SOBRE LA INESCINDIBILIDAD DE LA FUNCIÓN NOTARIAL Y EL CONTROL DE LEGALIDAD. LA FIRMA DE LOS REPRESENTANTES DE ENTIDADES FINANCIERAS EN LA PÓLIZA.
 

Fermín Moreno Ayguadé, Notario de Balaguer (Lleida)

La Sentencia del Tribunal Supremo de veinte de mayo de dos mil ocho, al cuestionar si la dación de fe se ve vulnerada mediante la posibilidad que contempla el párrafo segundo del artículo 197 bis del Reglamento Notarial, establece que sí, pues tratándose del otorgamiento dicha dación viene determinada por la intervención del Notario, que no se limita a constatar la firma y representación sino que incluye otros aspectos como la información sobre el contenido del documento y la libre prestación del consentimiento, de lo que es indicativo el artículo 197 quater al explicar lo que significa la expresión “… Con mi intervención…”. Y continúa diciendo, DACIÓN DE FE que exige la presencia notarial y que no puede sustituirse por una forma de legitimación de firmas y juicio de suficiencia de poderes, al tiempo que señala que la invocación de la norma anterior no puede justificar la alteración del régimen de fe pública, del mismo modo que no puede ser, dice, argumento bastante en contrario, el que se refiere a la mayor agilización del tráfico jurídico, sin con ello se prescinde de las garantías establecidas.

Quiero manifestar mi respeto, sin compartirlos, con los planteamientos doctrinales que pudieran haber mantenido, o seguir manteniendo, la posibilidad de seguir con el sistema anterior, ya sobre la base de una presunta reviviscencia bien del Código de Comercio, bien del Reglamento de Corredores, ya apelando a la costumbre o al uso, o bien invocando el argumento de la necesaria celeridad o agilidad del tráfico mercantil. Si bien estimo que podemos todos mostrarnos de acuerdo en que dicha agilidad no debe nunca mermar otro principio básico que es el de seguridad en el mismo; así como en lo importante que es la función notarial respecto de lo que se ha dado en llamar seguridad jurídica preventiva.

Llama mi atención el hecho de que alguien haya deducido de la Sentencia que se había privado al Notariado del CONTROL DE LEGALIDAD, dando por supuesto que es posible sustraerle algo que muchos consideramos inherente a su propia función.

Me niego a admitirlo, y como yo creo que muchos colegas que no concebimos el desempeño de la función que se nos encomienda como algo separable o escindible del mismo. Y menos aún la sociedad a la que servimos, que si nos reconoce como institución es porque lo ejercemos.  Como he tenido ocasión de oír, si hubiese habido un solo instante en el que hemos sido privados del mismo habríamos dejado de ser Notarios.

Lo que pretendo poner de manifiesto es que un aspecto de la Sentencia del que si se deducía directamente una valoración clara de la actuación notarial y un reforzamiento igualmente claro, a mi juicio, de nuestro modo de actuar, no ha sido objeto de la misma atención. En efecto, siendo la cuestión de la firma presencial capital, a mi juicio, seguimos a día de hoy sin pronunciamiento alguno que establezca los criterios conducentes a la consecución de un fin que, dada la función que tenemos encomendada, no es pequeño: dotar de uniformidad, sin perjuicio de la libertad de cada Notario, a la práctica documental.

Quiero también añadir que no creo que al Notario lector de la Sentencia deban pasarle desapercibidos los argumentos que utiliza el Tribunal para llegar a su conclusión. No estimo necesario, ni es el objeto de estas líneas, profundizar mas en ello, porque en cualquier caso lo claro necesita poca interpretación.

Si he decir que, aún con la norma anterior a la Sentencia, preocupó a la Corporación el tema de la firma no presencial; en este sentido puede verse la Circular del Colegio de Cataluña número 2000/000104 de 26 de octubre de 2.000 en cuyo apartado cuarto, y bajo el epígrafe “El principio de inmediación del Notario” se lee: “…La interpretación del alcance de esta flexibilización excepcional del principio de inmediación del fedatario no es uniforme. Sin embargo, con el Reglamento de Corredores vigente, la intervención del Fedatario en el otorgamiento por cualquiera de las partes de una póliza no puede confundirse ni asimilarse a una legitimación de la firma del otorgante. Lo que quiere decir que el otorgamiento de las pólizas por los representantes de las entidades financieras debe producirse, si no necesariamente a su presencia, si “bajo control del Notario” y “dentro del territorio en el que reglamentariamente puede actuar como tal”. …”.  Me pregunto cual ha sido, y cual sigue siendo, el grado de cumplimiento de dicha previsión.

Existen razones para pensar, lo planteo como hipótesis, que a día de hoy con lo que nos encontramos es con diferentes modos de actuar en la práctica notarial y ello, si se admite que puedan no comparecer y no sea necesario reflejarlo explícitamente, con el  mismo resultado formal.

Con la perspectiva que da el tiempo transcurrido se aprecia, a día de hoy, el problema en toda su gravedad, pues a nadie escapan las consecuencias, “ad intra”, desde el punto de vista de la competencia entre Notarios, y ,“ad extra”, lo que sin duda es mas importante, en cuanto a la imagen que el Notariado proyecta.

Por tanto creo que la cuestión que debe ser resuelta, como ya he apuntado, es la siguiente. Si aquellos compañeros que entiendan, si los hay, que pueden seguir interviniendo pólizas sin que la firma de los representantes de la entidad financiera haya sido puesta a presencia suya, sobre la base de argumentos tales como los antes traídos a colación, deben explicitar en la diligencia de intervención que no han comparecido,  y asumir, por tanto, la defensa de su posición con todas las consecuencias. Ya valorarían las entidades si prefieren esa opción o la de comparecer personalmente.

Parecería lógico que así fuese para evitar el efecto perverso que pudiera tener la eventual aplicación del párrafo tercero del artículo 197 bis, si se puede entender vigente después de la Sentencia del Tribunal Supremo, según el cual : “…Mientras no se haga constar otra cosa, se entenderá que la firma ha sido puesta en presencia del Notario…”.  Creo que este párrafo interpretado en su contexto y en el estado normativo anterior a la Sentencia, pudiera haber tenido por finalidad la de “sancionar” el incumplimiento de la exigencia de que si los representantes de entidades financieras no comparecían personalmente debía hacerse constar así, dado lo excepcional del supuesto. De no haber comparecido y no haber quedado constancia del tal circunstancia, tal y como expresamente exigía el inciso anterior, hoy declarado nulo, podía darse una situación próxima a la falsedad, entendida en sentido amplio y no técnico-jurídico. No creo que estuviese en la mente de su redactor que sirviese, en un estado de cosas como el actual, para dar cobertura, a situaciones en las que no habiendo comparecido, no se ha hecho constar.

Parece asimismo conveniente explicitar, para evitar también cualquier duda, que si comparecen (que es lo que entiendo que se deduce de la Sentencia, y de su recta toma en consideración, que deben hacer) se diga expresamente que lo han hecho.

Lo que no lo parece propio, a mi juicio, es que no lo hagan y no se diga nada.

No hace falta explicar las consecuencias perturbadoras que podría tener que en cuanto a un elemento como éste, que como ha dicho el Tribunal Supremo, afecta a la DACIÓN DE FE, que las entidades financieras apreciasen esa diversidad en el modo de actuar pero con el mismo resultado formal. Quiero terminar diciendo, a propósito de lo ante señalado en cuanto a que si las diligencias de intervención se redactan con la debida claridad ya valorarían las entidades  financieras si prefieren esa opción o la de comparecer personalmente, que he tenido conocimiento de determinadas circulares de algunas de ellas en las que se compele a sus apoderados a comparecer personalmente ante el Notario. Vuelvo a decir que la aclaración parece imprescindible pues podría causar, cuando menos, perplejidad, que se apreciase mas rigor en las entidades financieras que en la Corporación Notarial. Ello me lleva, ya para terminar, a las siguientes reflexiones:

- No se debe olvidar que, si no habiéndose producido esa comparecencia se planteasen después problemas en el procedimiento ejecutivo, alegada tal circunstancia, serían las propias entidades las que intentarían hacer responsable al Notario que no les hizo comparecer. Puede tomarse en este sentido, a modo de ejemplo, en cuenta otro titular de prensa aparecido estos días, según el cual “Los Bancos culpan a los Notarios del desconocimiento de la claúsula suelo –tipo mínimo en caso de hipotecas a tipo variable- por los hipotecados”. Hago un “excursus” para decir que hace ya algún tiempo que la Organización de Consumidores y Usuarios viene publicando informes sobre la falta de conocimiento, en tasa porcentual elevadísima de tales tipos mínimos por los obligados frente a entidades crediticias y  ello en contratos notarialmente autorizados. Personalmente me he sentido insultado y tengo que decir que me ha sorprendido que tales afirmaciones no hayan sido objeto de respuesta por parte de nuestra representación institucional.

- Pienso además que el momento es especialmente propicio, atendida la, por desgracia, mala situación económica, porque sin duda las propias entidades han percibido, en un momento de elevadísima morosidad, cuál es el sentido de la intervención notarial, nada menos que la formación de un título ejecutivo de valor privilegiado y porque el menor número de pólizas, por la intensa restricción del crédito, hace que decaiga el argumento de la inconveniencia práctica de tal exigencia, alegando motivos como el que se refiere a la celeridad en el tráfico mercantil (que no debe confundirse, si se me permite la licencia, con la celeridad en la sala de espera).

    Quiero terminar diciendo que en ningún caso ha sido mi intención valorar la actuación que eventualmente pudieran estar llevando a cabo algunos compañeros, pues respondería sin duda a un estudio previo de la cuestión que he planteado, aunque con respuesta distinta a la mía.

    Fermín Moreno Ayguadé. Notario. 

    Balaguer, diecisiete de febrero de dos mil diez.

  desde el 25 de febrero de 2010.