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NOVEDADES DE LA LEY 1/2013 DE PROTECCION DEUDORES HIPOTECARIOS EN EL CONTENIDO DE LAS ESCRITURAS DE PRESTAMO HIPOTECARIO. TASACION. EXPRESION MANUSCRITA
La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios (en vigor desde el 15-mayo-2013), añade una serie de novedades en cuanto al contenido de las escrituras de préstamos hipotecarios, sean o no préstamos hipotecarios con consumidores. Así: - Si se hipoteca una vivienda, deberá hacerse constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. (art. 21.3 LH). En cada caso habrá que estar a la titularidad de la vivienda que se hipoteque: de ser varios los propietarios de la vivienda que se hipoteca o derechos (prestatarios o hipotecantes no deudores, usufructuarios, nudos propietarios) habrá que especificar si es la vivienda habitual de todos o de alguno de ellos. - Si el préstamo o crédito tiene por finalidad adquirir la vivienda habitual del prestatario, los intereses de demora no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago, no pudiéndose además en ningún caso capitalizarse dichos intereses de demora (art. 114, pfº 3º LH). Es una disposición que afecta al contrato de préstamo, que ha de tener por finalidad la adquisición de la vivienda habitual, pero que NO afecta necesariamente a la garantía accesoria de la hipoteca y a la fijación de la responsabilidad máxima a reseñar en la escritura por intereses de demora, que sigue teniendo el límite de cinco años de intereses, entre ordinarios y de demora (art. 114.pfo 2º). Se puede constituir un préstamo que inicialmente no le afecte la limitación de intereses de demora (préstamo a promotor de un edificio) y que posteriormente si le afecte (subrogación por parte del comprador de la vivienda para destinarla a vivienda habitual); y al contrario, se puede constituir un préstamo que inicialmente si le afecte la limitación de intereses de demora (préstamo a adquirente de vivienda habitual) y que posteriormente no le afecte (subrogación por parte del comprador que no va a destinar la vivienda a ser la habitual). Por ello, al tiempo de ejercitar la acción hipotecaria, habrá que determinar, si la cantidad de responsabilidad máxima señalada en la escritura por intereses de demora, supera o no el limite legal a reclamar por este concepto (art. 129.2 c) LH), teniendo en cuenta el interés legal del dinero en el momento de entrar en mora -x3- y, que sea la vivienda habitual y el préstamo fue destinado a su adquisición; si lo supera, quedara reducida la responsabilidad por intereses de demora a dicha cantidad máxima y, si no lo supera, se tendrá en cuenta la cantidad reseñada en la escritura de constitución. - Si se pacta el procedimiento de ejecución judicial directo, además de que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones (682 lec), se requiere que: ------ Se haga constar por el Notario en la escritura que, para el caso de reclamación parcial de la deuda, lo dispuesto en el capitulo V del Título IV, Libro III de la LEC (De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados) será aplicable sólo en el caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. La posibilidad de dar por vencido anticipadamente el préstamo y reclamar la totalidad de la deuda mediante la acción hipotecaria, depende de que se pacte en el contrato y, de que el impago lo sea al menos de esas tres mensualidades. ------ Si se trata de vivienda habitual, las costas exigibles al deudor no podrán superar el 5% de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva (art.575.1.bis LEC). En realidad no afecta a la responsabilidad por costas, pues ni se sabe si al momento de la ejecución, la vivienda es la habitual ni tampoco el importe de la posible cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva - Si se pacta el procedimiento de venta extrajudicial, además de que, en la misma escritura, conste un domicilio (el mismo que para el judicial) para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones (234.1 RH): ------ Hay que hacer constar en la escritura, que la acción hipotecaria podrá ejercitarse mediante la venta extrajudicial sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada. Será en el requerimiento para la ejecución cuando se califique la causa de vencimiento alegada, que ha de ser uno de los supuestos citados: impago del capital o de los intereses. Si la causa alegada es distinta aunque se hubiese pactado en la escritura-, será la ley la que opere, impidiendo el ejercicio de la acción hipotecaria mediante la venta extrajudicial. Además, dado que el art. 129.2.h) de la LH declara el carácter supletorio de la LEC, debemos entender aplicable a la venta extrajudicial lo anteriormente reseñado para el procedimiento judicial directo sobre reclamación parcial o total de la deuda por el impago de al menos tres mensualidades. . ------ deberá señalarse expresamente en este apartado el carácter, habitual o no, que se pretenda atribuir a la vivienda que se hipoteque; y Parece que si tal atribución figura en otro apartado de la escritura de forma clara y genérica para todo el contenido de la misma, es también suficiente para que se pueda ejercitar la acción hipotecaria mediante la venta extrajudicial. - Para ambos procedimientos (judicial y extrajudicial): ------ el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, que deberá ser el mismo en ambos procedimientos y, no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1.981, de 25 de Marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (art. 129 LH) Requisito de la escritura es que se fije el precio en que los interesados tasen el bien hipotecado, igual para ambos procedimientos. En cuanto a que dicho precio no pueda ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1.981, de 25 de Marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, el legislador, como veremos, debería haber aclarado con mayor precisión este punto, determinando claramente si esa tasación se debe realizar al tiempo de formalizar la escritura de hipoteca (aportando la tasación); al tiempo de ejercitar la acción hipotecaria; o indistintamente en cualquiera de esos momentos a elección de las partes del contrato. A nuestro juicio, al tiempo del ejercicio de la acción hipotecaria es el momento más lógico, porque es cuando la finca va a salir a subasta al mercado, jugando las posibles oscilaciones de precio del mercado, a favor o en contra, pero de igual forma, para ambas partes. El hecho de que tanto la LH como la LEC se remitan a tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1.981, de 25 de Marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, no implica que se trate de un préstamo respecto de los que se pueda emitir títulos, pues esta normativa = (Ley 2/1.981, de 25 de Marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y su Reglamento (RD 716/2009))= requiere además de la citada tasación, otros requisitos: - Ser PRIMERA hipoteca sobre el pleno dominio, -Que no exceda el crédito del 60% del valor de tasación (80% en caso de construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda); -Que no supere los 30 años el plazo de amortización. -Que si la tasación se hubiese practicado antes del otorgamiento de la escritura (admite que sea después), hay que consignar la valoración en la escritura; y el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración (art. 8 del reglamento). Por ello entendemos, que la remisión que hace hoy la LH y la LEC a la Ley del mercado de valores ha de referirse al CÓMO HAY que realizar la tasación; esto es, que se efectué por una entidad cualificada e independiente; con el informe y certificado en el que se podrá sintetizar el mismo, firmado por Arquitecto, Aparejador, Ingeniero o Ingeniero técnico (según el objeto de tasación), sin necesidad de visado; y con plazo de vigencia de seis meses desde la fecha de la firma (art.8.3 del Reglamento Mercado Hipotecario aprobado por RD 716/2009 y art. 62.4 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras). En cuanto al momento en el que hay que comprobar, si el valor en que los interesados han tasado la finca para que sirva de tipo en la subasta es o no es inferior al 75% de la tasación realizada conforme al Mercado hipotecario, el nuevo artículo 129 LH y 682 LEC parece que se refiere al momento del ejercicio de la acción hipotecaria, pues lo establece como un requisito y formalidad para poder iniciar la ejecución, no como un requisito de la escritura de préstamo: Art. 129.2 LH: la venta extrajudicial se realizará ante Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades siguientes:
. Art.682.2 LEC: 2 cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente Capítulo se aplicarán siempre que
.se cumplan los requisitos siguientes
.. Así parece confirmarlo además: -La disposición transitoria 5ª de la Ley 1/2013, pues el valor de subasta consignado no puede ser inferior al 75% del valor de tasación citado, aunque se trate de hipotecas constituidas en escrituras de fecha anterior a la Ley 1/2013 en las que, en muchas ocasiones, no se incorporaba certificado de tasación o no se realizaba conforme a la Ley de Mercado hipotecario. Y - La propia remisión a la Ley 2/1981 del Mercado hipotecario, que como hemos visto admite la tasación antes o después de la escritura de constitución de la hipoteca. En conclusión, salvo mejor criterio o al menos hasta que la DGRN se pronuncie sobre el tema, entendemos, que: - Si se aporta la tasación al tiempo de la escritura de constitución, se incorporará y quedara acreditada la validez del tipo de subasta pactado, si no es inferior al 75% de dicha tasación (para el ejercicio de la acción hipotecaria) o, al 100% (si se quiere además emitir títulos) O - Si al tiempo de otorgamiento de la escritura, no ha sido tasada o no se aporta la tasación (frecuente en las novaciones con o sin ampliación de capital y en las 2ª hipotecas, en las que no se hace nueva tasación), el tipo de subasta consignado por las partes servirá para el ejercicio de la acción hipotecaria, siempre que al requerimiento de venta extrajudicial o demanda de ejecución judicial directa se acompañe la citada tasación con la que se acredite que el valor de subasta consignado en la escritura no es inferior al 75% del valor de tasación; en caso contrario no se podrá ejercitar la acción hipotecaria. La tasación que se aporte entendemos- deberá estar vigente al tiempo del ejercicio de la acción hipotecaria, de todo lo cual es conveniente que el notario advierta en la escritura. - Expresión manuscrita.- La Ley 1/2013, en su art. 6, establece que los contratos de préstamo que se suscriban con un prestatario, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir, en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
Se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato. Esa expresión manuscrita, podrá figurar en la propia matriz, junto a la firma del cliente, o bien, teniendo en cuenta la extensión del texto que ahora veremos, entendemos que podrá figurar en un documento unido a la matriz. El Banco de España ha venido ha determinar el contenido de dicha expresión manuscrita en el anexo IX de la guía de acceso al préstamo hipotecario (julio/2013, http://www.bde.es), en los siguientes términos: Cláusulas suelo/techo: Soy conocedor de que mi préstamo hipotecario establece limitaciones (cláusula suelo y techo) a la variabilidad del tipo de interés y, he sido advertido por la entidad prestamista y por el notario actuante, cada uno dentro de su ámbito de actuación, de los posibles riesgos del contrato y, en particular, de que el tipo de interés de mi préstamo, a pesar de ser variable, nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés de referencia por debajo del ***%. Instrumento cobertura: Soy conocedor de que mi préstamo hipotecario lleva asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés [***indicar cuál] y, he sido advertido por la entidad prestamista y por el notario actuante, cada uno dentro de su ámbito de actuación, de los posibles riesgos del contrato y, en particular, de que las eventuales liquidaciones periódicas asociadas al instrumento de cobertura del préstamo pueden ser negativas Préstamos en divisas: Soy conocedor de que mi préstamo hipotecario está concedido en la/s siguiente/s divisa/s [**indicar cuál/es] y, he sido advertido por la entidad prestamista y por el notario actuante, cada uno dentro de su ámbito de actuación, de los posibles riesgos del contrato y, en particular, de que mi préstamo no se expresa en euros y, por lo tanto, el importe en euros que necesitaré para pagar cada cuota variará en función del tipo de cambio de [***moneda del préstamo/euro] Del texto de la Ley y, del contenido de la expresión manuscrita del Banco de España, en principio parece que podemos sacar dos conclusiones: - no es aplicable a los supuesto en los que sólo se pacte cláusula techo, pues no hay límite de variabilidad a la baja, Y - el diferencial, que se suele añadir al tipo de interés de referencia, no es una limitación (mínimo o suelo) a la variabilidad del tipo de interés, sino que este se refiere, como dice el Banco de España, al tipo de interés de referencia (Euribor, IRPH, etc.) Es curioso, que una de las cláusulas, la que más, que la Sentencia del TS de 9-mayo-2013 declara nula por falta de transparencia, (
. aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al ***%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales del diferencial determinará el "tipo de interés vigente" en el "período de interés"), ahora es la que mejor define la cláusula suelo. La obligación de esta expresión manuscrita, parece traer causa de la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación, que en su art. 7.b) establece que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales incomprensibles, salvo que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente. En cuanto al contenido de la expresión manuscrita impuesta por el Banco de España, parece excesiva, pues una cosa es expresar por escrito con una o dos palabras la conformidad a un contrato o una cláusula concreta y otra, que en un documento público autorizado por notario, se someta a una de las partes a un examen público de ortografía y caligrafía que puede llegar a atentar incluso al el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del propio consumidor (art. 18.1 CE), con las dificultades que nos encontramos en muchas ocasiones con personas que escriben con dificultad, o que no quieren o no pueden o no saben hacerlo, o que no entienden bien el idioma (extranjeros), que hará necesario la intervención de testigos o de intérpretes. En definitiva, copiar unas frases dadas por el Banco de España, no supone comprensión alguna. La compresión debe llegar por las explicaciones que debe de dar el Notario autorizante, no sólo respecto a estos supuestos de cláusulas suelo/techo, instrumentos de cobertura o préstamos en divisas, si no otros que pueden encerrar aún mayor dificultad: alcance de la responsabilidad hipotecaria, diferencias entre los de los tipo de referencia; verdadero significado del diferencial, fórmula algebraica de cálculo de intereses, obligaciones asumidas, etc... Hay que tener en cuenta, que si un prestatario se niega a realizar la expresión manuscrita por entender por ejemplo que atenta a su derecho al honor e intimidad- el notario NO puede negar la autorización de la escritura, por no establecer la Ley esa consecuencia, según tiene declarado el Tribunal Supremo (st 20 de Mayo 2.008), aunque si deberá dejar constancia del motivo de la ausencia. En cuanto a si los Registradores de la Propiedad pueden calificar, como defecto, la constancia o no de dicha expresión manuscrita, entendemos que no entra dentro de la calificación, pues la Ley no lo exige como requisito de inscripción de la acción hipotecaria; se trata de una obligación notarial, cuya ausencia, podrá dar lugar -dependiendo del motivo- a la correspondiente responsabilidad civil y disciplinaria del notario, pero que no afecta a la validez del contrato, ni a la inscripción de la hipoteca, ni tan siquiera afecta a la validez de la cláusula en cuestión, pues ésta solamente podrá no quedar incorporada al contrato mediante una declaración judicial de no incorporación a instancia del adherente, de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual (art. 9 ley 7/1998 sobre CGC). OMISIÓN O DEFECTO EN LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS PARA LA EJECUCIÓN JUDICIAL DIRECTA O VENTA EXTR Hay que recordar por último el criterio mantenido por la DGRN desde 1911: La acción hipotecaria del procedimiento judicial directo o extrajudicial tiene carácter potestativo, por lo que la omisión o el posible defecto en cuanto a los requisitos a consignar en la escritura e inscripción (domicilio, tasación, etc) producirá el efecto de que no puedan utilizarse dichos procedimientos, pero no puede motivar, por no existir precepto alguno que lo ordene, la ineficacia de la hipoteca, ni ser obstáculo para la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad, máxime cuando pueda acudirse al juicio ejecutivo ordinario para su realización ( DGRN resoluciones 11-02-1911, 7-2-2001 y 9-7-2011). ================================================ José Ignacio Suárez Pinilla. Notario de Armilla. Julio 2013
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