DOCTOR HE PERDIDO UNA MATRIZ

  (Extravio de escritura matriz y su reconstrucción) 

Antonio Ripoll Jaén, Notario
 

I.- Jurisprudencia en broma: Antonio y Carla, pareja de hecho, previa cita, acuden, a la hora convenida, a la consulta de un psiquiatra; la enfermera entrega al médico una ficha y la entrevista se desarrolla así:

- ¡Bien!, ¡bien! -dice el medico mirando la ficha de reojo- un problema frecuente y de fácil diagnostico el de Vds., cuando una matriz desaparece -dirigiéndose a la señora- se cae en una pequeña depresión, fácilmente superable, que afecta, transitoriamente, a las relaciones de pareja, íntimas y convivenciales.

- ¡Oiga! ¡Oiga! Dr. -sobresaltada la mujer- que yo estoy enterita como mi madre me trajo al mundo, el que ha perdido la matriz es mi marido y es él quien necesita ayuda médica porque la ansiedad le invade y no hay quien lo aguante, trabajamos y vivimos juntos, ya se podrá Vd imaginar.

-Así es Dr. -dice el marido compungido- confieso que soy yo quien ha perdido una matriz y desde entonces no puedo dormir, estoy agresivo y muy triste.

La perplejidad del Dr. -que ante si creía tener no uno sino dos demenciados- se desvaneció cuando la pareja le explicó que eran Notarios, que trabajaban juntos -unión de despachos art. 42 R.N)- y que una matriz es un instrumento público -arts 143 y ss R.N.- aclarando, para más detalles, que lo extraviado y perdido es una escritura, un testamento para ser más precisos.

II.- Jurisprudencia anecdotaria: La primera notaria a la que serví fue Mosqueruela, residencia estival de nuestro Rey D. Jaime Primero el Conquistador, en pleno Maestrazgo, desde donde partió el ejército serrano que conquistó Valencia y de ello dan testimonio el Palacio de la villa y las Torres de Serranos de la ciudad.

La Notaria de Mosqueruela atendía las villas de Puertomingalvo, Valdelinares, Castelvispal, Linares de Mora y Nogueruelas, mediante visitas de periodicidad mensual y las citas las concertaba, normalmente, el Secretario del Ayuntamiento y allí se autorizaban los instrumentos públicos.

Las escrituras se redactaban, en vivo, por el Notario y ante el cliente y no con esas impresentables minutas bancarias que tanto daño han hecho al Notariado y a la sociedad (véase la famosa sentencia del Tribunal de Estrasburgo).

Decía que colaboraba el Sr Secretario del Ayuntamiento menos en Linares de Mora donde Sixto -el cartero- era el encargado de recoger el trabajo y las escrituras se “firmaban” en su casa y un último jueves de mes se autorizaron más escrituras de las habituales -unas diez- entre ellas un testamento mancomunado otorgado por unos cónyuges aragoneses que vivían en una muy perdida masía.

Pues es el caso que cuando llegué a mi despacho saqué de la cartera las escrituras y me faltaba una -“un número”- , el testamento mancomunado. ¿Dónde está?

La reconstrucción de los hechos es esta: Otorgado el testamento, el marido pagó (allí todo el mundo pagaba) y, sin percatarse el Notario, cogió la matriz -el testamento- lo introdujo en su faja y tomó las de Villadiego.

Disparadas las alarmas, y no obstante una fuerte nevada, al día siguiente el buen testador entregó el testamento –una matriz- en casa de Sixto, porque en Teruel -que existe- todos eran honrados.

Aprovecho este espacio para denunciar las escrituras redactadas según minuta impuesta por las entidades de crédito, cuya voluminosidad, innecesaria, las encarece a costa del consumidor y crea un sinfín de confusiones. Debería de prohibirse por vía legal, tal vez innecesaria, la redacción según minuta salvo en los testamentos. ¿Se imaginan Vds. que los asientos registrales fueran redactados según minuta? ¡Pues claro que no! y es que el principio de igualdad, ex art. 14 Constitución, también afecta a los funcionarios en sus distintos menesteres, en nuestro caso, el notarial y el registral, sin perjuicio del régimen jurídico especial de cada cuerpo. Es que son cosas tan evidentes que hay que exigirlas y ¡ya! Sea este un toque de atención para el Consejo General del Notariado. No ignoramos la existencia del art. 147 R.N., ¡modifíquese! tomando la iniciativa de la propuesta.  El Consejo no debe estar “a la espera, esperando”, debe tomar iniciativas, ser activo y no simplemente pasivo-reactivo, actitud esta última que determina que las circulares lleguen tarde como ocurrió con la lamentable 1/2010 de 19 de febrero –art.197 bis R.N. sobre firma presencial de los representantes de las entidades de crédito en pólizas- que, por su afán de “notarializarlo” todo, desnaturalizando las pólizas, produjo unos efectos muy distintos a los deseados.

III.- Jurisprudencia en serio: Voy a intentar determinar el régimen jurídico aplicable a la pérdida de un instrumento público y para ello sigo la metodología que a continuación se apunta.

III.1.-Del instrumento público: Entiendo por tal el documento público original –matriz- autorizado o intervenido y custodiado por Notario, referido a declaraciones de voluntad –escrituras-, hechos –actas- o contratación en masa de carácter mercantil y financiero no inmobiliario –pólizas- (arts 17 L.N. y 144 R.N.).

Por exclusión no tienen la consideración de instrumentos públicos, aunque legal y reglamentariamente se les llame así, los testimonios y aquellos otros documentos cuyo original no pueda conservarse en poder del Notario (arts 144 R.N.) formando parte del Libro Indicador (art.264 R.N.) o del Libro-Registro-Sección B (art. 283 R.N.), según la naturaleza del acto documentado que causa el asiento recensionado (sistema de inscripción).

Los instrumentos públicos, que he precisado, tienen como característica común que forman parte de uno o varios libros  y el conjunto de estos se denomina: a) protocolo, que es el conjunto de escrituras y actas matrices –originales- autorizadas por el Notario durante un año, ordenadas cronológicamente y numeradas, que posteriormente son encuadernadas en uno o varios tomos (arts 272 y ss R.N); b) Libro-Registro-Sección A, que es lo mismo pero referido a las pólizas (art. 283 R.N.).

Quiero precisar que un solo instrumento público ya es protocolo y se dan casos, por diversas circunstancias, en los que así ocurre; piénsese en la notaria que queda vacante, por fallecimiento de su titular, después de autorizado el primer instrumento público y que tarda un año en cubrirse.

III.2.- De lo que no es una pérdida: Lo que con tan poca estética el R.N. –art.280, - denomina “reconstitución de protocolos notariales” no constituye una perdida por estar referido este procedimiento a la reparación de los protocolos notariales deteriorados o a la reconstrucción de los destruidos total o parcialmente, en definitiva que los deteriorados lo mismo que los destruidos parcialmente no se han perdido porque sabemos dónde están, los posee el Notario titular o el archivero materialmente, y los destruidos totalmente tampoco porque nunca los podremos encontrar.

La crítica del artículo mencionado  la haremos en el lugar adecuado y momento oportuno.

III.3.-De lo que sí es la pérdida: Lo expuesto hasta ahora permite afirmar que la perdida es “dejar de tener materialmente algo sin saber dónde ha ido a parar” (1) lo que implica dos requisitos, uno es la probable existencia de la cosa, aunque susceptible de destrucción sobrevenida, y el otro la ignorancia de su paradero.

Y esto trae a colación una institución de no poca importancia, la Posesión, que, por la perdida, está inoperante, pero ¿del todo?.

III.4.-De las causas de la perdida: Por su frecuencia –de mayor a menor- están 1) el traspapeleo, 2) su entrega con la copia por la persona encargada de este servicio, normalmente el departamento de contabilidad, 3) la falta de seguimiento del autor material de la matriz -empleado  redactor-, 4) el uso de foliar (numerar los folios) inmediatamente antes de que el encuadernador entre en escena y 5) el robo o hurto, según exista violencia o no en la sustracción. No se confunda este último supuesto con la sustracción de papel timbrado, de uso exclusivo notarial, con fines de falsificación.

Se parte de la presunción -art. 24 Constitución-, como no puede ser de otra forma, de la buena fe y diligencia del Notario y de todos sus colaboradores y que la experiencia, además,  acredita.

Hay que advertir que el extravío de una matriz se suele detectar con prontitud, “a tiempo de arreglar las cosas”.

Este estudio está referido pues al extravío de matrices recientes aunque es aplicable a la perdida de toda matriz cualquiera que sea su antigüedad y su causa.

La pérdida se detecta con la expedición de la copia, la elaboración de los índices, al numerar los folios, al encuadernar, cuando se solicita una posterior copia y, en fin, cuando se detectan signos de violencia en la oficina notarial o en alguno de los tomas que forman el protocolo.

III.5.-Del régimen jurídico de la pérdida: Se estructura como sigue, mediante la formulación de algunas preguntas.

III.5.1.- ¿Quién pierde, quién sufre la pérdida? El titular del ius possidendi de esa matriz, como facultad dominical cuyo ejercicio queda, en cierto modo, suspendido por la pérdida; quiere esto decir que el  primer interesado es el Estado supuesto que es el propietario del protocolo de conformidad con lo previsto en el art. 36 de la Ley del Notariado y cuyo testimonio literal se requiere:

Artículo 36.- Los protocolos pertenecen al Estado. Los Notarios los conservaran, con arreglo a las leyes, como archiveros de los mismos y bajo su responsabilidad.

Adviértase, a título aclaratorio, aunque innecesario, que “¿Quién pierde?” no es lo mismo que “¿A quién se le pierde?” y que “interesado” no debe confundirse con “perjudicado”, aunque, en ocasiones, conceptos distintos pueden recaer o coincidir en una misma persona.

Decía que  el ejercicio del ius possidendi queda suspendido en cierto modo, pero no del todo, ya que el propietario –El Estado- puede interponer los interdictos posesorios y en concreto el de recuperar la posesión ex art. 441 C.c.E., amen, en su caso, la acción reivindicatoria. ¿Impensable? repárese en los documentos notariales de extraordinario valor histórico. Yo he conocido el caso -de hecho, con recta intención y sin maldad alguna, ni moral ni jurídica o dolosa-, la Iglesia y el Ayuntamiento de Mosqueruela, el Monasterio del Puig y el Departamento de Historia Antigua de la Universidad de Valencia, pueden dar testimonio de ello.

Claro está que si se interpone interdicto o ejercita acciones la cosa -la matriz- deja de tener la calificación de perdida y su búsqueda puede dar lugar a la actio ad exhibendum hoy regulada en la L.E.C.

III.5.2.- ¿Qué decir de la posición jurídica del Notario respecto de la cosa? La del Estado ya se anticipó, es una posición de dominio, respecto de una cosa mueble que es la matriz. La del Notario es de “archivero”, funcionario encargado de ese archivo –sea el de la oficina notarial, el de distrito o el histórico- que es el protocolo, lo que conlleva que sea poseedor en nombre de otro ex art. 432 C.c.E. La posesión del Notario, en rigor, no es en nombre de otro, porque esa posesión se confunde con la del Estado mismo, dada su condición de funcionario público ex arts 1 L.N. y R.N.

Así es la relación jurídica en el ámbito del Derecho de Cosas, los Derechos Reales.

Es consecuencia de las afirmaciones anteriores que la relación jurídica, en el ámbito del Derecho de Obligaciones y contratos,  deviene, en cierto modo, en una relación jurídica de depósito  necesario-legal –art.1.781 C.c.E.- en la que depositante es el Estado –a través del otorgante o requirente- y depositario es  el Notario que asume las  obligaciones esenciales de custodia y restitución –art. 1766 C.c.E.- a las que se añade una especial, la de conservación –impuesta por los arts 36 L.N., 432 C.c.E. y 279 R.N.-, estamos ante un deposito conservativo distinto al mercantil, porque aquí no se trata de hacer productiva la cosa pero si de que la cosa -la matriz- no desmerezca, en eso consiste la obligación de conservar, la cosa desmerece si se deteriora o se destruye parcialmente y no digamos si desaparece por destrucción o se pierde irreparablemente.

III.5.3.- ¿Situación jurídica de la cosa perdida, la matriz? La respuesta es contundente y clara, se encuentra en el art. 461 C.c.E. que testimonio:

“461. La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque este ignore accidentalmente su paradero.”

Permítaseme una escueta glosa sobre este precepto cuyo centro de gravedad se sitúa en esta frase “mientras se halle bajo el poder del poseedor” y voy a ser practico.

No se pierde la posesión si la matriz se ha traspapelado, como evidencia el precepto; tampoco si la tiene un tercero de buena fe por ignorancia unida a la negligencia de la oficina notarial, por la sencilla razón de que no hay voluntad de poseer, no existe esa romántica alusión de Las Partidas “con ayuda del cuerpo e del entendimiento”, y es que la sustancia volitiva pesa sobre la posesión.

Y en definitiva, en caso de pérdida, salvo que derive o sobrevenga la destrucción accidental o dolosa, nunca se pierde la posesión, por la sencilla razón de que una matriz, sea escritura, acta o póliza, no puede ser objeto de trafico jurídico, esta fuera del comercio de los hombres (art. 460.3º C.c.E.), por lo que sobre el instrumento público solo puede haber un poseedor que es El Estado y por delegación el Notario. Si la matriz la tiene un tercero sería un acto meramente material e ilícito y, en su caso, punible, sin sustancia posesoria propie loquendo, ostentando El Estado, y, por delegación el Notario, una suerte de posesión civilísima. Sobre esto habría mucho de qué hablar pero no es momento oportuno ni lugar adecuado.

No es necesario que precise que una matriz, por las razones expuestas, no puede ser objeto apto para la usucapión ni la ocupación, como tampoco puede ser objeto de ningún negocio jurídico; refiérase todo ello a los arts 609, 1271 y 1936 C.c.E., lo que explica que los interdictos y acciones son imprescriptibles.

III.5.4.- ¿Procedimiento a seguir? La reconstrucción de la matriz perdida:  La pérdida de la cosa –la matriz- aunque subsista la posesión crea una situación de privación, inseguridad jurídica e indefensión, para el Estado, los otorgantes y requirentes, impidiendo al Notario el ejercicio de su ministerio sobre esa matriz desaparecida (expedición de copias), situación que hay que paliar mientras no sobrevenga la aparición o hallazgo de la matriz, paliarla mediante medidas cautelares – reconstrucción del documento- y siempre bajo el signo de la transitoriedad, porque esa matriz puede aparecer en cualquier momento.

Y a la situación descrita responde, por vía analógica, el art. 39 de la L.N., ordenando al Notario la notificación al Juez y al Ministerio Fiscal. Y digo por vía analógica porque el precepto, sensu estrictu, se refiere al “caso de inutilizarse todo o parte de un protocolo”. ¿Qué es la inutilización? Responde a ello el R.N. en  el art. 280 “protocolos notariales deteriorados o destruidos total o parcialmente”.

Lo expuesto hasta ahora permite afirmar: a) que la pérdida o extravío, procedimentalmente, no está regulada, existe un vacío normativo; b) que se requiere la interpretación analógica supuesto que el resultado final de la perdida puede ser la destrucción sobrevenida lo que irremediablemente nos sitúa en los citados arts 39 L.N. y 280 R.N.; c) que hay que tener en cuenta la realidad social del tiempo en que la norma se aplica ex art. 3 C.c.E.; d) que es de obligado respeto la jerarquía normativa tal vez  olvidada por el R.N.

El procedimiento se resume como sigue en función del tiempo, con cadencias que tienen sus números.

Número 1. El procedimiento abreviado. Prudencia: La Clonación.- A todo Notario, sin excepción, se le ha extraviado alguna matriz, y esas matrices perdidas aparecen, la perdida consolidada e  irreparable es algo extraordinario y raro. Ello explica la necesidad de darle tiempo al tiempo, dedicando ese primer periodo a la búsqueda oficiosa y, en su caso y última instancia, a la clonación de la matriz compareciendo, ante el mismo Notario, todos los otorgantes, requirentes e interesados.

La licitud de esta práctica se evidencia en la realidad social referida a la moderna tecnología, el archivo informático donde está un duplicado de todas las matrices, archivo que forma parte de la documentación de la Notaria, y que está garantizado por la custodia notarial, lo que permite afirmar que esos archivos tengan el carácter de documento público atípico o impropio. Los otorgantes y requirentes han de volver a firmar el mismo documento que volverá a autorizar el mismo Notario. Que no se me diga que estaríamos antes un delito de falsedad en documento público, por razón de la fecha que será la de la matriz extraviada, porque el Derecho no puede estar al servicio de la estupidez como lamentablemente ha ocurrido en algún caso, ajeno al Notariado, de todos conocido.

Las garantías son más que suficientes y añádase a ello la posible existencia de otras copias –que serán retiradas-, los índices y la inscripción en los Registros Públicos así como, en su caso, las notas informativas solicitadas y los registros informáticos de su solicitud.

Hablaba de “clonación”, me he expresado mal porque el papel timbrado nunca será el mismo.

Esta práctica extraordinaria no es posible para las pólizas porque el documento materialmente no se ha creado en la Notaria, se sugiere por ello el escaneo de todas las pólizas para que formen parte del archivo informático.

De la tecnología de hoy a la artesanía de entonces, la de Las Partidas, “e de cuyas cartas guarda memoria”.

 El procedimiento, legal y reglamentario, viene motivado y obligado, de hecho, por la imposibilidad de la reconstrucción impropia, que llamé “clonación”, lo que ocurrirá cuando haya fallecido el Notario o alguno de los otorgantes o  por el desinterés de ellos en la mal llamada clonación, piénsese, por ejemplo, en una escritura de aceptación de herencia –desaparecida- cuya única finca haya sido vendida; pueden también incluirse entre las causas la incapacidad, la incapacitación y la inhabilitación.

 Número 2. El procedimiento legal (2). La pérdida irreparable: Dura lex sed lex.- Decía que la perdida es distinta de la destrucción, pero el transcurso del tiempo, unido a las exigencias de la seguridad jurídica, determina que la perdida sea  presuntamente irreparable, lo que hace que nos encontremos, por similitud de principios, que no de hechos, en filosofía jurídica, ante una situación próxima a la que se deriva de las declaraciones de ausencia y fallecimiento, entrando así en el mundo de las presunciones con sus inevitables consecuencias jurídicas; la presunción es que la matriz deviene en irrecuperable –las matrices también pueden encontrarse en situación de ausencia y fallecimiento- dado el tiempo transcurrido desde su pérdida o extravío.

¿Barbaridad  jurídica? Tal vez, pero dispensable por su grafismo académico.

Así las cosas, la situación se asimila, con los debidos matices, a la que se derivaría de la destrucción de una matriz –muerte- y el procedimiento a seguir el de la destrucción total, vía arts 9 L.N., 279 y 280 R.N., lo que exige una aclaración que la ofrece el mismo art. 279 y es la de que la primera obligación del Notario afectado es, como exige el art. 9 de la Ley, dar cuenta al Juez y al Ministerio fiscal y simultáneamente o después, por exigencia reglamentaria, a la Junta Directiva del Colegio y ésta a la Dirección General de los Registro y del Notariado para que se pueda iniciar el expediente, sin olvidar la obligada al Delegado de Distrito.

Adviértase que el Juez proveerá y el acta autorizada por el Notario titular y el Delegado de la Junta Directiva, constatando la perdida, su naturaleza y extensión –exigida por el art 280.-1-, es posterior al proveimiento judicial.

Resúmase todo ello en que el expediente se inicia con la notificación del art. 9 L.N. y concluye con la aprobación judicial del art. 280.- 4. j) R.N.; si el expediente concluye sin el trámite de la aprobación, como algunos sugieren para el supuesto del art. 280.-4.e), escaso valor tendría, como veremos después, la matriz reconstruida.

No me resisto a hacer una muy escueta critica de este precepto reglamentario, totalmente inadaptado a la realidad de hoy y que no prevé lo más pensable, tema objeto de nuestra atención, la perdida de una matriz.

Resúmanse las críticas en esta joya reglamentaria, que avergüenza incluso al Necio de la isla de Jauja:

“Articulo 280.- 7. Cualquier inexactitud sustantiva en las declaraciones juradas que formulen los interesados o sus representantes, será considerada como falsedad en documento público.�������

Juzgue el lector esta magna estupidez jurídica y pregúntese por qué la reforma de 19 de enero de 2007 no dio nueva redacción a este artículo y en última instancia encuéntrese la respuesta donde corresponda.

¡Reserva de Ley!. ¿Tendrá razón la sentencia del T.S. de 20 de mayo de 2008?

 Es por ello, porque así se deriva de la Ley, que la reconstrucción de protocolos es de oficio al existir un interés público superior que lo demanda, lo que no es incompatible con la rogación de los interesados exigida por el 280.-4.a) para el expediente de reconstrucción individual de la matriz o matrices extraviadas, así resulta del art. 39 L.N “para que instruido con citación de las partes el oportuno expediente…se repongan en la parte posible los protocolos y los libros” y a ello responde el art. 280.-1.b) “la Junta directiva de este adoptara las medidas de publicidad que estime necesarias para que la destrucción o deterioro de protocolos llegue a conocimiento de los interesados para que estos puedan incoar el oportuno expediente.”.

El procedimiento tiene la estructura que sigue, no sin advertir antes que el tema objeto de nuestra atención es la pérdida de una o varias matrices y no el siniestro catastrófico que describe el precepto reglamentario:

1.- Notificaciones: por el Notario al Juez y Ministerio Fiscal, después o simultáneamente, Delegado de Distrito Junta, Directiva del Colegio Notarial y está a la Dirección General de los Registros y del Notariado.

El orden de las notificaciones es discutible, tal vez razones de economía procesal sugieran que el procedimiento se inicie con la notificación al Delegado de Distrito para autorizar previamente el acta –la que se estudia a continuación- que  permitirá a los demás notificados, a la vista de los hechos, proveer lo que proceda. Este parece ser el criterio del R.N.

El Notario  dirige y ejecuta el procedimiento, el Juez lo abre y lo cierra siempre. Después insistiremos sobre este punto.

2.- Acta de presencia: se autorizará, en el despacho notarial, por el Notario que sufre el extravío, asistido por el Delegado del Distrito, haciendo constar la matriz o matrices desaparecidas y si existe archivo informático se protocolizará su impresión.

Esta acta forma parte del protocolo del notario  titular con el número que le corresponda y se dará traslado de copia al Colegio Notarial. Este procedimiento absorbe y suple con ventaja a la indeterminación instrumental de la norma reglamentaria que rompe con los principios que determinan el régimen jurídico del instrumento público y su protocolo, es un plus que no violenta la previsión del reglamento o si se prefiere un instrumento excepcional que será autorizado –siguiendo la literalidad de la norma reglamentaria- por dos Notario, el titular del protocolo y el Delegado de Distrito.

Un acta, como legajo archivado en la Notaria, fuera del protocolo, está llamada a la desaparición.

Para los actos catastróficos, su extensión, no obstante lo expuesto, exige un acta separada del protocolo y cuando el siniestro, incluida la desaparición, afecte a otros archivos distintos del de la oficina notarial, también y esto resulta sin más de la propia naturaleza de las cosas. En este último caso el Notario titular será el archivero que es quien tiene la obligación de custodia; ¿deberá citar a los notarios que autorizaron los protocolos siniestrados?  Queda a su arbitrio como acto no reglado; la cita procederá en el expediente de reconstrucción individual, según los casos.

3.- Publicidad: la Junta Directiva adoptará las medidas de publicidad que estime necesarias para que el extravío llegue a conocimiento de los interesados a fin de que puedan incoar el expediente de reconstrucción, concediendo para ello un plazo razonable, plazo que es importante a efectos del cómputo para la prescripción de acciones de posibles responsabilidades, este plazo no impide que el interesado pueda comparecer en cualquier momento para solicitar la apertura individual del expediente de reconstrucción.

El plazo será de sesenta días de conformidad con la Instrucción DGRN de 29 de septiembre de 1923; dado el carácter procesal de la materia que tratamos los días serán hábiles.

La estimación de la Junta, para las medidas o medios de publicidad, tiene un límite, exigido por el secreto del protocolo, y es que la comunicación deberá ser individual y privada para cada interesado y supletoriamente, transcurrido el tiempo que se señale – sesenta días hábiles, como mínimo-  sin noticia alguna, se acudirá al BOE y al BOP (publicidad esta prevista en la mencionada instrucción).

4.- Expediente de reconstrucción: El Reglamento –siempre me estoy refiriendo, cundo no especifico, al art. 280- ofrece estas alternativas, previa instancia de parte interesada:

4.1: Expediente abreviado: Si se presentare como prueba copia autentica de la matriz desaparecida será remitida por el Notario a la Junta Directiva que acordará su protocolización si la considera autentica, previo cotejo de signo, firma y rubrica con los que obran en los libros de cualquier colegio, legalizándose por el Decano y Secretario.

La homologación judicial es aconsejable para que la copia de la matriz reconstruida tenga siempre eficacia probatoria, porque en todo caso se asimilaría a las libradas por mandato judicial con presencia y conformidad de las partes, cualquiera que sea la antigüedad de esa copia.

Hemos hecho referencia a la instrucción de 29 de septiembre de 1923 que acompaña a resolución de la misma fecha y fue modificada –vía adición- por la también resolución de 17 de febrero de 1933, instrucción que exige la aprobación judicial sin distinción alguna.

Si el acuerdo de la Junta es negativo puede recurrirse y siendo firme hacemos tránsito a la otra alternativa que es subsidiaria.

El expediente apuntado es el especifico del apartado e).

4.2.- Expediente extenso: Es supletorio del anterior y presenta dos peculiaridades: a) además de la instancia rogatoria, la práctica de la prueba se hará constar en acta autorizada por el Notario titular (afectado), b) Es necesaria, reglamentariamente, la homologación judicial, previo informe de la Junta Directiva que remitirá el expediente al Juez. La aprobación judicial puede ir precedida de diligencias para mejor proveer. El auto no es recurrible.

El expediente apuntado es  el específico de los apartados f) y ss.

4,3.- La protocolización: se protocoliza siempre la matriz reconstruida, en el abreviado con expresión en  la copia de que la legalización es para los efectos de su protocolización y en el extenso con el auto judicial.

Los demás documentos se conservarán en la Notaria en legajo especial.

La protocolización en ambos casos se ejecutara en acta  en cumplimiento de lo acordado por la Junta Directiva o el auto judicial, con fecha y número correspondiente al acta misma y no al documento reconstruido y  protocolizado.

III.5.5.- Valor y eficacia de la matriz reconstruida: Para determinarla hay que recurrir a la ratio iuris de la reconstrucción y la base sobre la que esta actúa o lo que es lo mismo la matriz o documento reconstruido.

La ratio se sitúa en la distinción en dimensión interna, que afecta exclusivamente al Notariado, instrumentada en los arts invocados, y la externa (2) que afecta al valor probatorio del documento reconstruido, con sede en el art. 1221 del C.c.E.

La base sobre la que se actúa hace referencia a las matrices susceptibles de reconstrucción, ¿todas aunque solo existan medios supletorios documentales y testificales?

La pregunta tiene una respuesta compleja e insegura y exige distinguir entre instrumentos constitutivos, aquellos en que la forma es exigida ad solemnitatem, y aquellos otros de carácter meramente probatorio o declarativo. Es exponente de los primeros el testamento notarial y el ológrafo, de los segundos la compraventa. En los primeros sin forma no hay acto o negocio jurídicos, afecta a su existencia, en los segundos la ausencia de forma afecta solo a la prueba y su valor ejecutivo.

Es evidente que el instrumento meramente declarativo se puede reconstituir; véanse los arts 1258, 1278 y ss C.c.E. Si el instrumento es constitutivo el tema es arduo. Voy a ser directo ¿puede reconstruirse un testamento notarial? (3). Vamos a distinguir y utilizar el método excluyente.

El testamento cerrado extraviado antes de la apertura de la sucesión no se puede  reconstruir dadas sus características, perdería su privacidad. La reconstrucción es un recurso extraordinario y sus efectos son superados, con creces, por el otorgamiento de un nuevo testamento. Si es después y tuvo lugar la apertura del sobre cerrado, ya hay publicidad de su contenido y hacemos tránsito a lo que sigue.

El testamento abierto si es posible reconstruirlo mediante cualesquiera de las pruebas del apartado d), bien entendido que si no concurren testigos en su otorgamiento, es imprescindible la prueba documental, pues lo contrario supondría aceptar la validez del testamento nuncupativo (el otorgado de palabra ante testigos), de admitir lo contrario sería romper el carácter personalísimo del testamento en aquellos ordenamientos civiles que lo establecen como es el caso del arts 669 y 670 C.c.E.

El testamento ológrafo protocolizado también porque la eficacia de la reconstrucción se extiende al documento protocolizado, siempre que exista una base documental. Vide resolución 17-2-1933 e instrucción DGRN de 29-9-1923.

Lo expuesto hasta ahora permite afirmar que se puede reconstruir casi todo con prueba suficiente y garantías procedimentales y la base legal de esta afirmación se encuentra  en el art. 39 L.N. que no distingue y en la consideración de que la forma existió en el momento del otorgamiento, la reconstrucción, lógicamente es algo posterior cuyo alcance no es otro que el probar la existencia de aquella forma constitutiva.

Es una buena praxis, muy extendida, entregar al testador copia autentica de su testamento, lo que constituye una verdadera manifestación, de hecho, de la Justicia Preventiva.

Pero es el caso que este apartado nos convoca para dilucidar el valor y eficacia del documento reconstruido. Hay quienes lo encuentran - su valor- en el  número 5. Art. 280 R.N. que así se pronuncia:

“280.-5. El instrumento público así reconstruido tendrá la eficacia jurídica correspondiente al original destruido.”

Y no es así, su fundamento se encuentra en el citado art. 39 de la L.N. del que lo transcrito es mero desarrollo.  ¿Va a ordenar la Ley la reconstrucción bajo el signo de la esterilidad?, desde luego que no.

Pero es que aún hay que analizar la eficacia que es la vertiente externa y está referida al  valor probatorio, la vertiente procesal, que lo determina, para los contenciosos, los arts 1221 C.c.E., 320 y concordantes de la Ley procesal.,

Siempre que el instrumento desaparecido haya sido reconstruido con cualquiera de los medios exigidos por los mencionados arts, la matriz reconstruida tendrá plena eficacia y como no puede ser de otra forma sus copias auténticas harán prueba, aunque en estos casos ya es posible el cotejo del art. 1220, ¿cotejo? ¿Con que? Con la matriz reconstruida.

Lo que el precepto del C.c.E. habla de copias de copia, cuyo valor probatorio es de libre apreciación por los Tribunales, está referido, en realidad, a los testimonios notariales y a las copias simples.

Decía que en la reconstrucción, sea el expediente abreviado o extenso, siempre es necesaria la aprobación judicial, evitando así que el instrumento reconstruido y sus copia tengan solo la eficacia de un indicio de prueba y evitando también los rigurosos requisitos que exige el mencionado art. 1221 para dotar de valor probatorio a las copias; adviértase que el expediente abreviado 280.-4.e) R.N. no es coincidente con las Leyes sustantivas y rituales mencionadas. ¡Principio de legalidad!

Juan Ramón Jiménez tenía este aforismo: “Unamuno piensa pero no repiensa” lo que me obliga a esta aclaración repensando y de esta meditación resultan dos cosas que son causa de lo que se ha dicho:

Una que, como ha expuesto la doctrina, la autorización notarial es siempre de presente y esa actualidad la determina el día, mes y año y, en su caso la hora, y esa autorización puede ser creativa, generando la matriz, reproductiva que nos trae la copia (no se olvide que tiene el valor de instrumento público) y retrospectiva referida a la matriz reconstruida, pero todas ellas están amparadas por la fe pública notarial de presente, como no puede ser de otra forma.

Y la otra obedece a esta pregunta: ¿Por qué distinguir entre valor y eficacia? Aquí está el ejemplo que sigue. Un testamento reconstruido por prueba testifical –los testigos del testamento- la matriz reconstruida y su posterior copia tiene el valor de que evita la apertura de la sucesión intestada y se cumplirá el testamento a tenor de lo que resulte de la matriz reconstruida, sin embargo el testamento así reconstruido no tiene la eficacia de la prueba.

Véase por su especial interés la sentencia T.S. 24 mayo 1948, marginal 774 de Aranzadi.

He omitido deliberadamente el análisis de la reconstrucción de los testamentos especiales.

III.5.6.- La responsabilidad del Notario: La relación del Notario con el rogante del ministerio notarial no tiene carácter contractual, no es un arrendamiento de servicios, desde el momento en que, salvo impedimento legal, la prestación del ministerio es obligatoria o los casos en los que el ciudadano no puede elegir Notario, así es en el procedimiento extrajudicial forzosa de finca hipotecada, lo que explica que la responsabilidad del Notario tenga su sede en la culpa extracontractual o Aquiliana ex art. 1902 C.c.E.

Adviértase que la causa determinante de la responsabilidad es la negligencia en el cumplimiento del deber de custodia, lo que ocurrirá cuando no se hayan adoptado un mínimo de medidas de seguridad; la puerta blindada en la oficina notarial es exigible a estos efectos.  

Téngase en cuenta el art. 1777 C.c.E. relativo a la perdida de la cosa por fuerza mayor; la otra cosa recibida en lugar de la siniestrada es la matriz reconstruida.

La acción de responsabilidad prescribe al año ex art.1968 C.c.E., computado desde que el perjudicado tuvo conocimiento del siniestro que se presume una vez agotados los plazos  de

No se olvide la posible responsabilidad disciplinaria por falta leve ex art. 350 R.N. “incumplimiento de los deberes y obligaciones caso art. 36 L.N., prescribiendo la falta  a los cuatro meses computados desde el siniestro y la sanción –alternativamente, apercibimiento, multa del tramo menor (601 a 3005 E.) suspensión de los derechos reglamentarios de - en el mismo plazo computado desde el día que la imponga ex arts 347, 352 y 353 R.N.  

El Estado asume responsabilidad, siempre muy discutible, por funcionamiento anormal del ¿servicio público?, dado el carácter del Notario como funcionario público ex art 1 L.N., pero es el caso que la jurisprudencia del T.S. hace una distinciones difíciles de asumir a la vista del art. 14 de la Constitución.

IV.- Jurisprudencia en do menor. El parte meteorológico: La realidad social, el tiempo en que vivimos, me exige estas preguntas, que formulo y responderé sin reparo: ¿Y esto para qué? ¿Reconstrucción de Protocolos? ¿Perdida de un instrumento público?

La respuesta la presumo imaginada, pero si hay alguien que no haya reparado en ello, esta es la mía: Hoy son muchos los papeles -los tradicionales y los informáticos- que son objeto de manipulación, extravío y destrucción y no precisamente porque el parte meteorológico anunciara lluvias con actividad eléctrica, lo que obliga a los archiveros, de cualquier clase y Administración, a que activen las medidas de seguridad exigidas por su deber de custodia.

Aquí ya no vale la licencia excusatoria “sarcina salve erunt”. Tómese el protocolo como “un equipaje”, un “bulto”, que es la esencia del notariado, a cuya custodia todos estamos obligados, especialmente los mesoneros de esa gran casa de todos y para todos que es El Notariado.

Y esto llega a su fin, no sin antes dedicar las letritas que anteceden a mi amigo D. Roman Roman Pina-Fuster, letrado de reconocido prestigio, que siempre ha manifestado en el foro, con notorio éxito, su afectuoso respeto al Notariado.

Cierre: Alicante 6 septiembre 2013.

Antonio Ripoll Jaén

Notario e.

Notas:

(1)          MOLINER Maria, Diccionario de Uso del Español, E. Gredos, Madrid 1977.

(2)          CREHUET Pompeyo, Reconstitución de Protocolos, Revista de Derecho Notarial (hoy Revista Juridica del Notariado, Consejo General del Notariado), Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Madrid 1958. La consulta de este trabajo, que se ha tenido a la vista, es obligada.

(3)          Vide Rs DGRN Sistema Notarial de 29-9-1923, 12-2-1933, 27-1-1934, 1-3-1934, 12-7- 47, 7-8-1947 y 18-4-1959. 

Ver Luis Lorenzo Serra: "Pérdida de una matriz del Protocolo Notarial".

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