COMENTARIO 1.- LA NOTICIA.- Se declara nula por abusiva una cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota en préstamo hipotecario de 9 diciembre 2010, es decir, firmado antes de la Ley 1/2013 que exige el impago de tres mensualidades tanto para admitir la ejecución parcial por impago de algunas cuotas, como para iniciar la reclamación anticipada por la totalidad de la deuda. En la fecha de la firma de la escritura la LEC permitía la inscripción de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota, pese a lo que nosotros ya creíamos que esa cláusula era abusiva[1]. 2.- CREENCIA Y ADVERTENCIA.- Basado en esa creencia y en la obligación que impone a las registradoras y registradores el art. 23 LCGC, en mis certificaciones sobre hipotecas firmadas antes de la vigencia de la Ley 1/2013 y con esa cláusula de vencimiento anticipado pongo advertencia, que viene a decir que el art. 693.2 LEC en su redacción por la dicha Ley 1/2013, exige para que pueda ser declarado el vencimiento anticipado de toda la obligación por el acreedor la falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses. Como la cláusula de vencimiento anticipado dispone que éste se produzca por el incumplimiento de sólo alguna cuota; conforme a la STJUE 14 marzo 2013, dicha cláusula podría ser abusiva y en consecuencia debería ser eliminada del contrato sin posibilidad de integración conforme a la sentencia TJUE 14 junio 2012. Las partes, en especial el acreedor, todavía [cuando se expide la certificación] pueden evitar ese riesgo mediante la modificación de la cláusula. Los acreedores no hacen mucho caso de la advertencia, ni parece que se la comuniquen a sus clientes, pero este auto demuestra que el riesgo existe y que es grave. 3.- DISUASIÓN Y RIESGO DEL ACREEDOR.- El riesgo que incurren los acreedores que no modifican la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota en hipotecas inscritas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, es que la nulidad por abusiva de la misma les cierra la ejecución directa en las hipotecas que adolezcan de ese vicio, teniendo que reclamar su deuda o por el procedimiento ordinario de ejecución o por el declarativo que corresponda. Además las costas de la ejecución directa serán de cuenta del acreedor responsable del sobreseimiento, incluidas las costas de cancelación de la nota marginal de expedición de la certificación de cargas. Esos riesgos, son coherentes con y dejan claro también el carácter disuasorio de la nulidad de una cláusula abusiva, tal como ordena la doctrina del TJUE. Permitir que pese a la presencia de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota en la escritura y en la inscripción deba admitirse el vencimiento anticipado cuando se incumplan tres o más cuotas es un caso de integración del contrato en beneficio del predisponente que está vetado en España como tiene declarado la STJUE de 14 junio 2012 y como dispone el art. 65 TRLGDCU. 4.- LAS TRES MENSUALIDADES.- La falta de pago de tres mensualidades es necesaria no sólo para que el acreedor pueda declarar el vencimiento anticipado sino también para que pueda iniciar la ejecución directa parcial sólo por las cuotas impagadas. Aquí nos viene la duda de si cabrá el vencimiento anticipado por impago de tres cuotas cuando no se haya estipulado e inscrito la cláusula que determina la posibilidad de usar la ejecución directa para el cobro de sólo las cuotas impagadas y no de la totalidad del préstamo. Ya creíamos con la anterior regulación del art. 693 LEC que la inscripción del pacto de reclamación parcial era un requisito para que prosperase la cláusula de vencimiento anticipado por impago y lo seguimos creyendo por las mismas razones.
5.- LA PRUEBA DE LA NEGOCIACIÓN.- El vencimiento anticipado del caso es desproporcionado y no responde a una justa causa, por haberse impagado sólo dos cuotas y no haberse amortizado nada de capital. Sobre eso, nos gustaría matizar que incluso aunque se hubiese impagado tres o más cuotas de capital e intereses la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota presente en la escritura pública e inscripción del préstamo hipotecario anterior a la reforma de 2013 y pese a ella, sigue siendo nula por abusiva y no puede integrarse. Sólo si el deudor presta otra vez su consentimiento a una nueva cláusula de vencimiento anticipado lícita y se inscribe podrá acudirse a esa vía en la ejecución directa, sin que para ello baste la mera afirmación incluso manuscrita del deudor, sino que dicho consentimiento deberá demostrarse que responde a una negociación, siendo la carga de la prueba de la misma del banco[2].
6.- LA CLÁUSULA DE INTERÉS ES ACCESORIA.- También considera el auto que la cláusula de intereses es accesoria y secundaria, o lo que es lo mismo, que no siendo esencial del préstamo no puede dar lugar su sólo incumplimiento al vencimiento anticipado del mismo, que requiere el incumplimiento de obligaciones principales. Es decir, que incluso aunque se dejasen de pagar tres mensualidades o más pero sólo de intereses no se podría declarar el vencimiento anticipado de toda la obligación de devolver el capital, con lo que estamos de acuerdo, sin perjuicio del art. 146 LH que permite la reclamación de los intereses vencidos por medio de la acción real, pero sólo, repetimos, de los intereses y de los intereses vencidos. 7.- INSCRIPCIÓN EN EL RCGC.- También tenemos la duda de si el presente auto declarando la nulidad de las cláusulas por abusivas, en este caso la de intereses moratorios y la de vencimiento anticipado por impago de una cuota, tiene que ser inscrito en el RCGC. Nosotros creemos que sí, siempre que el auto haya ganado firmeza, pudiendo entretanto tomarse anotación preventiva[3]. Estas resoluciones judiciales tienen efecto "ultra partes" no porque lo diga la ley procesal sino por imperativo de la ley sustantiva, en concreto por causa de la nota de la generalidad de la definición legal de las condiciones generales de la contratación (art. 1.1 LCGC). Según tal definición o concepto legal, sólo son condiciones generales las redactadas con la finalidad de su incorporación a "una pluralidad de contratos". Eso hace que la condición general declarada nula sea idéntica para todos los contratos del mismo banco y como idéntica o semejante, nula una vez nula siempre. Ese efecto se abre paso a través de la cosa juzgada material en su aspecto negativo que impedirá nuevas ejecuciones sobre la base de esta cláusula por la misma entidad, y que obligará en las ya iniciadas a que el juez asuma como propia, por el efecto positivo de la cosa juzgada material, la nulidad que ahora se declara. Pero sin la inscripción de la nulidad tales efectos serán más difíciles de conseguir por las personas consumidoras.
RESUMEN ANTECEDENTES DE HECHO El ejecutado interpone incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria por ser abusiva la cláusula del préstamo de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: El incidente de oposición del art. 695 LEC se limita a amparar la denuncia no de cualquier cláusula contractual, sino solo de aquéllas que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible. Es decir, la abusividad debe examinarse en función de su efecto en el caso concreto. SEGUNDO: Respecto de la cláusula de vencimiento anticipado, el art. 693.1 LEC, en su redacción por la Ley 1/2013, condiciona la facultad de instar la ejecución del préstamo hipotecario al impago de al menos tres plazos mensuales, limitándose lógicamente la ejecución a las cantidades adeudadas; y el art. 693.2 admite la facultad de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad de una deuda a plazos ante el impago de al menos tres plazos mensuales, si así se hubiera pactado expresamente. La STS 16-12-09 proclama como doctrina jurisprudencial más reciente la validez de estas cláusulas de vencimiento anticipado, con base en el principio de libertad de pactos del art. 1255 CC, si bien precisando que solo serán de aplicación cuando concurra justa causa, entendiendo por tal la objetivamente manifiesta y verdadera dejación de las obligaciones de carácter esencial, es decir la insolvencia sobrevenida del deudor o claro peligro de que no pueda atender la prestación principal, como sucede cuando el número de cuotas impagadas es tan elevado y reiterado en el tiempo que cabe deducir que el deudor no va a pagar ninguna cuota más, es decir, que nunca va a devolver el préstamo. En el caso de autos no cabe ninguna duda de que instar el vencimiento anticipado del préstamo y exigir al prestatario el pago de todo lo adeudado por capital e intereses resulta una medida absolutamente desproporcionada, injustificada y abusiva. El vencimiento anticipado se ha declarado por el sólo incumplimiento de una obligación del préstamo tan accesoria y secundaria como es el abono de los intereses remuneratorios. La obligación de iniciar la amortización de capital sólo empezó el 1 febrero 2013. Consecuencia de lo expuesto es que nunca debió despacharse ejecución frente a los deudores, y mucho menos por la totalidad del importe prestado, declarándolo anticipadamente vencido. Y como esa cláusula financiera, tal y como se ha aplicado al caso concreto, debe considerarse nula por abusiva, y ha sido la cláusula que ha fundamentado el despacho de ejecución, procede no solo estimar el motivo de impugnación alegado y declarar nula por abusiva esa cláusula financiera, sino además acordar el sobreseimiento del presente procedimiento, imponer las costas a la ejecutante(arts. 561.2 y 394 LEC), y ALZAR los embargos y medidas de garantía en su caso acordadas, reintegrándose a los ejecutados a la situación anterior al despacho de ejecución. Cabe recurso de apelación. [1] Lo decía en mis trabajos La S.T.S. de 16 de diciembre de 2009: abusividad del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario y efectos de la inscripción de las sentencias en el R.C.G.C., en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 168, (2010), pgs. [2] Punto importante: la negociación dentro del contrato por adhesión está sujeta a reglas sociales, básicamente a saber, debe ser beneficiosa para el adherente, el profesional está obligado a comunicarle que la cláusula que recoge la negociación es una condición particular y la carga de la prueba corresponde al predisponente. [3] RCGC: Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
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