NO ES NECESARIA LA FIRMA PRESENCIAL EN LAS POLIZAS: ARGUMENTOS.

La tesis que aquí se sostiene es la de la INNECESARIEDAD DE LA FIRMA PRESENCIAL DE LOS APODERADOS BANCARIOS EN LAS POLIZAS.

Son muchos los compañeros defensores de la solución contraria, es decir, que tras la STS que todos conocemos, es precisa en las pólizas la firma presencial. Yo entiendo que no, o al menos que PODEMOS los Notarios, defender la tesis negativa.

Existen argumentos de peso para sostener que la STS no impone automáticamente la firma presencial en las pólizas por parte de los apoderados de las entidades de crédito. Véanse los diferentes trabajos publicados en la web de Notarios y Registradores y que más adelante resumiré.

Estas líneas se articulan en base a mi opinión de que los Notarios deberíamos actuar con más cautela, no decantarnos sin más por una solución que nos perjudica y tener presente nuestros intereses profesionales en la interpretación de la STS y de las normas que tras la misma puedan resultar de aplicación. Ese favor notarialis que todos los Notarios, deben adoptar continuamente al interpretar las normas que nos afectan. Y ello en un ejercicio de continua generosidad que propicie dejar a los nuevos y jóvenes notarios, una profesión lo más parecida a la que nosotros disfrutamos.

Al respecto, una anécdota. En su momento, la Junta de Andalucía decretó un derecho de tanteo y retracto a favor de ésta C.A. en los casos de transmisión de VPO. Se suscitó, entonces, entre los notarios si la misma era aplicable a las viviendas calificadas con anterioridad a la norma.

Planteado el tema en una Junta General del Colegio de Sevilla, ante el estupor de bastantes Notarios presentes, se entendió su aplicabilidad a todas las VPO, incluso a las que tenían calificación anterior a la norma. La Junta, que nunca pensó tal aplicación a estas últimas, hizo inmediatamente suya tal opinión al grito de si los Notarios lo dicen Esta solución contrarió el más elemental principio de defensa de nuestros intereses profesionales. Y no sólo eso, sino también, y sobre todo, el de numerosos ciudadanos que vieron como su único patrimonio tangible, su pisito de VPO, veía reducido ostensiblemente su valor de mercado. Me repugnó que los Notarios colaboráramos en tal tropelía, defendiendo una postura que iba y va contra la más elemental seguridad jurídica y contra el principio de irretroactividad de las normas. Ese que todos conocemos: las reglas de un partido no pueden cambiarse en el transcurso del mismo.

Es así, que humildemente demando de los compañeros que si caben varias interpretaciones ante una concreta disposición, defendamos la mejor para nuestros intereses profesionales.

Paso a enumerar y resumir los argumentos de la tesis que niega la obligatoriedad de la firma presencial, publicados todos ellos en esta misma web de NYR.

   1. La práctica mercantil española del último siglo y medio ha sido la de que los apoderados bancarios no han firmado las pólizas en presencia del fedatario. No parece que esa práctica haya provocado disfunciones en el sistema ni grandes ni pequeñas.
        El hecho de que el Colegio de Registradores haya recurrido (y el T.S., anulado) un párrafo del Reglamento Notarial, introducido "ex novo" en 2007, no es motivo para cambiar dicho sistema secular.
        Salvador Torres Escámez, Notario de Almería
   2.- Una sentencia no puede anular (sí podría hacerlo una norma con rango de ley) un uso mercantil praeter legem que tiene la naturaleza de fuente de Derecho (art. 2 Ccom.). Por ello, cabe entender, al amparo del art. 95.1 Ccom. (norma legal vigente y no derogada), los usos mercantiles y el principio de libertad de contratación, que el notario podrá hacer constar otra cosa respecto de cualquiera de las circunstancias que en dicho artículo se enumeran; por ejemplo, cuando así sea el caso, en lo que atañe al otorgamiento de los representantes de las entidades financieras que no concurran personalmente. Esta singular excepción, no predicable para los demás intervinientes, sería conforme con los antecedentes históricos y legislativos de la norma (arts. 95.1 Ccom. y 33 Rglto. CCC, Ley 55/1999...) y la realidad social, y además, obedece a una justificación objetiva y razonable, respeta la agilidad del tráfico y no es contraria al principio de igualdad constitucional (cfr. STS, CA, 21 junio 1999, respecto al anterior art. 33 Rglto. CCC). No empece a esta solución, lo previsto en el apartado 197 quater g) RN, pues, el artículo básico es el 197 bis RN que es el que expresamente admite que en la intervención pueda hacerse constar otra cosa en contrario.

3.- La rígida tesis restrictiva también es rechazable desde el punto de vista del derecho comparado y comunitario y crearía una injustificada discriminación de trato contraria a los intereses del Estado español en relación con documentos análogos intervenidos en otros notariados, como el francés, que no exigen la presencia de notario en ciertos casos. Esta situación podría darse tanto en relación con la Directiva referente al Título Ejecutivo Europeo como respecto del reconocimiento y ejecución de documentos públicos extranjeros en nuestro derecho interno al amparo de lo previsto en la LEC y los Tratados y Convenios suscritos por España.

4.- La solución unívoca es un retroceso, no reporta ninguna utilidad realmente significativa, limita la libertad civil de contratación en dicho ámbito especial (art. 57 Ccom.), afecta a los costes de transacción y entorpece la necesaria agilidad de la contratación mercantil.

5.- Ante la perentoria necesidad de aplicar las utilidades y ventajas de la fe pública a los rasgos específicos de la realidad social y las exigencias del tráfico mercantil y la diversidad de criterios interpretativos existentes, en bien de la seguridad jurídica de la contratación y del sistema financiero, el Gobierno debería clarificar esta cuestión lo antes posible con una norma de extraordinaria urgencia y adecuado rango legal.

6.- Porque siguen vigentes los artículos del Código de Comercio que refieren la intervención de los agentes mediadores, hoy notarios a "dar fe de la legitimidad de las firmas de las partes".

7.- Porque aunque la derogación de una norma no implica que recobre la validez la norma que aquella derogó, no es lo mismo una derogación que una anulación, cuyos efectos son in radice, retroactivos en la medida en que no quede afectada la seguridad jurídica.

8.- Que el argumento anterior permitiría considerar la reviviscencia del art. 33 del Reglamento de Corredores, a pesar de su derogación expresa, pues la causa de dicha derogación es precisamente el establecimiento de un nuevo régimen jurídico en el Reglamento Notarial y dicho régimen es anulado.

9.- Porque en caso contrario la expresión final "si no se dice otra cosa se entenderá firmada en presencia del Notario" cuya nulidad no ha sido declarada, carecería de sentido.

Los argumentos 6 a 9 son de F. Javier Oñate Cuadros. Notario de San Sebastián (Guipúzcoa)

10) El artículo 95 del C.co. y la interpretación que del mismo se ha venido realizando jurisprudencial e históricamente.

11) La petición de principio en que incurre la ratio decidendi de la Sentencia que da por sentado de que las posiciones de la entidad de crédito y su contraparte son equivalentes e intercambiables.

12) Al mismo tiempo, aunque técnicamente sea posible en sede de Teoría General del Derecho, al hablar de la retroactividad; no parece muy lógico que se despache ejecución de unas pólizas sin firma presencial las firmadas antes de la reforma- y otras, las intervenidas después de la sentencia, se les prive de tal efecto, pese a concurrir idénticos fallos y pese a estar vigente el artículo 1 LN y 17 LN en tal momento, al margen de la situación en que, para algunos intérpretes, pueden quedar las pólizas firmadas en el interregno abierto desde la entrada en vigor de la modificación reglamentaria hasta la publicación de la sentencia. Y todo ello sobre la base de unos argumentos que, cuando menos, son merecedores de distintas interpretaciones.

13) Hay que distinguir pólizas que tienen como destinatario el Registro de Bienes Muebles y las que no.

Las primeras son título que causa una inscripción registral, con todas las consecuencias que se derivan de la fe pública registral, así como de todos los principios que la informan y sus efectos frente a terceros. Las otras pólizas tienen su torrente circulatorio en el derecho de obligaciones, regularmente no afectan a tercero.

En las pólizas de crédito y préstamo mercantil es posible el sistema del antiguo régimen y el del párrafo segundo del actual Articulo 197-bis del R.N., no siendo, pues, necesaria la presencia de los nombrados representantes y sí suficiente la legitimación de firmas y manifestación de suficiencia de su poder de representación.

Así pues, todas aquellas pólizas que no están destinadas al Registro de Bienes Muebles, pueden intervenirse sin la presencia física de los representantes de las entidades de crédito, con el dinámico sistema legitimatorio y de suficiencia

El fundamento de la tesis que aquí se mantiene se encuentra, en el Articulo 95 del C.d.c. así como, en todo caso, en el uso de comercio,

Por último, el Derecho ha de tener una actitud tuitiva hacia el consumidor, a fin de que se cumpla el principio de igualdad en la contratación.

Resume esta postura del compañero Ripoll Jaén, Vicente Martorell, diciendo que:

- En las operaciones susceptibles de inscripción (por ejemplo, "lísines") es necesaria la presencia personal de la entidad de crédito por razón precisamente de su inscribibilidad en el Registro de Bienes Muebles y su eficacia frente a terceros. Y ello por coherencia teleológica con la legitimación reconocida por el TS al Colegio de Registradores para interponer el recurso contencioso-administrativo.

- En las restantes pólizas (fundamentalmente crediticias) basta con el sistema de legitimación de la firma y suficiencia de la representación por tratarse de un uso de comercio (art. 2 del Código de Comercio). Y ello por congruencia sistemática con el párrafo tercero de este art. 197-bis del RN ("... Mientras no se haga constar otra cosa, se entenderá que la firma ha sido puesta en presencia del notario..."), cuya anulación no se pidió por el Colegio de Registradores ni, por tanto, se declaró por el TS.

14) Como ya han apuntado Fugardo Estivill y Oñate Cuadros, el artículo 197 bis, en su párrafo segundo dispone Mientras no se haga constar otra cosa, se entenderá que la firma ha sido puesta en presencia del notario, en el mismo lugar y en la misma fecha de la intervención. Así las cosas, el Tribunal Supremo, que tan minucioso ha sido a la hora de dictar su fallo eliminando artículos, párrafos e incluso palabras del texto del Reglamento, para lograr el efecto pretendido debería haber eliminado de dicho párrafo que la firma ha sido puesta en presencia del notario y haberlo dejado con la siguiente redacción: Mientras no se haga constar otra cosa, se entenderá que la firma ha sido puesta en el mismo lugar y en la misma fecha de la intervención; así, al desaparecer el a sensu contrario relativo a la posibilidad de firma no presencial respecto de las firmas no presenciales desaparecería tal alternativa. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha obviado tal supresión, lo que sin duda es debido a un error, si sigue coherentemente la ratio decidendi, ello no obstante, los mismos argumentos formales que se aducen contra el Reglamento para justificar la anulación de sus preceptos caben también para exceptuar la posibilidad de firma no presencial en el caso que nos ocupa.

a) En el ámbito de la contratación bancaria resulta fundamental, primero, la celeridad en su perfección, a continuación, su fácil comprobación posterior y, por último, su rigor ejecutivo.

Esta especialidad contractual del Derecho bancario a la que nos estamos refiriendo, queda representada en su operativa formal por el uso de la póliza bancaria.

b) Tal operativa formal implica el reconocimiento de una exclusión voluntaria de la inmediación inherente a la fe pública pero exclusivamente en cuanto a las entidades financieras, basado en que no precisan para esta clase de actos del asesoramiento y protección por parte del notario, que sí es exigible para la parte débil del contrato, el cliente consumidor

Y concluye: Primero.- Que la supresión del párrafo segundo del art. 197 bis del R.N., parece resaltar conforme al nuevo texto, el principio general de presencia notarial en la intervención de las pólizas mercantiles. Pero esta interpretación extensiva y generalista del principio de presencia inherente a la fe pública notarial, no debería serlo respecto de la excepción que antes recogía su párrafo segundo, hoy anulado, sino que se debería acudir en este punto a una interpretación de carácter restrictivo de dicho principio tratando de dar sentido al nuevo contenido del art. 197 bis RN.

Una interpretación restrictiva resultaría acorde con la especial naturaleza de la póliza. De esta manera, una interpretación sistemática e integradora minimizaría el principio de presencia notarial en el supuesto previsto en el anterior párrafo 2º del art. 197 bis, teniendo en cuenta el fin perseguido, actuando conforme a una voluntad social reconocida y consolidada en el tráfico mercantil.

Segundo.- Que desde una perspectiva lógica y coherente con los criterios expuestos, se podría argumentar además que en tanto la STS relaciona la necesidad de la presencia del notario como requisito para la constatación de la información del contenido del instrumento público y la libre emisión del consentimiento, está admitiendo implícitamente con ese sólo argumento y a sensu contrario la no necesidad de esa presencia cuando no resulta precisa esa información ni la manifestación de esa libre consentimiento que ya se prestó, como ocurre normalmente respecto de las pólizas presentadas ( art.147 RN ), confirmando así el carácter general del principio de presencia en los términos legales, pero no su carácter absoluto.

Tercero.- Que el párrafo 1º del Art 95.1 del C de Co., recoge el principio general de presencia del notario en la intervención de las pólizas, pero el 2º al decir mientras no se haga constar otra cosa parece admitir la posibilidad de excepciones al principio general del párrafo 1º.

De acuerdo con el citado art. del Cod. de com., bastará con que el notario se asegure de la identidad, capacidad y legitimidad de las firmas de los representantes de las entidades financieras, haciéndolo constar así en la póliza en que intervenga, de acuerdo con lo que prevé el art. 197 bis, 2 del RN., mandato éste de inexcusado cumplimiento.

Tercero.- Se podría decir que el otorgamiento sucesivo posterior por las entidades financieras, en las pólizas, supone la repetición, mejor dicho reiteración unilateral de una declaración de voluntad negocial ya emitida y verdadera, sobre un negocio existente como consecuencia de esa actuación jurídica voluntaria, que supone un reconocimiento ante fedatario público de lo ya actuado, en una nueva forma documental. Este argumento 15.- es de Ramón Bernabé, Notario de Terrassa.

Para terminar, en la misma línea de defensa de nuestros intereses profesionales, me van a permitir una referencia a la PROHIBICION DE SALIDA a las entidades de crédito que determinados Colegios Notariales, entre ellos el de Sevilla, imponen a los Notarios.

Situándome ahora en la postura de quienes sostienen la necesidad de la firma presencial y desde la repetida óptica de defender nuestros intereses corporativos, entiendo yo que EL ACUERDO DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL C.N. DE SEVILLA, DE FECHA 12/12/1993 NO ES APLICABLE A LAS POLIZAS. Aclaremos que este acuerdo hace referencia a la prohibición de que los Notarios salgan a las sedes de las entidades crediticias para la firma de escrituras.

1.- El acuerdo se refiere literalmente a el desplazamiento del Notario a algunas oficinas de Bancos y Cajas de Ahorro, para la autorización de ESCRITURAS de préstamo o crédito Dado que las normas prohibitivas deben interpretarse restrictivamente, atendiendo al tenor del acuerdo, éste se refiera a las escrituras y no a las pólizas.

No cabe utilizar en contra el argumento de que en aquella época los Notarios no autorizábamos pólizas, dado que:

a) Hubo tiempo, desde que empezamos a hacerlo para hacer extensiva la prohibición a las mismas y nunca se hizo.

b) Pero es que además existe una Circular de la Junta Directiva del Colegio de Sevilla, sobre la materia de fecha 25 de agosto de 2.004, momento en que ya los Notarios autorizábamos pólizas. En la misma jamás se hace referencia a las pólizas y sólo se alude a las escrituras, para aclarar determinados supuestos.

2.- Ninguna de las razones que sirvieron de base para prohibir la salida a firmar escrituras en las sedes bancarias, parece de aplicación a las pólizas. Así:

b) Impresión en el consumidor, de la dependencia que el Notario pueda guardar respecto del Banco.

d) Desarrollo de la actividad notarial en lugar y condiciones precarios y de escasa dignidad.

En el sistema que posiblemente utilizarán los Notarios, si finalmente prevalece la tesis de la necesidad de la firma presencial, firma en bloque por los apoderados de las entidades, de las pólizas previamente firmadas por los clientes, difícilmente nos podremos encontrar en alguna de las situaciones descritas.

3.- La prohibición afecta únicamente a las Notarias del Colegio de Sevilla, único que la acordó. Cuando exista un Colegio único en Andalucía, tal y como prescribe la vigente reglamentación, se planteará un curioso problema:

a) Si se aplica a las Notarias que pertenecen al actual Colegio de Granada, la prohibición afectará a quienes nunca adoptaron tal acuerdo.

b) Y si sólo se aplica a las del Colegio de Sevilla, se producirá una palmaria discriminación, que, cuando menos, será inconstitucional.

4.- La prohibición de desplazamiento a los Bancos y Cajas, beneficiará principalmente a los Notarios que son INCUMPLIDORES RECALCITRANTES de las normas y prohibiciones habidas y por haber, ya procedan estas del Colegio, de la DG o del Ministerio. Esos que presumen de dilatar los procedimientos sancionadores en curso hasta que se jubilen.

5.- Prohibir que los Notarios salgamos a firmar pólizas a las Entidades de Crédito, supone crear molestias innecesarias a la Banca y propiciar que ésta solicite de los poderes públicos las reformas que hagan innecesaria nuestra intervención en las mismas.

Por todo ello, en reciente Junta Directiva Informativa del C.N. de Sevilla solicité, junto con algún otro compañero, a mi Junta Directiva lo siguiente:

-o bien dicte una circular en la que asumiendo los anteriores argumentos u otros que estime convenientes, aclare que la prohibición de desplazamiento a los Bancos y Cajas de Ahorro por parte de los Notarios, no afecta a la autorización de pólizas.

- o bien convoque de forma inmediata una Junta General Extraordinaria, en cuyo orden del DIA figure la posibilidad de adoptar un acuerdo derogatorio de tal prohibición en lo relativo a pólizas.

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