicidad de sus pactos con relación a terceros, y por contratar la Sociedad con aquéllos en su propio nombre, había de regirse con arreglo al último párrafo del antes citado artículo 1669 por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes. La Sentencia no es mas que una aplicación del artículo 1669 del Código Civil, habiendo comprobado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es habitual encontrarnos con supuestos en los que la explotación de una cantera era el objeto de una sociedad civil, sin que ello plantease ningún problema, Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2008, Recurso 481/2001 y Sentencia del Tribunal Supremo número 375 de 30 de junio de 1972. La segunda Sentencia que analizamos es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1949, siendo la Sentencia Número 9 del Tomo XXVI, marzo-mayo, 1949, nueva serie, segunda edición de la obra Jurisprudencia Civil. Colección Completa de las Resoluciones Dictadas por el Tribunal Supremo, páginas 81 a 107. La doctrina que de la Sentencia se reseña al principio, en lo que interesa al tema tratado, expresa que la sociedad civil creada debe regirse por las normas relativas a la comunidad de bienes, conforme dispone el artículo 1669 del Código Civil, por no haberse dado al pacto social la publicidad de su inscripción y no constar que se contratase para la sociedad en nombre de la misma ni de todos sus componentes. El supuesto de hecho contemplado era el de una sociedad constituida en documento privado, cuyo objeto era la explotación de un negocio industrial de fabricación de harinas, fideos, pasta para sopa y bolsas de papel, establecida en una casa de Granada, que no se aportó, no habiéndose otorgado escritura pública y llenado las demás exigencias legales de inscripción en los Registros Mercantil y de la Propiedad. El Alto Tribunal entendió que al faltar el pacto social la publicidad de inscripción, debían regirse los partícipes por las normas de la comunidad de bienes. Entendemos que el supuesto de hecho de la Sentencia no es propiamente el de una sociedad civil, sino el de una sociedad mercantil e irregular, al tener un objeto mercantil y faltar su inscripción. En consecuencia, ninguno de los ejemplos jurisprudenciales citados vale, a nuestro juicio, para impugnar la tesis de la personalidad jurídica de la sociedad civil, propiamente dicha, no inscrita en ningún Registro. La tesis apuntada por De Castro ha sido seguida por Peña y Bernardo de Quirós. La cuestión la estudiamos en la Nota a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 13 de diciembre de 2012, Recurso 109/2011 -que reconoció la personalidad jurídica de la sociedad civil-, publicada en el Informe Fiscal de diciembre de 2012 de notariosyregistradores.com, pudiendo comprobar que el autor material del articulo 1669, Germán Gamazo, nunca vinculó el artículo 1669 con el artículo 1670, explicando en su célebre intervención parlamentaria de 11 de abril de 1889 apenas citada por la civilística actual-, defendiendo el Código Civil frente a las críticas de Gumersindo de Azcárate, que dicho precepto está vinculado con el artículo 35 del Código, concediendo personalidad a las sociedades que exhiben al público su existencia, es decir, basta la publicidad de hecho. Reiteramos sus palabras Sabe el Sr. Azcárate, que la cuestión de qué asociaciones deberían reputarse personas jurídicas ha sido cuestión grave en el derecho germánico, que pudiéramos llamar, y en el derecho histórico romano; que ha habido muchos códigos, los más modernos y aquellos que tiene quizás más reputación en Alemania, que no han querido reconocer personalidad a las sociedades como no fueran anónimas. El Código nuestro lleva en este punto las concesiones hechas a la doctrina de que es digno sustentador el Sr. Azcárate era krausista-, al punto de reconocer capacidad jurídica a toda sociedad en que el nombre de los socios o en que la personalidad de los socios no funciona como confundida con la personalidad social. Por una combinación que se establece entre el art. 35 y el 1.669, que se refiere al contrato de sociedad, el primero diciendo respecto de las sociedades de interés privado cuáles han de ser personas jurídicas, y el segundo consignando que sólo carecen del carácter de personas jurídicas aquellas que exhiben al público la personalidad del socio y no la personalidad social, queda, Sres., resuelto el problema en términos que no podían apetecer, que no podían imaginar siquiera haberlo encontrado resuelto en este Código, los que de poco tiempo acá hacen en nuestra literatura jurídica una campaña gloriosa para ellos a favor de la personalidad de las asociaciones. La solución de admitir la personalidad jurídica de la sociedad civil no inscrita fue la que adoptó la Corte de Casación de Francia a partir de la Sentencia de 23 de febrero de 1891, cuya doctrina estuvo vigente hasta la Ley francesa 78-9 de 4 de enero de 1978, que exigió la inscripción registral para que las sociedades civiles tuviesen personalidad jurídica. Dicha Ley, que no fue retroactiva, permitió la subsistencia de las sociedades civiles, constituidas con anterioridad al 1 de julio de 1978 y no inscritas, con personalidad jurídica, hasta el 1 de noviembre año 2002. Sin embargo, la Ley nº 2001-420 de 15 de mayo de 2001 estableció la obligación de inscribir las sociedades anteriores, cuya personalidad subsistía, antes de la fecha indicada en el registro mercantil, bajo pena de perdida de la personalidad jurídica. Joaquín Zejalbo Martín
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