DONACIÓN VERSUS CONVENIO REGULADOR.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 da carta de naturaleza a la impugnación del párrafo segundo del artículo 197 bis del Reglamento Notarial, introducido por RD 45/2007, de 19 de enero. En tal precepto, básicamente, se exime de presencia física al representante de la entidad de crédito para que la póliza pueda ser intervenida correctamente.

Las líneas que siguen, tras una lectura más meditada de la sentencia, pretenden abordar el problema de la presencia o no de los representantes de las entidades de crédito para intervenir su firma en las pólizas.

La literalidad de la Sentencia, es cierto, parece excluir, lógicamente a partir de la publicación de la misma, la posibilidad de intervención de la firma de los representantes de las entidades de crédito si no comparecen ante Notario al efecto, aunque sea sin unidad de acto.

Es indudable que, de seguirse la línea abierta por la sentencia, la utilidad de la póliza queda en entredicho, pues si bien es cierto que seguirá siendo un documento notarial, no lo es menos que resta agilidad al tráfico, al menos tal y como se entiende hasta ahora. Esa merma de agilidad conllevará, como no puede ser de otro modo, la crisis del propio vehículo documental, pues si aquellos a quienes interesa la intervención no la ven útil prescindirán de ella. Todo ello, sin perjuicio de que cada vez se entenderá menos la distinción entre póliza y escrituras; y, si bien es verdad que las pólizas se intervienen y las escrituras se autorizan, lo que implica respecto de éstas últimas que el Notario se hace autor de las mismas, a diferencia de lo que sucede con la póliza, donde la intervención lo que hace es convertir un documento privado en documento público (S.Ap. Badajoz posterior a la integración- de 27 de abril de 1999); pues la póliza bancaria existe sin necesidad de intervención; como decimos no se entenderá ni la distinción ni, por ende, el diferente trato arancelario.

La crisis de la póliza se manifestará, como ya han apuntado distintos compañeros, por dos vías: 1) Por un lado, las entidades de crédito aumentarán los límites a partir de los cuales se requiere intervención; 2) Por otro lado, si se siembran dudas sobre la ejecutividad de las pólizas no firmadas por los representantes de entidades de crédito- en presencia del Notario, la intervención notarial deviene inútil. No debe olvidarse que es precisamente la ejecutividad la que propicia que se intervenga la póliza.

Que la no presencia da agilidad al tráfico es algo indudable; nótese que, actualmente, en un producto análogo, la escritura de préstamo hipotecario, práctica bancaria tiende a prescindir de la presencia de sus apoderados habituales, bien recurriendo a la actuación de distintas gestorías con los correspondientes poderes; bien mediante la figura del mandatario verbal; bien mediante el sistema que propicia la plataforma e-notario. Es cierto que, en todo caso, al final, hay un apoderado que comparece ante Notario.

En el funcionamiento de la póliza tal cual se ha venido produciendo hasta la sentencia, sin embargo, se ha prescindido de tal presencia; así, históricamente, en un primer momento como un mero uso mercantil al que alude Fugardo Estivill-, amparado por el artículo 2 del Código de Comercio; en un segundo momento se consagra a nivel normativo en el artículo 33 del Reglamento de Corredores, como consecuencia de la modificación operada en 1997, por RD de 24 de julio.

Sin perjuicio del necesario acatamiento de la Sentencia, debemos plantearnos qué cambia como consecuencia de la misma, en particular, qué implica la supresión del párrafo en cuestión y como interactúa con el resto del Ordenamiento Jurídico, pues no olvidemos que la interpretación de toda norma jurídica debe ser sistemática, conforme al artículo 3 del Código civil. Además, el papel del Tribunal Supremo no va más allá de la de ser una suerte de legislador negativo, al expulsar una norma del Ordenamiento conforma el mismo, pero, por otro lado, no puede ir más allá, existen normas jurídicas de rango legal que no se han visto afectadas, especialmente el artículo 95 del Código de Comercio; sobre el que nos ocuparemos posteriormente; y, si bien es cierto que la jurisprudencia completa el ordenamiento jurídico (arg. art. 1.6. C.c.), no es menos cierto que en la ratio decidendi no tiene más que un valor meramente interpretativo y que debe entenderse sin perjuicio de la existencia de otras normas de rango legal, como se verá.

Como cuestión preliminar, lo que, a mi juicio, es indudable es que la supresión del párrafo en cuestión no conlleva, sin más, la reviviscencia del artículo 33 del Reglamento de Corredores, los argumentos son claros: 1) No ha desaparecido la regulación de la póliza del Reglamento Notarial, sólo ha sido amputada parte de la misma, sin perjuicio de que el resto de regulación sea suficiente para que la póliza funcione; 2) Existe una disposición derogatoria en el Reglamento Notarial de reforma del Reglamento Notarial que, como no podía ser de otro manera, por la propia congruencia procesal, de un lado, y por coherencia interna de la sentencia, de otro, no se ha visto afectada por la Sentencia que nos ocupa.

Sin perjuicio de lo anterior, sin embargo, se nos va a permitir cuestionar los argumentos por los que la Sentencia llega a la conclusión de que no se cumple adecuadamente la función notarial si no se realiza la intervención basándose en la presencia de los apoderados de las entidades de crédito.

El Tribunal Supremo, en relación a si la no presencia vulnera la dación de fe como es configurada por la Ley del Notariado, en sus artículos 1 y 17, afirma: La Sala entiende que se produce tal vulneración, pues, tratándose del otorgamiento, la dación de fe viene determinada por la intervención del Notario, que no se limita constatar la firma y representación de los otorgantes sino que incluye otros aspectos como la oportuna información sobre el contenido del instrumento público y la libre emisión del consentimiento por los otorgantes, siendo indicativo al respecto el artículo 197 quater del propio Reglamento, en el que se señala que la expresión con mi intervención implica, entre otros aspectos, que el contenido del negocio jurídico se realiza de acuerdo con las declaraciones de voluntad de las partes, haber hecho a los otorgantes las reservas y advertencias legales, la conformidad y aprobación del contenido de la póliza. Dación de fe que exige la presencia notarial para su constatación y que no puede sustituirse por una forma de legitimación de las firmas y juicio sobre la suficiencia de los poderes presentados que se establece en el precepto. La invocación del régimen anterior a la integración de los Corredores de Comercio no puede justificar la alteración del régimen de fe pública legalmente establecido y tampoco una mayor agilización del tráfico jurídico que no pueda buscarse prescindiendo, por vía reglamentaria de las garantías que legalmente se establecen al efecto.

A mi juicio, y con el debido respeto, me parece que el Tribunal Supremo no entiende el aspecto dual que la actuación notarial conlleva en la intervención de la póliza. Son dos las partes e intereses enfrentados en la póliza. En efecto, por un lado, se presentan los intereses del consumidor, de la parte no-entidad, en relación a dichos intereses es perfectamente predicable lo que apunta el Tribunal Supremo, no solo desde la perspectiva de la estricta legislación Notarial, tanto acudiendo a la realidad normativa posterior a la Sentencia, como a la anterior a la propia reforma del Reglamento Notarial; sino que cobra también razón de ser, la posición de la Sentencia, tomando la óptica de la propia legislación de consumidores y usuarios.

Frente a la parte débil existe una entidad de crédito que está sumamente informada, tiene un servicio de asesoría jurídica, ha redactado el contenido del contrato que se incorpora a la póliza, es la que aporta la póliza, normalmente, a la Notaría, o, cuando menos, es a quien se le devuelve la póliza intervenida. Además, es la que, a fin de cuentas hace el seguimiento de la póliza desde que, en su caso, se la entrega al cliente para que acuda al Notario que estime conveniente, hasta que abona la operación. ¿Cabe realmente plantearse que la voluntad de la entidad no está debidamente informada?, ¿que su consentimiento no ha sido libremente prestado?, ¿que no está advertida de las consecuencias de su actuación?

La Sentencia del Tribunal Supremo, en ningún caso cuestiona que la actuación notarial en cuanto al juicio de conocimiento de la firma, en cuanto a la dación de fe de que la firma es imputable a una determinada persona apoderado de la entidad- sea menos fiable que la firma presencial, lo que, además, es más difícil de argumentar ante firmas que constan reiteradas en los archivos de la Notaría, a diferencia de lo que sucede respecto de otras que también se legitiman y que no están tan reiteradamente estampadas, las de cualquier cliente/rogante de la actuación notarial.

Por último, en cuanto a las advertencias, el Notario, ante cualquier incidencia que surge en el momento de la firma contacta con la entidad antes de la intervención y de la firma por parte del cliente, a fin de subsanar las mismas, incluso, mediante anexo que a veces se prepara en la Notaría y la entidad ratifica, lo que se refleja en la propia intervención; y lo que demuestra claramente el alto grado de confianza, depositado por las entidades, en el valor de la actuación notarial.

Así las cosas, es de destacar que cuando se ha cuestionado la ejecutividad de la póliza ha sido por falta de presencia, del entonces Corredor, en el momento de la firma por parte de la parte demandada.

La ejecución de la póliza, por definición, será instada por la entidad de crédito, la cual no se opondrá ni aducirá ningún pero a la actuación del Notario que, con arreglo al artículo 95 del Código de Comercio, norma de rango legal, no derogada ni, lógicamente, anulada, se haya asegurado de la identidad y capacidad legal para contratar de las personas en cuyos negocios intervengan, y, en su caso, de la legitimidad de las firmas de los contratantes, lo cual ampara no solo el Código de Comercio.

Por otro lado, aunque en menor medida, como ya han apuntado Fugardo Estivill y Oñate Cuadros, el artículo 197 bis, en su párrafo segundo dispone Mientras no se haga constar otra cosa, se entenderá que la firma ha sido puesta en presencia del notario, en el mismo lugar y en la misma fecha de la intervención. Así las cosas, el Tribunal Supremo, que tan minucioso ha sido a la hora de dictar su fallo eliminando artículos, párrafos e incluso palabras del texto del Reglamento, para lograr el efecto pretendido debería haber eliminado de dicho párrafo que la firma ha sido puesta en presencia del notario y haberlo dejado con la siguiente redacción: Mientras no se haga constar otra cosa, se entenderá que la firma ha sido puesta en el mismo lugar y en la misma fecha de la intervención; así, al desaparecer el a sensu contrario relativo a la posibilidad de firma no presencial respecto de las firmas no presenciales desaparecería tal alternativa. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha obviado tal supresión, lo que sin duda es debido a un error, si sigue coherentemente la ratio decidendi, ello no obstante, los mismos argumentos formales que se aducen contra el Reglamento para justificar la anulación de sus preceptos caben también para exceptuar la posibilidad de firma no presencial en el caso que nos ocupa.

De lo dicho hasta ahora resulta que existen argumentos suficientes para defender la firma no presencial de los representantes de las entidades de crédito; de dichos argumentos, recapitulando, podemos resaltar:

1) El artículo 95 del C.co. y la interpretación que del mismo se ha venido realizando jurisprudencialmente e históricamente.

2) La petición de principio en que incurre la ratio decidendi de la Sentencia que da por sentado de que las posiciones de la entidad de crédito y su contraparte son equivalentes e intercambiables.

3) Al mismo tiempo, aunque técnicamente sea posible en sede de Teoría General del Derecho, al hablar de la retroactividad; no parece muy lógico que se despache ejecución de unas pólizas sin firma presencial las firmadas antes de la reforma- y otras, las intervenidas después de la sentencia, se les prive de tal efecto, pese a concurrir idénticos fallos y pese a estar vigente el artículo 1 LN y 17 LN en tal momento, al margen de la situación en que, para algunos intérpretes, pueden quedar las pólizas firmadas en el interregno abierto desde la entrada en vigor de la modificación reglamentaria hasta la publicación de la sentencia. Y todo ello sobre la base de unos argumentos que, cuando menos, son merecedores de distintas interpretaciones.

Con ser cierto lo anterior, no lo es menos cierto que la situación que se genera tras la sentencia no es deseable y produce un alto grado de inseguridad, pues puede que se cuestione el carácter ejecutivo de la póliza en algún fallo judicial por falta de firma presencial, al tiempo que, lo que no es muy difícil prever, registralmente se impedirá el acceso a aquellas pólizas que puedan tenerlo en el Registro de Bienes Muebles.

En esta tesitura debemos plantearnos qué alternativas caben; ciertamente, las alternativas son pocas, especialmente si se tiene en consideración que la mayoría de entidades es contraria a la firma presencial, por los mayores costes que conlleva para sus apoderados.

Como cuestión preliminar, apuntar que lo que es indudable es que conlleva falsedad documental hacer constar en la intervención, incluso dar a entender que así es en aquellos casos en que se acude a la fórmula con mi intervención, que la firma es presencial cuando realmente no lo ha sido. El Notario que de carta de naturaleza soterradamente a una firma no presencial de parte no-entidad estará incumpliendo claramente el artículo 1 y 17 LN y el 197 bis RN, al tiempo que estará haciendo constar una falsedad documental.

Las soluciones propuestas en los distintos foros con ser bienintencionadas no son concluyentes. Así, tener la póliza abierta sine die a la espera de que el representante comparezca una vez al mes (o con la periodicidad que se estime) no es operativa, además, es bastante atemporal proceder a devolver la póliza transcurrido tal lapso de tiempo porque el representante no haya comparecido antes; sin perjuicio de los problemas que puede suponer al confeccionar el índice.

Sucede lo mismo si es el Notario el que se desplaza a la entidad a recoger la firma del apoderado, además de que es antieconómico y se encarece notablemente la póliza, especialmente en aquellos casos de crédito al consumo de escaso importe, si se le adicionan los 18 euros que conlleva la salida. Todo ello, sin perjuicio de las críticas que merece la prestación de la función en estos casos y fuera del despacho notarial.

La posibilidad de intervención parcial no satisface a nadie, siembra incertidumbre y devalúa el valor de la póliza.

Ante tal panorama, a los Notarios no se nos puede pedir más que lo que podemos ofrecer, lo cual, además, tiene especial transcendencia actualmente, si se tiene en cuenta la literalidad devaluante de nuestra función tal y como se vierte en la sentencia. Por tal motivo, qué se debe hacer, en mi opinión, advertir a la entidad de los posibles sentencias interpretativos que plantea la sentencia; en tal tesitura la entidad debe decidir, como hasta ahora ha sido, si se opta por la firma no presencial, será conveniente que el apoderado de la entidad firme un anexo neutro en el que se le informe de la situación. Si pese a ello nada firma y la entidad manda la póliza a la Notaría con su firma ya estampada, me parece viable la intervención reiterando por escrito la advertencia que se debe haber hecho antes de la firma. Las asesoráis de las entidades leen las intervenciones notariales y muchas veces, a posteriori, sugieren lo que estiman conveniente, en ese caso se hará lo que proceda, incluso, reiterando una firma presencial.

Todo eso debe ir acompañado de la correspondiente labor por parte de nuestros representantes dictando la correspondiente circular y consultando con la Dirección General, a lo que está obligado no solo legalmente, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 344 R.N., sino también moralmente al haber impulsado la reforma donde, lo que está claro, este daño colateral no fue previsto.

Además, sería conveniente la firma de los correspondientes convenios con las Entidades, para que optasen por decantarse por la interpretación tradicional o por aquella a la que parece invitar el nuevo panorama jurisprudencial.

Lo que está claro que no favorece a nadie es una dispersión de prácticas entre los diferentes notarios, al tiempo que rompe una competencia leal en la prestación de la función.

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