MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 1/2013, de 14 de mayo

En inscripciones de hipotecas y documentos judiciales relativos a hipotecas, en general, cuando hablamos de préstamos incluimos a los créditos que actúan como prestamos, excluidas las cuentas corrientes de crédito tipo comercial.

HIPOTECA

1.-Modificaciones que afectan a todo tipo de hipotecas y cualquiera que sea la finca hipotecada y que tienen que constar en la escritura, y que tienen que constar en la escritura si se desea utilizar los procedimientos de ejecución directa y de venta extrajudicial.

1.1  .- El pacto de ejecución extrajudicial tiene que constar en cláusula independiente y solo se puede pactar cuando la obligación esté inicialmente determinada. Art. 129.2 de la LH.

1.2  .- El pacto de vencimiento anticipado por impago necesita tres impagos mensuales o equivalente. Art. 693.1 y 2 de la LEC.

Los dos pactos son inscribibles pero siempre que se sujeten a lo establecido en la ley.

En ambos casos se trata de disposiciones de tipo procesal. En principio las normas procesales son indisponibles a los particulares, por lo que son indiferentes los pactos que se establezcan.

Pero en estos dos casos la ley admite un margen para el pacto. Tanto el vencimiento anticipado del total como la ejecución extrajudicial no proceden si no hay pacto, y este pacto debe constar en la inscripción. Pero si hay pacto tiene que sujetarse a los parámetros legales para producir efecto. En ambos casos inscribir un pacto, sin el cual no cabria vencimiento anticipado o ejecución extrajudicial, pero que no se ajusta a lo legal, solo daría lugar a confusión. Por eso lo procedente es suspender el pacto y que lo subsanen o, si el acreedor esta de acuerdo, inscribir el resto sin ese pacto.

2.- Modificaciones que afectan a todo tipo de préstamos otorgados por entidades de crédito sujetos al ámbito de la Ley de MH tanto si es vivienda como si no.

2.1.- La tasación para subasta no puede ser inferior al 75 % de la tasación pericial que en esos préstamos debe realizar obligatoriamente una sociedad de tasación. Art. 682.2.2ª.

Consecuencias practicas cuando se aplique este precepto:

-          hay que incorporar a la escritura la tasación pericial para comprobar el porcentaje

-          la tasación pericial tiene una validez de seis meses que debemos comprobar atendiendo a la fecha dela escritura

-          en los casos de novación o modificación sin ampliación de préstamo no parece que deba exigirse a menos que se modifique la tasación

-          en los casos de ampliación debería exigirse aunque se mantenga la tasación inicial pues es nueva hipoteca y la tasación de esta nueva hipoteca exige la previa pericial; no obstante hay un acuerdo con las entidades financieros de que si no se modifica la tasación admitimos que nos presenten la antigua tasación para comprobar que respecto a ella se cumple el porcentaje; incluso en la practica, si la ampliación es muy pequeña en relación al total (novación con ampliación cuyo único objeto es pagar los gastos de la novación), y no se varia la tasación para subasta, parece prudente no pedir nada.

Literalmente la dicción legal del precepto podría interpretarse en el sentido de que para constituir hipoteca y poder utilizar el procedimiento judicial sumario es necesario siempre realizar una tasación conforme la de la ley del MH. Sin embargo la existencia de hipotecas en garantía de préstamos, créditos u otras obligaciones que están fuera del ámbito de la ley del MH, y el espíritu de la propia ley no parecen avalar esta interpretación. En este sentido el anteproyecto de modificación de la LEC habla de la tasación pericial en su caso, lo que parece admitir casos en que no es necesaria esa tasación y que no obstante podrán señalar el valor para subasta y utilizar el procedimiento de ejecución.

3.- Modificaciones que solo afectan a hipotecas sobre viviendas

3.1.- La escritura tiene que contener dos expresiones: si la vivienda es o no habitual y si el préstamo o crédito se destina a financiar la adquisición de la propia vivienda hipotecada. Artículos 21 y 114 de la LH

Aunque la ley solo exige de modo expreso que en la escritura conste si es vivienda habitual o no, como por otra parte se establecen una serie de exigencias que el registrador solo puede comprobar sabiendo si el préstamo se destina o no a financiar la adquisición, resulta necesario que en la escritura conste el destino del préstamo.

 De aquí pueden resultar varias situaciones.

3.1.1.- Hipoteca sobre vivienda sea o no habitual.

En cualquier caso en que lo hipotecado sea una vivienda, de persona física, sea o no habitual, se aplica el art. 6 de la ley 1/2013:

-          si el contrato tiene interés variable con cláusulas suelo o techo y limitaciones a la baja inferiores a la variación al alta, o si lleva asociado la contratación de un swap, o si es en divisas, es necesaria la manifestación manuscrita del deudor.

-          también se exige esta manifestación aunque no sea vivienda si se trata de hipoteca sobre derechos de propiedad de edificios construidos o por construir siempre que el destino del préstamo sea adquirir o conservar esos derechos.

3.1.2.- Hipoteca sobre vivienda habitual

Prácticamente desde el punto de vista de la inscripción no hay modificaciones pues casi todas ellas afectan al proceso de ejecución. Sin embargo hay dos limitaciones en estos casos que afectan a la cuantía de la reclamación pero que no afectan a la inscripción.

Una general en caso de vivienda habitual, la del articulo 575, 1 bis de la LEC. Las costas no pueden exceder del 5% de la cantidad reclamada. Otra especial cuando además el ejecutado esté dentro del umbral de exclusión den RDL 6/2012, articulo 4, el interés de demora será el resultado de sumar al remuneratorio un 2% del principal reclamado.

Sin embargo creemos que se trata de temas de ejecución procesal que no afectan para nada a la calificación. En ambos casos la hipoteca actúa como hipoteca de seguridad. Las costas nacen en el proceso, y es el juez el que, con una serie de normas, fija su cuantía. La determinación del 5% es una mas de las normas que tendrá que tener en cuenta el juez para fijar las costas, pero no es una limitación hipotecaria. Lo mismo sucede en este caso con la demora. Por otro lado no se sabe ahora si en su día esas limitaciones serán efectivas o no, pues dependen en un caso de que en el momento de la ejecución se trate de vivienda habitual y en otro de que el ejecutado en su día esté incluido en el umbral de exclusión. Lo prudente por lo tanto es consignar ahora las limitaciones máximas hipotecaria que se establezcan por estos conceptos, sin perjuicio de que el juez señale en su momento el importe de la reclamación por cada uno de ellos.

3.1.3.- Hipoteca sobre vivienda habitual y además el préstamo se destina a financiar su adquisición

El articulo 114 párrafo tercero de la LH dice que el interés de demora en estos casos no puede superar tres veces el legal; que solo se aplica sobre el capital pendiente de pago; y que no puede ser capitalizado, salvo la excepción allí prevista. Creemos que hay que actuar de modo diferente según se trate del límite cuantitativo de interés, que en nuestra opinión no afecta a la inscripción, o de las prohibiciones de capitalización o devengo solo sobre el capital, que sí afectan a la inscripción.

A diferencia de lo que sucede con la vivienda habitual, circunstancia que, desde el punto de vista de las consecuencias, depende a veces de si sigue siéndolo o no en el momento de la ejecución, el destino del préstamo se fija en el momento de constitución, y es ese momento el que determina si se aplican las consecuencias legales que lleva consigo. Por lo tanto es en ese momento cuando hay que calificar y aplicar esas consecuencias legales.

Conviene resaltar la diferencia entre el párrafo segundo del articulo 114, “en ningún caso podrá pactarse”, lo que nos obliga a denegar el pacto contrario, y este párrafo tercero que determina legalmente como se devenga la demora. Creemos que hay que distinguir el limite cuantitativo (triplo del interés legal) de los limites esenciales (no capitalización y base de devengo).

La no capitalización y el devengo sobre el capital pendiente exclusivamente son normas aplicables en todo caso, afectan a la esencia de la mora, nos están diciendo que es y como se desenvuelve la mora en estos casos, y por tanto un pacto que no respete estos limites es un pacto contra ley y da lugar a que no haya mora alguna, con limites o sin limites, induce a confusión y debe suspenderse. Si simplemente se pacta un interés de demora sin decir nada mas se inscribirá la cláusula pues es la ley directamente la que determina que la mora no se capitaliza y que solo se devenga sobre el capital pendiente. Pero si se pacta expresamente que se devengará la mora sobre toda obligación pendiente o que los intereses moratorios serán capitalizados entonces lo que procede es suspender la cláusula para que la subsanen o consientan en que se inscriba sin pacto de demora y sin garantía hipotecaria sobre la mora.

Sin embargo en nuestra opinión no sucede lo mismo con el límite cuantitativo. No es una definición esencial sobre la mora sino sobre sus límites, y no es un límite de responsabilidad hipotecaria, sino un límite sobre el propio crédito, un límite aplicable al tipo pactado y cuyo alcance real solo se conocerá el día en que efectivamente se devengue la mora (es curioso precisar que se limita el tipo pero no el numero de anualidades garantizables, y el criterio de la DGRN es que el límite de anualidades de intereses remuneratorios no alcanza a los moratorios). Caben varias posibilidades:

-          se pacta un tipo, que puede ser inferior o superior al límite vigente en el momento del otorgamiento o en el momento de la inscripción, pero se advierte en la escritura que en su caso se aplicará la limitación legal, en este caso la cláusula debe inscribirse tal como está.

-          se pacta un tipo, que puede ser inferior o superior al límite vigente en el momento del otorgamiento o en el momento de la inscripción, sin aludir a la limitación legal.

En este último caso cabe o bien inscribir, sin que eso impida que llegado el momento el juzgado, en la reclamación, y el registrador al inscribir en base al 132, examinen si las cantidades reclamadas por mora exceden el límite legal y actúen en consecuencia, o bien suspender la cláusula.

Este límite, el triplo del interés legal, y por tanto si lo pactado se adecúa o no al mismo, solo se conocerá efectivamente cuando se devengue la mora pues el tipo legal que determina el limite aplicable será el vigente en el momento de devengo, no el actual. En la mayoría de los casos tampoco sabemos ahora cual es el tipo concreto de mora pactada que se aplicará en su día cuando se devengue la mora, pues suele ser un diferencial sobre un remuneratorio sujeto a variación. En una palabra ahora es imposible saber si llegado el momento el tipo pactado excederá o no el límite legal.

Este límite legal actuará en cualquier caso y cualquiera que sea el tipo pactado e inscrito, porque es una norma dirigida al juez para que modere la reclamación. No es una norma que limite la cantidad que por este concepto se puede garantizar con hipoteca, es una norma que limita la cuantía del interés en si mismo con independencia de si está o no cubierto con la garantía hipotecaria. Cuando se presente la reclamación, con independencia de la garantía hipotecaria inscrita, el juez tiene que examinar, y el deudor puede oponerse, si efectivamente la mora reclamada es procedente. El juez pues limitará la reclamación por mora, y después de eso entrara en vigor el límite hipotecario que este establecido. La limitación de cinco o tres años en la garantía hipotecaria por intereses remuneratorios no impide que en la reclamación se pidan más anualidades, pero cualquiera que sea el importe reclamado la hipoteca solo garantizara estos tres o cinco años. Una cosa son los límites del crédito y otros los de la responsabilidad hipotecaria.

Lo que es absolutamente intrascendente es que el tipo de mora pactado sea inferior o superior al triplo del legal actual. El legal ahora es el 4 por tanto el limite actual es el 12. Tan absurdo es inscribir porque se pacta el 9 como denegar porque se pacta el 14. Si llegado el momento de devengo el legal es el 2 el límite por tanto será el 6, así que lo inscrito, el 9, no servirá para nada y habrá que aplicar el limite legal. Por el contrario si se pacta ahora el 14 puede suceder que en el momento del devengo el legal sea el 5 y el límite el 15, así que habríamos denegado un pacto, el 14, que en el momento de ejecutarse sería legal.

Por lo tanto hay dos soluciones o inscribir siempre como viene considerando que es un límite legal que afecta a la cantidad a reclamar y no es un límite hipotecario, o denegar siempre salvo que incluya una referencia expresa al límite legal aplicable en el momento del devengo. Nos inclinamos por la primera solución. En el momento de la ejecución es el juez el que restringirá la reclamación al límite legal y sobre ese importe fijado judicialmente actuara después el límite hipotecario que podrá ser menor o mayor.

DOCUMENTOS JUDICIALES

En el régimen anterior el documento judicial podía ser el mandamiento para expedir certificación o el testimonio de adjudicación con el mandamiento de cancelación. Ahora se hacen ciertas modificaciones en el procedimiento que incluso pueden dar lugar a un asiento especial derivado del último párrafo del artículo 579 LEC.

1.- Certificación de cargas

No hay nada nuevo.

Cabe resaltar que, según la DGRN, si el ejecutante es sucesor del titular registral, y se ejecuta ante Notario, previamente hay que exigir la inscripción a favor del ejecutante, pero si es ejecución judicial no es necesario, aunque debe advertirse en la certificación (y en la nota al margen) sin perjuicio de exigirlo cuando se haga la adjudicación.

2.- Adjudicación judicial en cualquier clase de hipoteca

2.1.- El valor mínimo de adjudicación al acreedor es el 50% de la tasación o el total adeudado aunque sea menor. Art. 671 LEC.

Sin comentarios

2.2.- Los artículos 551 y 557 LEC permiten abrir un incidente de oposición si se denuncia que hay cláusula abusiva. Si el procedimiento ha concluido y no se ha puesto en posesión de la finca al adjudicatario la ley 1/2013, DT 4ª,2 establece un plazo de un mes, hasta 16 junio 2013, para poder promover el incidente de oposición.

En consecuencia el auto o decreto de adjudicación no puede considerarse firme para inscribir. Todo lo más a semejanza de los casos de revisión, podrá tomarse anotación de suspensión. Si el testimonio está expedido después del 16 de junio hay que entender que no se ha abierto el incidente y es firme. En otro caso tendrá que certificarlo así o certificar que en su día se dio posesión de la finca al adjudicatario.

3.-Adjudicación de vivienda habitual

3.1.- El precio mínimo de adjudicación en subasta es el 70% del valor de tasación. Si hay postores el acreedor puede pedir la adjudicación por ese 70% o por lo que se le adeude si es menor con un mínimo del 60 % del valor de tasación.

Sin comentarios

3.2.- El articulo 579.2 establece un complicado sistema que en definitiva lo que pretende es que si la adjudicación se hace por precio que no cubre la deuda el deudor quede liberado en determinadas circunstancias o se aproveche de una plusvalía posterior para enjugar la deuda.

El procedimiento es complicado de entender, farragoso y más complicado de ejecutar. En principio nos afecta porque el párrafo final dice que el Secretario expedirá un certificado para hacer un asiento en el Registro. No está claro cuando, como, ni que.

Letra a). Si en cinco años el deudor paga el 65 % de lo pendiente o el 85 % en los siguientes cinco años, queda liberado. En principio no tenemos que hacer nada. Es un caso de extinción de la deuda que se desenvuelve fuera del registro.

Letra b). Si en un plazo de 10 años el adjudicatario vende la finca y obtiene plusvalía se reduce la deuda remanente en un 50 % por ciento de esa plusvalía. En principio tampoco tenemos que hacer nada pues es un caso de reducción de la deuda que está fuera del registro. No afecta al comprador titular registral.

Párrafo final. Si en el plazo de diez años la finca es objeto de otra ejecución dineraria (sea hipotecaria o ejecutiva ordinaria) y existe plus valía que pueda beneficiar al deudor en la forma antes expuesta, de tal modo que quede extinguida la deuda, entonces el remanente tiene que ponerse a disposición del deudor. En este caso el Secretario judicial hará constar esta circunstancia en el decreto de adjudicación y ordenará practicar el correspondiente asiento en el Registro en relación con lo previsto en la letra b) anterior. No se entiende muy bien que es lo que hay que hacer en el registro.

Lo primero es determinar a que decreto de adjudicación se refiere la ley: ¿al de la primera adjudicación que no alcanza a cubrir la deuda, o al de esa segunda adjudicación de la que resulta remanente?

Si es en la primera adjudicación por precio que no alcanza a cubrir la deuda esta circunstancia ya resulta del propio auto o decreto de adjudicación y ya consta en el cuerpo de la inscripción. En principio no habría nada más que hacer, a menos que se entienda que es en el decreto que aprueba esta adjudicación en el que ha de hacerse mención especial de las posibles consecuencias que esa adjudicación por precio inferior a la deuda puede tener para enajenaciones o ejecuciones posteriores. En ese caso, si se ejecuta una vivienda habitual por precio que no cubre la deuda (cosa que esta pasando todos los días) y el Secretario no hace referencia expresa a todas las consecuencias que según el artículo 579 puede tener para enajenaciones o ejecuciones posteriores ¿debemos suspender? ¿Si hace esa referencia lo ponemos en el cuerpo de la inscripción o en una nota marginal? ¿Incluimos esta circunstancia en las certificaciones como una carga?

Si el decreto al que se refiere la ley es el de la segunda adjudicación en la que el precio, deducidos los costes, es superior a la adjudicación anterior, de tal forma que la plusvalía cubra el 65 % de lo pendiente si es en los primeros cinco años, o el 85 % en los segundos cinco años, y teniendo en cuenta que incluso pudo haber ya hubo una previa venta cuya plus valía redujo la deuda, entonces lo que la ley dice es que el remanente de la ejecución es para el primitivo deudor. ¿Y que pasa con el deudor actual, titular registral actual, y con el ejecutante actual? ¿Y que asiento va a producir eso en el registro si no afecta a la finca sino a los créditos en juego?

La situación es tan confusa que no la entendemos. Si la finca ha sido objeto de la primera ejecución en la que el precio no cubre la deuda (presupuesto esencial) ya no está a nombre del deudor (incluso puede haber ventas intermedias), luego la segunda ejecución tiene que ser entre un nuevo deudor y un nuevo acreedor. El precio tiene que destinarse a pagar la deuda al nuevo acreedor que ahora ejecuta y el sobrante a los acreedores posteriores. Solo después el sobrante, si lo hay, será para el titular registral, y solo en este caso entraría en juego esta norma.

Pero en nuestra opinión para que se produzca el supuesto legal es necesario que el ejecutado ahora sea el propio adjudicatario/acreedor inicial. Si el titular registral ejecutado es un tercer adquirente de la finca, el remanente, después de pagar al acreedor y acreedores posteriores, tiene que ser para él, que compró la finca y pagó su precio.

Si el ejecutado ahora es el primer adjudicatario/acreedor habrá que hacer una extraña cuenta: valor de la adjudicación actual menos valor de adjudicación inicial = plusvalía que minora o extingue la deuda ; el precio de adjudicación se destina a pagar al acreedor y acreedores posteriores; de la cantidad remanente, si la hay, a entregar al dueño de la finca, se deducirá el importe destinado a extinguir el crédito inicial, y el resto, si lo hay, es lo que, en lugar de entregárselo al dueño de la finca, que es el primer adjudicatario/acreedor, habrá que entregárselo al primitivo deudor. (No estoy muy seguro de que la cuenta sea así).

En cualquier caso, lo que no se entiende es que tiene que ver el registro en esto ni que inscripción se va hacer. El adquirente de la finca la adquiere libre de cargas y sin mención alguna, y en ese asiento ya consta el destino que se ha dado al precio de adjudicación. Así que no se sabe que asiento especial se va hacer. Lo único que se nos ocurre es que al margen de la primitiva inscripción de adjudicación se ponga nota expresiva de que ha quedado saldada la deuda, cosa que hipotecariamente no sirve para nada.

Por lo expuesto creemos que el decreto de adjudicación al que se refiere la ley es necesariamente el de la primera adjudicación en la que el precio no cubre la deuda. Esto es grave desde un punto de vista formal porque ningún decreto cumple con esa prescripción especial de advertir las consecuencias del artículo 579, pero sustantivamente no tiene consecuencias hipotecarias.

Si después de la primera ejecución la finca se ha vendido a un tercero, que es el deudor en la segunda ejecución, el remanente tiene que ser para él y no para el primitivo deudor. Si pagó el precio de la finca tiene derecho al remanente de la ejecución. Y si el ahora ejecutado es el propio adjudicatario/acreedor de la primera adjudicación, no tiene condición de tercero y el derecho del deudor primitivo a cobrar el remanente deriva del propio titulo de adquisición del perjudicado sin necesidad de ninguna inscripción especial.