SÍ AL OTORGAMIENTO LEGITIMADOR EN LAS PÓLIZAS DE LOS REPRESENTANTES DE ENTIDADES FINANCIERAS: Artículo 197-bis del Reglamento Notarial.

SÍ AL OTORGAMIENTO LEGITIMADOR EN LAS PÓLIZAS DE LOS REPRESENTANTES DE ENTIDADES FINANCIERAS: Artículo 197-bis del Reglamento Notarial.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Mayo de 2.008, número 63/2.007, ponente Octavio Juan Herrero Pina, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, por la que se mutila el Articulo 197-bis del Reglamento Notarial, suprimiendo del mismo la posibilidad de que los representantes de las entidades financieras otorguen las pólizas sin presencia notarial, siempre que el funcionario legitime sus firmas y de fe de la suficiencia de su poder de representación, sugiere que nos situemos en un sistema determinado y explicaré el por qué.

El sistema, pieza esencial de nuestro ordenamiento jurídico, y considerando como axioma que la póliza es un documento esencial y exclusivamente mercantil, en su forma y en su contenido, como muy bien lo precisa el Articulo 23 de la Ley del Notariado, 95 y concordantes del Código de Comercio y 144 y concordantes del Reglamento Notarial, se describe así:

1.- El Derecho Mercantil como Derecho Dinámico: "La formación del Derecho Mercantil como una desviación especial del Derecho Civil explica la importancia del uso. Cuando la Ley Civil no se adapta a las peculiares exigencias del tráfico mercantil, los comerciantes no se cruzan de brazos esperando una ordenanza legal adecuada, sino que se separaban enseguida de la aplicación de la Ley por medio de usos extra legem, adecuados a sus especiales finalidades económicas, el Derecho Mercantil no nace legislativamente, sino por la fuerza del uso." (1).

Así se explica que el Artículo 2 del Código de Comercio, al establecer y regular las fuentes del Derecho Mercantil, señale con caracteres muy singulares y por orden jerárquico: Ley (disposiciones de este Código y Leyes Mercantiles especiales), usos de comercio observados generalmente en cada plaza y Derecho Común. (2).

El conflicto que podría surgir entre Ley y Uso, no tiene beligerancia en el Código de Comercio, pues el Uso entra en juego en defecto de Ley, pero una vez situado en liza, tiene la misma fuerza normativa que la Ley.

Por "Uso de Comercio" ha de entenderse, como señala Garrigues, no el uso interpretativo y sí el uso normativo, que es lo mismo que la costumbre extra legem y cuya finalidad es completar, en defecto de las previsiones de la Ley, el ordenamiento jurídico, no la voluntad que informa el negocio jurídico.

2.- El Derecho Mercantil como creador de títulos documentados: Es otra de las peculiaridades del Derecho Mercantil la creación de documentos específicamente mercantiles, en su forma y en su contenido, bien identificándose derecho y forma, como ocurrió con la letra de cambio, pagaré, los viejos mandatos de pago, hoy cheques, y los valores mobiliarios en general, con su muy peculiar régimen jurídico; o creando una forma, un documento, al servicio de un contenido específicamente mercantil, bien por su carácter subjetivo u objetivo, o lo que es lo mismo por concurrir un comerciante o contener una acto de comercio o ambas cosas a la vez. El documento llega a confundirse con el contenido (los derechos y obligaciones que documentalmente se regulan). Este es el caso de la póliza.

3.- El Derecho Mercantil como regulador de la actividad de sujetos determinados (la contratación en masa): Y es que, por mucha importación francesa del acto de comercio y por más que insista en ello el comentado Articulo 2 del C.d.c., la presencia del sujeto mercantil, del empresario, o en términos clásicos, el comerciante, es esencial para la existencia de esta parcela del derecho, en cuanto ese sujeto del derecho es el creador de los actos de comercio, es el autor de la consabida contratación en masa que muy bien constató Hek, con su método de atenta observación de la realidad.

Descrito ya el sistema, aunque después volveremos a él, en el que se desenvuelve la materia que se pretende tratar, también, de pronto y en esta suerte de prólogo, surge imperativamente esta pregunta: ¿Pero qué es la póliza? .

Empezaré por afirmar que la palabra "póliza" procede del italiano "polizza", cuyo origen se sitúa en el siglo XIII y esta del latín "apodixe", a su vez del griego "apodixis" (demostración, prueba), del verbo apodeiknymis (yo pruebo, demuestro), todo ello según Joan Corominas, coincidente con Maria Moliner, quien habla del verbo griego apodeiknyo: mostrar documento que acredita el derecho a cobrar cierto dinero; es también la entrada para una función, lo que conocemos por ticket, algo que necesariamente ha de mostrarse y que legitima para el acceso.

Y es muy descriptiva y real la idea que, sobre la póliza, ofrece el Espasa Calpe "libranza o instrumento en que se da orden para percibir o cobrar algún dinero" y genéricamente se llama así a los documentos extendidos con la intervención de algún corredor de comercio, hoy Notario.

Tal vez la etimología de la palabra "póliza" habría que conectarla y completarla con la griega "polis" (ciudad), ya que, es probable característica de este documento el hecho de que está llamado a circular en la ciudad y entre ciudades, especialmente las portuarias; su origen, situado en el siglo XIII, coincide con la eclosión de lo urbano, y el surgimiento del Derecho Mercantil, como rama autonóma del Derecho Privado, segregado del Derecho Civil.

La póliza, como se comprueba en su etimología, es un documento mercantil con vocación circulatoria, así ocurrió con el antiguo régimen, anterior al nuevo Reglamento Notarial, y es aquí donde reside una de las causas del confusionismo del instrumento público; se ha pretendido notarializar la póliza y ello, aquí se comprueba, ha sido un error.

La póliza era un documento legitimador, en el ámbito mercantil, algo próximo a la posesión del Articulo 464 del C.c. "yo demuestro, yo exhibo, yo estoy legitimado para exigir la prestación convenida en este documento, cuya posesión detento".

Se ha creado una suerte de pseudomatriz, la póliza, que así estructurada, deja de cumplir la función social para la que todavía está llamada. La póliza era un documento vivo, dinámico, era ella misma la que funcionaba, sin necesidad de pseudoprotocolos ni de nuevos libros registros, ni de secciones ni de otros condimentos o aditamentos.

Póliza, escritura, acta y otros mal llamados instrumentos públicos obedecen a servir objetivos concretos y tienen cada uno su régimen jurídico propio.

Notarializarlo todo es, desde luego, un error, cuyas consecuencias ahora se están empezando a vivir. Entiendo por "notarializar", observar e interpretar las cosas con la actitud tradicional del instrumento público, cuando no debería de ser así, aún cuando la función de las pólizas la detenten hoy, con su intervención, lo que podríamos llamar "Notarios integrados".

La póliza es una manifestación muy genuina de la contratación en masa; la póliza es, me atrevo a decirlo, en sí misma, un acto de comercio y lo es por su uniformidad, por intervenir siempre un comerciante, el agente financiero y de crédito, y por estar intervenida por corredor de comercio, hoy Notario, que tenía la consideración de comerciante, en cuanto se le exigía capacidad para ser comerciante y por estar regulada su función en el Articulo 95 y concordantes del Codigo de Comercio.

Los problemas que, en el antiguo régimen, planteaba la circulación de la póliza, en sus originales, ya fueron resueltos por el Articulo 58 del C.d.c. así como la Ley de 16 de diciembre de 1.954 que para dotar de mayor seguridad al tráfico jurídico, a los efectos de juicio ejecutivo, consideró necesario acompañar "certificación en la que dichos agentes acrediten la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de estos" (3).

Lo expuesto hasta ahora, permite afirmar, que si póliza genéricamente es el documento intervenido por corredor de comercio, hoy Notario, existen varias clases de pólizas, no todas ellas susceptibles de estructurarse en un único régimen jurídico.

La materia que aquí se está tratando queda delimitada a dos tipos de pólizas: las de crédito y las de préstamo, siempre mercantiles por el hecho de que uno de los sujetos, las entidades financieras y de crédito, es comerciante y el acto material que ejecutan es acto de comercio (Articulo 311 del C.d.c). (4)

No voy a caer en la tentación, en este ámbito tipológico de las pólizas, de analizar la naturaleza real del contrato de préstamo ni de su posible vertiente obligacional; en todo caso, sirva esta consideración por todas: en caso de préstamo, el dinero está a disposición del prestatario en la entidad de crédito, la póliza nunca es constitutiva, es sólo título legitimador para que la disposición sea efectiva.

Así las cosas parece el momento oportuno para interpretar el alcance de la sentencia que pretendemos comentar, aunque la prudencia sugiere hacer una valoración general, muy escueta, de la misma, por afectar esa valoración al precepto que se comenta.

La sentencia se asienta en dos bases: una, el principio de legalidad, en virtud del cual hay determinadas materias sujetas a reserva de ley, y otra, el principio de legitimación, para interponer el recurso contencioso-administrativo, que se reconoce parcialmente al Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, por afectar, algunos aspectos de la Reforma reglamentaria a la función registral. Es esta última base general, la de la legitimación, la que nos permite ya entrar en materia, pues es reconocida en el caso concreto del Articulo 199-bis "por la relación del precepto con la función registral, en este caso la inscripción de las pólizas en el Registro de Bienes Muebles...".

La afirmación que antecede es uno de los fundamentos de derecho de la sentencia, no es obiter dicta, constituye parcialmente la ratio decidendi, pues la legitimación, sin duda, está en función de la reserva de ley. Estas cuestiones, de control judicial de los actos de la Administración, como son los decretos, no se tratan de oficio, es necesaria la legitimación en función de un interés y un fin concreto.

¿Será posible darle un alcance limitado a la declaración de que el párrafo impugnado incurre en infracción de ley?.

O lo que es lo mismo, ¿puede admitir el pronunciamiento del Tribunal Supremo una interpretación teleológica?.

La respuesta afirmativa, que es fundadamente exigible, nos lleva a esta consecuencia: no es posible el otorgamiento, por el simple sistema de legitimación y suficiencia del poder de representación, por los representantes de las entidades financieras y de crédito, en las pólizas que se constituyen en títulos aptos para causar la inscripción o cualquier otro asiento en el Registro de Bienes Muebles; en estos casos la presencia de dichos representantes es imprescindible, conforme al alcance interpretativo que damos al pronunciamiento de la sentencia.

En las pólizas de crédito y préstamo mercantil, a sensu contrario, es posible el sistema del antiguo régimen y el del párrafo segundo del actual Articulo 197-bis del R.N., no siendo, pues, necesaria la presencia de los nombrados representantes y sí suficiente la legitimación de firmas y manifestación de suficiencia de su poder de representación.

Pero ¿podrá fundamentarse todo esto en la simple retórica o en argumentos meramente dialécticos? Sirva esta argumentación como inicio de un camino que nos lleva a la conclusión anterior.

¿Y por qué este tratamiento jurídico distinto según la clase y naturaleza de póliza ante la que nos encontremos? . Aquellas que tienen como destinatario el Registro de Bienes Muebles sí a la sentencia; las otras no a la sentencia. ¿Por qué?.

Además de la argumentación que queda descolgada en párrafos anteriores, la respuesta es así de directa: las primeras son título que causa una inscripción registral, con todas las consecuencias que se derivan de la fe pública registral, así como de todos los principios que la informan y sus efectos frente a terceros. Las otras pólizas tienen su torrente circulatorio en el derecho de obligaciones, regularmente no afectan a tercero, quedan por ello regidas por el principio romano "res inter alios acta, aliis neque nocet neque prodest", o lo que es lo mismo por el carácter relativo y personal de los contratos que sanciona el Articulo 1257 del Código Civil.

Estas últimas pólizas, sólo en casos excepcionales, como la insolvencia, podrían plantear, también con carácter excepcional, la posible eficacia real de los derechos de crédito.

Sigamos con la sentencia, por que en ella se detecta una pretendida omisión: no incurre en infracción de Ley y sigue vigente el último párrafo del precepto reglamentario objeto de nuestra consideración.

Es este el párrafo en cuestión: "Mientras no se haga constar otra cosa, se entenderá que la firma ha sido puesta en presencia del Notario, en el mismo lugar y en la misma fecha de la intervención".

¿Puede afirmarse, como hace Ripoll Soler (5), que el Tribunal Supremo ha olvidado tal supresión y que ello es debido a un error? En definitiva que el pronunciamiento de la sentencia es incoherente.

Sí se aprecia congruencia con la petitio, pues la parte recurrente, el Colegio de Registradores, no ha pedido la supresión de ese párrafo y es a la dirección jurídica de ese colectivo, en el planteamiento del recurso, a quién sí debe de achacarse el error, el olvido, la incoherencia, pero nunca la incongruencia, materia ésta en la que sólo podría incurrir el juzgador.

Así las cosas, cobra más fuerza todavía nuestro argumento, en el sentido de que todas aquellas pólizas que no están destinadas al Registro de Bienes Muebles, pueden intervenirse sin la presencia física de los representantes de las entidades de crédito, con el dinámico sistema legitimatorio y de suficiencia del poder de representación.

Y ya para concluir, en esta argumentación, propia del sistema continental de la jurisprudencia de conceptos, diré que el fundamento de la tesis que aquí se mantiene se encuentra, en el Articulo 95 del C.d.c. así como, en todo caso, en el uso de comercio, que es precisamente coincidente con ese precepto, no entran en colisión el uno con el otro, son complementarios; si alguna objeción pudiera ponerse a ello, sirva esta respuesta: los corredores han desaparecido integrandose en el Notariado, la función no.

Mas la tesis del uso, publicada la Constitución, presenta un aparente inconveniente: la localidad del uso y la atribución competencial, por imperativo de la Constitución, en materia mercantil, con carácter exclusivo, al Estado.

Es verdad que el uso, como fuente de derecho, ha sido mirado con carácter algo despectivo, ya en el siglo XX, pero no obstante subsiste en el precepto que tantas veces se ha mencionado, el Articulo 2 del C.d.c. . Como también es cierto que el localismo del uso al que alude el precepto, en el tema que aquí se trata, es general en todo el territorio del Estado, lo que consolida aún más su vigencia como fuente de derecho. Y no es menos cierto que nunca hay que confundir las competencias legislativas que la Constitución atribuye con las fuentes del Derecho, que es cosa muy distinta. (6)

Pero es que desde un punto de vista de la jurisprudencia de intereses, que ya se va consolidando en nuestra doctrina y en nuestra jurisprudencia, tiene mucha razón Ripoll Soler, cuando afirma que, en relación a "los intereses del consumidor, de la parte no entidad, en relación a dichos intereses es perfectamente predicable lo que apunta el T.S. ... que cobra también razón de ser, la posición de la sentencia, tomando la óptica de la propia legislación de consumidores y usuarios". (7)

Efectivamente, el Derecho ha de tener una actitud tuitiva hacia el consumidor, a fin de que se cumpla el principio de igualdad en la contratación.

"Se manifiesta, desde luego, la caza, como una relación entre dos animales de distinto nivel zoologico, en la cual se enfrontan dos sistemas distintos: los agresivos del cazador y los defensivos de la pieza". (8)

1.- Joaquín Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, PG. 93, E.A. Madrid 1962, 4ª edición.

2.- El precepto, situado en su contexto historico, es de señalada importancia, lo que se constata al comprobar su contenido con el primitivo Articulo 5 del C.c., cuyo rigorisimo legalista fue aún más incrementado por las opiniones doctrinales.

3.- F. Vicent Chuliá, "Compendio crítico del derecho mercantil", t. 1, pg. 143. E.A. Valencia. 1981.

(4)- Hoy prácticamente toda la doctrina, con la excepción de Vicent Chuliá, no duda del carácter mercantil del préstamo aunque las cosas prestadas no se dediquen a actos de comercio, por acogerse a la figura general de los contratos bancarios y en base a la setencia del T.S. de 9 de mayo de 1934. Ver autor y o.c., t. 2, pg. 353.

6.- De estas cuestiones habla muy bien Diez Picazo, citado por Vicent Chuliá en su obra "Hacia la modernización del Derecho Mercantil (1984-1985)". pg. 41, E.A. Valencia 1985.

7.- O.c. Y como sigue afirmando el citado Autor "frente a la parte debil existe una entidad de crédito que está sumamente informada, tiene un servicio de asesoria jurídica, ha redactado el contenido del contrato que se incorpora a la póliza..."

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