ESPECIALIDADES EN LA CONSTITUCIÓN Y EJECUCIÓN DE HIPOTECAS SOBRE LA VIVIENDA HABITUAL

La normativa vigente establece una serie de peculiaridades de gran importancia cuando el bien inmueble que se trata de hipotecar (o posteriormente ejecutar) sea la vivienda habitual. Pero no define con claridad ese concepto, ni a qué persona o momento temporal va referida tal cualidad, ni en qué momento o a través de qué incidente procesal podrá o deberá acreditarse tal extremo.

Como cuestión previa hemos de plantearnos QUÉ SE ENTIENDE POR VIVIENDA HABITUAL:

JDR: A efectos de la aplicación de ciertos beneficios fiscales sí hay en el reglamento del impuesto de la renta de las personas físicas una definición reglamentaria de lo que ha de entenderse por vivienda habitual. (Art 41 bis), que lo refiere a aquella edificación que cumpla dos requisitos:

1.- Que sea habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

2.- Que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

Y establece algunas causas justificadas en las que pese al incumplimiento de uno u otro plazo, se entenderá que la vivienda no pierde, o que tuvo, el carácter de habitual, como por ejemplo cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda o exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

Pero no existe tal definición de vivienda habitual particularizada a los efectos de la normativa de ejecución hipotecaria.

Por ello, acudiendo a la interpretación gramatical y finalista, se puede proponer lo siguiente:

.- habrá que suponer que habitual se contrapone a ocasional

.- habrá que suponer que vivienda habitual es la vivienda principal y no la vivienda secundaria.

Pero ¿Qué ocurre si una persona es propietaria de dos o más viviendas y vive parte del año en una vivienda, y parte en otra/s y no puede acreditar en cuál de ellas vive más días del año? ¿Y si al año siguiente se invierten las tornas y habita más días en la segunda vivienda que en la primera? ¿Y qué ocurre ni no es propietaria de ninguna vivienda, sino que la/s ocupa a título de usufructuario, o arrendatario, o en precario? Son cuestiones difíciles de resolver de modo general. Lo que parece claro es que el concepto de vivienda habitual sólo es predicable de una sola vivienda para cada persona, y no de varias viviendas por persona aunque fuera habitual en ella ocuparlas de modo alternativo.

Desde el punto de vista registral parece que lo importante será la declaración de voluntad (ya veremos si unilateral o bilateral) de que a una determinada vivienda se le asigna o deja de asignar la condición de vivienda habitual.

Desde el punto de vista judicial sí pueden plantearse cuestiones probatorias al respecto, que el órgano judicial decidirá según las normas vigentes sobre apreciación de los medios probatorios.

Veamos en primer lugar la normativa vigente que contiene especialidades para las viviendas habituales y después las principales cuestiones interpretativas que plantea, intentando seguir un criterio cronológico.

JDR: Aunque considero que, como suele ocurrir, tienen mucho más interés las preguntas que se formulan que las respuestas que se proponen, trataré de sugerir alguna respuesta, aunque sea arriesgada, para cada una de aquéllas.

1.- AL TIEMPO DE CONSTITUIR (INSCRIBIR) UNA HIPOTECA:

.- TEXTO LEGAL.- LH Art 21.3. En las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá́ constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá́, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así́ se hiciera constar en la escritura de constitución.»

Cuestiones:

.- ¿Se necesita una declaración bilateral consensuada entre prestamista e hipotecante, o basta una declaración unilateral del hipotecante?

JDR: Entiendo que el valor de tasación para subasta sí es un pacto entre las partes (el art 682.2.1º LEC) En cambio, para hacer constar que se trata de la vivienda habitual del hipotecante basta su manifestación unilateral. (Como ocurre con la fijación de un domicilio para requerimientos y notificaciones, según el 682.2.2º LEC). El hecho de exigir que conste en la escritura de hipoteca, que sí se otorga por dos partes negociales, no implica exigir que esa manifestación necesite ser consensuada entre ambas partes.

.- ¿Si no constara tal manifestación en la escritura, cabe subsanarla por diligencia complementaria?

JDR: Entiendo que sí, pues la diligencia forma parte, aunque añadida, de la propia escritura. Y creo que tal diligencia, por el motivo antes expresado de ser una mera manifestación y no un pacto, puede otorgarla perfectamente el hipotecante por sí sólo. Pero en tal caso, parece recomendable, aunque no necesario registralmente, la notificación de su contenido a la otra parte negocial, para que conozca tal extremo con el mismo detalle con el que lo hubiera conocido si tal manifestación se hubiera hecho desde el principio en el cuerpo de la escritura inicial. En cualquier caso, aunque se omitiera esa deseable notificación, la constancia registral de la manifestación tiene efectos legales de oponibilidad jurídica plena, y permite su conocimiento al acreedor cuando solicite publicidad formal.

.- ¿Cabe subsanar la omisión mediante simple instancia con firma legitimada o ante el registrador?

JDR: A efectos registrales, sí es posible, en virtud del artículo 110 del Reglamento Hipotecario en relación con el 1230 del Código Civil, pues no se está alterando, sino completando, el contenido de la escritura. En tal caso, el valor de presunción legal inherente a tal manifestación no se ampararía en el propio artículo 21.3, (que, acertadamente o no, va referido a la constancia en la escritura de constitución) sino que, una vez hecha constar registralmente tal manifestación, por ejemplo, mediante nota marginal, derivaría directamente del artículo 38 de la ley hipotecaria.

.- ¿Qué ocurre si la vivienda pertenece en proindiviso a varias personas, y sólo alguna o algunas de ellas manifiestan que es su vivienda habitual?

JDR: Registralmente creo que hay que dejar constancia de la manifestación en sus propios términos. Y procesalmente, dado el espíritu y finalidad de la normativa protectora de la vivienda habitual, creo que tendrá el mismo régimen que si fuera la vivienda habitual del único propietario.

.- ¿Qué ocurre si el hipotecante no deudor dice que no es su vivienda habitual pero sí lo es del deudor no hipotecante o de un fiador personal que la ocupan por cualquier título distinto del de dominio?

JDR: considero que merece la misma respuesta que la pregunta anterior.

.- ¿Qué ocurre si no coincide la vivienda que se declara ser vivienda habitual con el domicilio fijado para notificaciones?

JDR: No pasa nada. La ley (art 682.2.2ª LEC) no exige que el domicilio elegido para notificaciones tenga que coincidir con la vivienda habitual, sino que deja plena libertad al deudor y al hipotecante para fijar tal domicilio de notificaciones donde más le convenga, aunque no coincida con su vivienda habitual.

.- ¿De qué forma concreta debe dejarse constancia registral y dar publicidad formal de la atribución o no del carácter de vivienda habitual?

JDR: puede hacerse bien en el cuerpo de la inscripción, bien mediante nota marginal. Yo sugiero la conveniencia de la nota marginal, por su claridad, y porque permite ulteriores notas marginales cuando varíen las circunstancias o una declaración judicial ordene hacer constar lo contrario.

.- ¿Cuándo no haya declaración expresa al respecto, cabe inducir la condición de vivienda habitual de otros datos inscritos?

Podría responderse afirmativamente en algunos supuestos concretos:

Por ejemplo, la expresión del domicilio del adquirente, si fuera coincidente con la vivienda adquirida.

O la constancia registral de que la vivienda adquirida está calificada oficialmente como vivienda protegida, y por tanto, destinada legalmente a vivienda habitual del adquirente

.- A los efectos regulados en el artículo 114.2 LH ¿Se debe exigir declaración expresa sobre el destino del préstamo si es o no para la adquisición de la vivienda habitual- o cabe inducirla del contexto de la escritura de compra previa y la de hipoteca?

.- TEXTO LEGAL: .- LH. Art 114.2: «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.»

JDR: normalmente habrá de exigirse declaración expresa, para que no quede duda posible. Pero si, por ejemplo, se presenta una escritura de compra en la que se dice que el precio o parte de él se paga con cargo al préstamo hipotecario que se formaliza a continuación, se puede entender que se está haciendo tal manifestación expresa, aunque luego no se reitere en la escritura de hipoteca.

.- ¿Cómo opera tal limitación en el momento de inscribir la hipoteca y expresar las cifras de responsabilidad hipotecaria?

JDR: debe denegarse la inscripción de cualquier estipulación relativa a los intereses de demora o a su cobertura hipotecaria que vulnere en el presente o pueda llegar a vulnerar en el futuro el límite legal. Por tanto, aunque ahora mismo el interés legal sea el 4% y el triple de ello sea el 12 %, no cabe inscribir un pacto de intereses de demora del 12 %, pues en el futuro podría bajar el interés legal y tal pacto inscrito sería ilegal. Por ello, las escrituras deberían, en vez de fijar un tipo de interés a secas, ni siquiera moderado, señalar que en todo caso será de aplicación el límite legal señalado. Si no lo hicieran así, se puede: o bien suspender la inscripción hasta que añadan tal matización, o bien, lo que yo recomendaría, es que tal matización que es imperativa se incluyera de oficio en la inscripción registral, haciéndolo constar así en la nota de despacho.

2.- CON POSTERIORIDAD A LA CONSTITUCIÓN (INSCRIPCIÓN) DE LA HIPOTECA:

.- Si se manifestó e hizo constar registralmente que SÍ se le atribuye el carácter de vivienda habitual: ¿Tiene el acreedor alguna posibilidad de hacer constar lo contrario en el registro con posterioridad aportando algún medio de prueba?

JDR: entiendo que no, salvo que consienta en ello el propio titular registral del domino de la finca, ya que no se puede practicar un asiento en perjuicio de un titular registral sin su consentimiento o sin una declaración judicial firme que lo ordene en procedimiento en el que haya sido parte.

.- Si se manifestó inicialmente y se hizo constar que NO se le atribuye el carácter de vivienda habitual: ¿Tiene el hipotecante alguna posibilidad posterior de hacer constar lo contrario en el registro?

JDR: yo entiendo que sí, y que además, por los motivos ya expuestos, basta su manifestación unilateral en tal sentido, pero ya no en simple instancia que altera una manifestación previa en documento público, sino en diligencia complementaria o acta notarial independiente.(art 1230 Código Civil).

Ahora bien, tal manifestación unilateral a posteriori, incluso si se le da constancia registral, por ejemplo, por nota marginal, ¿produce los efectos de presunción legal? Yo creo que sí, pero, como antes se apuntó, ya no por efecto del artículo 12 LH (que sólo contempla el efecto de presunción legal de lo que conste en la escritura) sino por efecto del art 38 de la ley hipotecaria.

.- ¿Tiene esa posibilidad el tercer adquirente del bien hipotecado?

JDR: La respuesta deber ser también positiva, pero incluso con mayor fundamento y rotundidad, pues así como el hipotecante se estaría desdiciendo de una manifestación suya anterior, el tercer adquirente no. Pensemos que alguien constituye hipoteca sobre una vivienda suya que declara que no es ni va a ser su vivienda habitual, sino que planea venderla. Cuando finalmente la venda, el comprador podrá declarar que sí es o va a ser su vivienda habitual, pues es de justicia y acorde al espíritu de la ley. Y ello prueba, por vía indirecta, que la manifestación y constancia registral del carácter de vivienda habitual no necesita ni el consentimiento, ni el conocimiento previo del acreedor titular de la hipoteca.

A estos efectos, ocurre algo parecido con el derecho del dueño a modificar unilateralmente, dentro del mismo término municipal, el domicilio para notificaciones que hubiera designado anteriormente. (art 683 LEC)

.- Si se trata de una hipoteca inscrita antes de la nueva ley sin mención expresa sobre el carácter o no de vivienda habitual: ¿Se permite al hipotecante y/o tercer adquirente, tras la nueva ley, manifestar y hacer constar registralmente que sí se le atribuye el carácter de vivienda habitual?

JDR: sí, pero en este caso no bastaría una simple instancia, ya que no se está subsanando un defecto de la escritura vía art 110 del Reglamento hipotecario, sino que se requeriría documento público (art 1320 CC): por ejemplo, un acta notarial de manifestaciones.

.-.- Si se trata de una hipoteca inscrita antes de la nueva ley sin mención expresa sobre el carácter o no de vivienda habitual ¿Se debe exigir tal manifestación afirmativa o negativa para inscribir cualquier novación o subrogación posterior?

JDR: Entiendo que sí. El art 112 de la Ley Hipotecaria impone tal exigencia para las escrituras de préstamo hipotecario, entre las que deben entenderse incluidas no sólo las de constitución, sino también las de novación o subrogación, tanto de acreedor como de deudor. Además, dado las importantes repercusiones que tiene el que lo hipotecado sea o no la vivienda habitual, y en virtud del principio de especialidad registral que exige claridad y precisión en los pronunciamientos registrales, no se debe permitir que los otorgantes de una escritura de novación o subrogación sigan omitiendo pronunciarse sobre tan importante extremo.

3.- AL TIEMPO DE LA LIQUIDACIÓN DE LA DEUDA.

3.1 - Para cualquier préstamo o crédito para adquisición de vivienda habitual garantizado con hipoteca sobre dicha vivienda:

.- LH ART 114 párrafo tercero:

«Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.»

Exposición de motivos: para las hipotecas constituidas sobre vivienda habitual, se limitarán los intereses de demora que pueden exigir las entidades de crédito a tres veces el interés legal del dinero. Además, se prohíbe expresamente la capitalización de

estos intereses y se establece que, en caso de que el resultado de la ejecución fuera insuficiente para cubrir toda la deuda garantizada, dicho resultado se aplicará en último lugar a los intereses de demora, de tal forma que se permita en la mayor medida posible que el principal deje de devengar interés.

Disposición transitoria segunda. Intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual.

La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será́ de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

Asimismo, dicha limitación será́ de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así́ como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará́ al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.»

.- ¿Quién debe aplicar los límites impuestos por este artículo y la disposición transitoria?

JDR: El acreedor deberá hacerlo al practicar la liquidación de la deuda, especialmente si ha sido facultado para ello por pacto expreso.

El notario, si interviniera para dar fe de que a su juicio se ha practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo (art 573.2 de la LEC), no debería ya limitarse a comprobar que se adecúe a lo pactado en la escritura de constitución, sino que, por el principio de inscripción constitutiva de la hipoteca formulado en el art 130 LH, habrá de comprobar que tal liquidación se adecúe a los extremos inscritos y sólo a ellos, y además, por la fuerza vinculante de las normas, que respete el límite impuesto sobrevenidamente a los intereses de demora por los artículos legales que comentamos.

¿Y el secretario/juez de la ejecución? Parece que siendo fieles a los principios generales inspiradores del proceso civil, habría de ser el ejecutado, y no el juez de oficio, el que en su caso alegue pluspetición, conforme al art 558 de la LEC, si no se han computado correctamente los intereses de demora.

El registrador: cuando se le presente a inscribir el decreto de adjudicación deberá examinar si la cantidad por la que se ha despachado ejecución vulnera o no los limites generales que impone el artículo 130 de la ley hipotecaria y el límite particular que para los intereses de demora impone el art 114, y ello incluso aunque el ejecutado no hubiera formulado oposición en tal sentido, pues la calificación registral no sólo tiene por finalidad proteger al ejecutado, sino también, y sobre todo, a los terceros titulares de asientos que van a ser cancelados y sobre los que la cuestión repercute de manera indudable, pues afecta a la cuantía del sobrante que en su caso haya de ser consignado..

3.2.- Si además de ser la vivienda habitual, se reúnen los demás requisitos exigidos para estar incluido en el umbral de exclusión regulados en el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, opera otra limitación de intereses de demora establecida en su artículo 4, según redacción por la ley 1/2013, que dice:

El artículo 4 queda redactado del siguiente modo:

«1. En todos los contratos de crédito o préstamo garantizados con hipoteca inmobiliaria en los que el deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión, el interés moratorio aplicable desde el momento en que el deudor solicite a la entidad la aplicación de cualquiera de las medidas del código de buenas prácticas y acredite ante la entidad que se encuentra en dicha circunstancia, será, como máximo, el resultante de sumar a los intereses remuneratorios pactados en el préstamo un 2 por cien sobre el capital pendiente del préstamo.

2. Esta moderación de intereses no será aplicable a deudores o contratos distintos de los regulados en el presente Real Decreto-ley.»

El artículo 2 del mismo RDL aclara, que no sólo se aplica a los deudores, sino también a los hipotecantes no deudores, pues dice que Las medidas previstas en este Real Decreto-ley se aplicarán igualmente a los avalistas hipotecarios respecto de su vivienda habitual y con las mismas condiciones que las establecidas para el deudor hipotecario

4.- AL TIEMPO DE INTERPONER LA DEMANDA EJECUTIVA.

Con respecto a los BIENES frente a los que se pide y despacha ejecución:

¿Debe el ejecutante especificar si se trata o no de vivienda habitual, o puede guardar silencio al respecto?

JDR: Dadas las importantes diferencias y peculiaridades entre uno y otro supuesto que hacen que en la práctica nos encontremos ante dos modalidades del procedimiento de ejecución hipotecaria, habrá de ser el actor, en virtud del principio de rogación procesal, el que, tratándose de la ejecución hipotecaria de una vivienda, determine en su demanda qué carácter atribuye a la vivienda, y en función de ello, qué tramitación concreta solicita. Si no lo hiciera, ni pudiera operar la presunción del art 21.3 de la LH por no constar registralmente la condición de vivienda habitual, podría incluso entenderse que estamos ante un defecto formal de la demanda, que habrá de ser subsanado.

¿Qué ocurre si pide expresamente la ejecución del bien como vivienda habitual?

JDR: Al ser tal solicitud favorable a los intereses del ejecutado y terceros, no sería necesario abrir un incidente probatorio ni contradictorio para cuestionar tal solicitud, sino que entiendo que debería proseguirse en procedimiento según la tramitación solicitada.

¿Qué ocurre si pide expresamente la ejecución del bien como NO vivienda habitual?

JDR: En tal caso, debemos distinguir dos supuestos:

a.- Si tal manifestación del ejecutante contradice la inicial del hipotecante que conste en el registro, en la medida en que pretende desvirtuar la presunción legal del art 21.3 de la ley hipotecaria, deberá el ejecutante aportar los documentos y pruebas en que se base para tratar de desvirtuar la presunción legal de que se trata de la vivienda habitual, por ejemplo, al amparo del art 550.2 de la LEC, cuando dispone que También podrán acompañarse a la demanda ejecutiva cuantos documentos considere el ejecutante útiles o convenientes para el mejor desarrollo de la ejecución y contengan datos de interés para despacharla.

Por su parte, el órgano judicial debería habilitar algún cauce procesal para dar audiencia al ejecutado a fin de que manifieste o no su conformidad, y en caso negativo, puedan ambas partes proponer y aportar la prueba que a su derecho convenga. Para ello, puede aplicar por analogía lo dispuesto en el art 552 de la LEC, cuando dice que Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª

b.- Si tal manifestación del ejecutante (de que la vivienda no es vivienda habitual) es coincidente con la manifestación inicial del hipotecante resultante de la escritura de hipoteca y su constancia registral, se proseguirá el procedimiento en la forma solicitada por el ejecutante, debiendo ser el demandado, si así le conviene, el que formule oposición a tal manifestación y proponga medios probatorios para desvirtuar tal aseveración. Es de destacar que el ejecutado no tiene que desvirtuar ninguna presunción legal, pues según el art 21.3, tal como está redactado, si consta registralmente que era vivienda habitual al inscribirse la hipoteca, se presume legalmente que lo sigue siendo al tiempo de la ejecución. Pero si en el registro constara que no lo era al tiempo de inscribir la hipoteca, no hay presunción legal alguna acerca de si sigue sin serlo o no al tiempo de la ejecución.

5.- AL TIEMPO DE DESPACHAR EJECUCIÓN.

¿Debe el órgano judicial efectuar alguna declaración expresa sobre el carácter o no de vivienda habitual?

JDR: Parece muy aconsejable que así sea. Y desde el punto de vista registral parece imprescindible que así sea, tal declaración expresa es necesaria para calificar de una manera o de otra. La declaración judicial al respecto puede amparase en el art 551.2.4ª de la LEC cuando dice que el auto judicial conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma expresará Las precisiones que resulte necesario realizar respecto de las partes o del contenido de la ejecución.

6.- AL TIEMPO DE FORMULAR OPOSICIÓN POR EL EJECUTADO.

¿Cabe alegar como motivo adicional de oposición formal que se trata de su vivienda habitual?

JDR: El tratarse de la vivienda habitual no está legalmente contemplado como motivo de oposición, ni como motivo que permita suspender o denegar la ejecución, pero sí es una circunstancia que determina ciertos aspectos importantes de la ejecución, por lo que estimo que el ejecutado podrá alegar tal circunstancia en este momento procesal, si no se le hubiera dado antes audiencia al respecto.

¿Y si es vivienda habitual de un hipotecante no deudor en el umbral de exclusión?

En tal caso, aunque la LEC no lo contemple de modo expreso como una causa de oposición, hay que tener en cuenta una causa específica de oposición contemplada en el artículo 3 bis. del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, según nueva redacción por la ley 1/2013: Fiadores e hipotecantes no deudores.

Los fiadores e hipotecantes no deudores que se encuentren en el umbral de exclusión podrán exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal, sin perjuicio de la aplicación a éste, en su caso, de las medidas previstas en el Código de Buenas Prácticas, antes de reclamarles la deuda garantizada, aun cuando en el contrato hubieran renunciado expresamente al beneficio de exclusión.»

7.- AL TIEMPO DE SOLICITARSE Y EXPEDIRSE LA CERTIFICACIÓN REGISTRAL

¿Cómo debe el registrador hacer mención a la constancia registral del carácter o no de vivienda habitual?

JDR: Estimo que el registrador, en primer lugar, debe hacer constar, de modo destacado, si consta o no registralmente haberse atribuido a la vivienda hipotecada de modo expreso el carácter de vivienda habitual.

¿Cabe inducir tal carácter de algún otro dato registral que no sea la declaración expresa en la escritura de constitución?

JDR: Como se ha defendido antes, si tal declaración consta en el registro, aunque no proceda de la escritura de constitución, sino de una declaración posterior, ya sea con motivo de una escritura de novación hipotecaria, o por manifestación unilateral del dueño de la finca, deberá hacerlo constar así el registrador en la certificación que expida.

Y a falta de tal manifestación, debería resaltarse en la certificación si la vivienda hipotecada coincide o no con el domicilio del hipotecante expresado en la comparecencia de la escritura inscrita, o con el domicilio fijado para notificaciones y requerimientos.

¿Qué ocurre si la ejecución se ha solicitado y despachado como NO de vivienda habitual pero del registro resulta que sí es la vivienda habitual?

JDR: Ello no debe ser motivo para denegar ni suspender la expedición de la certificación, si bien el registrador debería hacer advertencia expresa de tal extremo que sin duda va a condicionar la calificación final del decreto de adjudicación.

8.- AL TIEMPO DE CONVOCAR Y PUBLICAR LA SUBASTA

¿Queda viciado el procedimiento si el anuncio de subasta no indica con claridad que se trata, en su caso, de vivienda habitual?

JDR: a mi entender no quedaría viciado el procedimiento, pues el tipo mínimo para que se apruebe el remate a favor del mejor postor no se ve influido por el hecho de que se trate o no de vivienda habitual.

Sí influye en cambio, pero no hasta el extremo de viciar el procedimiento, en cuanto al derecho del ejecutante de adjudicarse la finca por falta de postores.

9.- HASTA EL DIA DE LA SUBASTA SI SE EJECUTA UNA CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO: el derecho a liberar el bien

«Artículo 693. Reclamación limitada a parte del capital o de los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes. Vencimiento anticipado de deudas a plazos.

() 2. Podrá́ reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

3. En el caso a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá́ solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá́ liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá́ solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 578.

Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá́, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior.

Liberado un bien por primera vez, podrá́ liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor.

Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se tasaran las costas, que se calcularan sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas, con el limite previsto en el artículo 575.1 bis y, una vez satisfechas éstas, el Secretario judicial dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante.»

.- El alcance y significado de la expresión liberar el bien

Hemos de comenzar interpretando la expresión legal de liberar el bien.

En realidad, no significa algo tan extremo como liberar el bien de la carga hipotecaria que lo grava (pues es evidente que va a seguir gravado con ella). Pero tampoco se trata de algo tan mínimo con liberar el bien de esa concreta ejecución hipotecaria. El verdadero significado de la expresión, deducido del contexto del articulo, se halla en un punto intermedio entre ambos extremos interpretativos: consiste en que si el deudor ejecutado paga por consignación las cantidades ya vencidas ordinariamente (sea por principal o intereses), y las que sigan venciendo ordinariamente durante la ejecución y antes de la subasta, no sólo consigue el efecto procesal de acabar con ese concreto procedimiento de ejecución hipotecaria, sino que consigue el efecto sustantivo de dejar sin efecto el vencimiento anticipado mismo del total préstamo, es decir, consigue rehabilitar el plazo o calendario de amortización que se hubiera pactado en el contrato.

Por tanto, aquí la LEC no solo contiene una norma procesal, sino una auténtica norma sustantiva.

.- Si es un derecho que concede voluntariamente el acreedor o que tiene el deudor por ministerio de la ley.

Con carácter general, el deudor ejecutado no tiene tal derecho de liberar el bien si no se lo otorga voluntariamente el acreedor ejecutante.

En cambio, Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior.

n tal caso, incluso se prevé que tal derecho puede ser ejercido en reiteradas ocasiones, pues la ley indica que Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor

Es de destacar que en la redacción inicial de la LEC, vigente desde el 8 enero 2000, sólo se concedía tal derecho de liberar el bien por una sola vez. Luego, tras la modificación publicada el 08/12/2007, en vigor a partir del 09/12/2007, se permitió ejercitarlo en veces sucesivas a condición de que mediara un plazo de cinco años. Y ahora, se rebaja esa exigencia a que medien simplemente tres años.

.- Cómo se liquidan las costas que ha de pagar el deudor para liberar el bien:

hora, tras la ley 1/2013, se dice que Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se tasarán las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas, con el límite previsto en el artículo 575.1 bis y, una vez satisfechas éstas, el Secretario judicial dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el procedimiento

Antes de la reforma, se decía que se tasarán las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas e intereses vencidos. Ahora, tras la reforma, se omite la referencia a los intereses, y se impone el límite del 575.1 bis, el cual implica que en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva.

.- Si ese pago liberatorio puede hacerlo un tercero en vez del deudor, y qué efectos tendría:

Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante.

abe plantearse ¿por qué para este supuesto se exige el consentimiento del acreedor?, ya que el artículo 1158 el Código Civil, con carácter general, permite que el pago puede hacerlo cualquier persona, salvo que se trate de obligaciones de hacer en las que la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación (art 1161 CC).-

Por ello estimo que habrá que interpretar que la necesidad de consentimiento del ejecutante para que el pago por un tercero permita liberar el bien sólo es aplicable cuando la propia posibilidad de liberar el bien depende de la concesión o voluntad del acreedor, (que es la regla general), pero no cuando se trata de la ejecución de la vivienda habitual, pues en tal caso, al ser un derecho del deudor independiente de la voluntad del acreedor, habría que estimar también posible el pago por tercero con independencia del consentimiento del acreedor.

En cuanto a los efectos de ese pago por tercero, en lo relativo al crédito se aplicaría la regla del art 1158 CC de que El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad. En este caso sólo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago.

¿Y en cuanto al derecho real (la hipoteca) que garantiza el pago?: A tales efectos, considero que el pago por tercero, ya lo consienta el ejecutante, o ya se estime que en caso de la vivienda habitual no se precisa tal consentimiento, no dará lugar a que quien paga se subrogue en la garantía hipotecaria respecto de la parte pagada por el tercero, pues no olvidemos que estaríamos ante un simple pago de parte de la obligación, y la hipoteca que la garantiza es inescindible.

10.- AL TIEMPO DEL REMATE O DE LA ADJUDICACIÓN AL ACREEDOR POR FALTA DE POSTORES.

A: APROBACION DE LA MEJOR POSTURA:

LEC.- ART 670.4 (in fine) se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por ciento del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, el Secretario judicial responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor.

¿El carácter de vivienda habitual influirá en la decisión de aprobación del remate?

JDR: No está contemplado expresamente que exista un tipo mínimo para el caso de vivienda habitual superior al de los restantes casos. Pero del texto del precepto puede deducirse que cuando la mejor postura no cumpla los requisitos que se dicen al principio, el Secretario judicial puede no aprobar el remate a la vista de las circunstancias del caso y del sacrificio patrimonial que la aprobación del remata suponga para el deudor, y entre tales circunstancias se podrá tomar en consideración, sin duda, el hecho de tratarse de su vivienda habitual.

B.- ADJUDICACIÓN AL ACREEDOR A FALTA DE POSTORES

LEC. Artículo 671. Subasta sin ningún postor.

Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien. Se aplicará en todo caso la regla de imputación de pagos contenida en el artículo 654.3.

Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el Secretario judicial procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado.»

Exposición de motivos: en caso de que la subasta concluyera sin postor alguno, se incrementan los porcentajes de adjudicación del bien. En concreto, se elevaría del 60 por cien hasta un máximo del 70 por cien, siempre para los supuestos de vivienda habitual.

¿Tales límites mínimos operan sólo cuando se trata, como dice el articulo, de la vivienda habitual del deudor o también cuando lo sea del hipotecante no deudor o de un tercer adquirente no subrogado en la deuda?

JDR: Insisto en que la respuesta ha de ser afirmativa, pues toda la reforma legal para proteger a los deudores hipotecarios, a pesar de la terminología utilizada, sin duda por su brevedad, parece claro que en realidad es, y así deber interpretarse, un normativa para proteger a los ejecutados hipotecarios, tanto si son deudores como si, sin serlo, son los dueños del bien hipotecado que se está ejecutando.

No olvidemos que el art 538 de la LEC contempla como parte ejecutada, tanto a Quien aparezca como deudor en el mismo título, como a Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal afección derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente. La ejecución se concretará, respecto de estas personas, a los bienes especialmente afectos.

11.- AL LIQUIDAR LAS COSTAS DEL PROCEDIMIENTO.

LEC. artículo 575.1.bis

«1 bis. En todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva.»

¿Se aplica también al hipotecante no deudor y al tercer adquirente del bien hipotecado?

JDR: Sí, por las razones ya expuestas.

12.- SI LO OBTENIDO NO CUBRE LA DEUDA.

***

LEC. Artículo 579. Ejecución dineraria en casos de bienes especialmente hipotecados

o pignorados.

1. Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.

2. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, en el supuesto de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada, si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución, que no se suspenderá, por la cantidad que reste, se ajustará a las siguientes especialidades:

a) El ejecutado quedará liberado si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, por el 65 por cien de la cantidad total que entonces quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el momento del pago. Quedará liberado en los mismos términos si, no pudiendo satisfacer el 65 por cien dentro del plazo de cinco años, satisficiera el 80 por cien dentro de los diez años. De no concurrir las anteriores circunstancias, podrá el acreedor reclamar la totalidad de lo que se le deba según las estipulaciones contractuales y normas que resulten de aplicación.

b) En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante.

Si en los plazos antes señalados se produce una ejecución dineraria que exceda del importe por el que el deudor podría quedar liberado según las reglas anteriores, se pondrá a su disposición el remanente. El Secretario judicial encargado de la ejecución hará constar estas circunstancias en el decreto de adjudicación y ordenará practicar el correspondiente asiento de inscripción en el Registro de la Propiedad en relación con lo previsto en la letra b) anterior.»

Disposición transitoria cuarta:

() 5. Lo dispuesto en el artículo 579.2 de la Ley Enjuiciamiento Civil será de aplicación a las adjudicaciones de vivienda habitual realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, siempre que a esa fecha no se hubiere satisfecho completamente la deuda y que no hayan transcurrido los plazos a los que se refieren las letras a) y b) del citado artículo. En estos casos, los plazos anteriores que vencieran a lo largo de 2013 se prolongarán hasta el 1 de enero de 2014.

La aplicación de lo previsto en este apartado no supondrá en ningún caso la obligación del ejecutante de devolver las cuantías ya percibidas del ejecutado.

Exposición de motivos. En particular, como medida de gran relevancia, se establece la posibilidad de que si tras la ejecución hipotecaria de una vivienda habitual aún quedara deuda por pagar, durante el procedimiento de ejecución dineraria posterior se podrá condonar parte del pago de la deuda remanente, siempre que se cumpla con ciertas obligaciones de pago. Además, se permite que el deudor participe de la eventual revalorización futura de la vivienda ejecutada.

Repetimos aquí de nuevo la pregunta que tantas veces nos hemos hecho ya: ¿Se aplica lo dispuesto en ese articulo sólo si se ejecuta la vivienda habitual del deudor o también si se ejecuta la vivienda habitual del hipotecante no deudor o de un tercer adquirente?

JDR: Antes de responder, comprobamos que curiosamente en este articulo el texto legal no habla de la vivienda habitual del deudor, sino más genéricamente de la vivienda habitual hipotecada. Esa generalidad de la expresión, unida a la inercia que ya hemos adquirido al responder anteriormente a pregunta semejante, parecería aventurar que la respuesta vaya a ser, de nuevo y con mayor motivo aún, también positiva.

Y sin embargo, oh sorpresa, ocurre lo contrario.

En efecto: el objetivo de este articulo no es regular un aspecto de la ejecución hipotecaria, que sabemos puede afectar al deudor o a terceros, sino conceder al deudor, y sólo a él, un sorprendente y excepcional privilegio legal consistente en una reducción parcial condicionada de la deuda remanente que haya quedado sin satisfacer tras la ejecución hipotecaria. Y parece que tan excepcional privilegio sólo viene motivado por la mala conciencia que le queda al legislador y el deseo de tranquilizarla intentando paliar en parte la tremenda desgracia que supone al deudor haber perdido su vivienda habitual en la ejecución hipotecaria por adjudicación al acreedor.

Por tanto, si no es el deudor el que ha perdido su vivienda habitual, sino un tercero no deudor, no tiene sentido pensar que el deudor se vaya, de rebote, a beneficiar de tal compensación a una desgracia que no es él el que padece sino otro.

O sea, que, paradójicamente, en las decenas de veces que la ley habla de vivienda habitual del deudor, debería haber dicho, pues así debe interpretarse vivienda habitual hipotecada. Y esta concreta vez, en la que utiliza la expresión vivienda habitual hipotecada resulta en cambio que debería haber empleado, ahora sí, pues así debe interpretarse, la expresión de vivienda habitual del deudor. (Es que no da una, el pobre).

¿Esa quita legal condicionada sólo opera si se continúa la misma ejecución sobre otros bienes del deudor, o en todo caso?

JDR: Literalmente parece decir lo primero, pero es claro que no estamos ante una norma procesal referida al concreto procedimiento ejecutivo en marcha, sino que es una norma civil referida a la responsabilidad del deudor, y que por tanto va a operar tanto si se continúa esa concreta ejecución, como si en el futuro se inicia otra por la misma deuda, como si no se llega a iniciar ninguna ejecución pero el deudor quiere hacer valer la quita parcial de su deuda durante los cinco o diez años siguientes, en los términos del articulo. Así resulta no sólo de la aplicación del sentido común al texto legal, sino de la disposición transitoria cuarta también transcrita.

¿Qué constancia registral merece el supuesto contemplado en este articulo?

JDR: el articulo dice que El Secretario judicial encargado de la ejecución hará́ constar estas circunstancias en el decreto de adjudicación y ordenará practicar el correspondiente asiento de inscripción en el Registro de la Propiedad en relación con lo previsto en la letra b) anterior

En realidad, la única circunstancia a la que parece referirse es la de que la deuda no ha sido íntegramente satisfecha con la ejecución hipotecaria, lo cual es algo que ya debía resultar de cualquier decreto de adjudicación, según la normativa general. (art 132.4 de la LH, acerca de la constancia de Que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor). 2Y no hay ningún asiento de inscripción específico para ello, ni aunque lo ordene el secretario, que practicar al respecto, pues se trata de un extremo que ha de quedar recogido dentro del asiento de inscripción de la adjudicación de la vivienda.

Además, la repercusión legal anudada a tal extremo, pese a ser sin duda una cuestión importantísima en la relación obligacional entre el deudor y el acreedor, NO tiene trascendencia alguna para terceros, ya que ni limita las facultades dispositivas del adjudicatario, ni repercute en nada en el ulterior adquirente o embargante de esa misma vivienda, por lo cual no sólo no hay ningún asiento registral que practicar, sino que no debería haberlo, y mucho menos de inscripción.

¿Qué colaboración registral merece el supuesto contemplado en este articulo?

JDR: Lo único que tendría sentido es que la ley obligara al registrador a notificar al órgano judicial y, sobre todo, al propio deudor, el hecho, cuando se produzca, de haberse inscrito la ulterior transmisión de la vivienda por el adjudicatario, a efectos de que el deudor pueda beneficiarse en parte de la plusvalía que se obtenga en esa ulterior transmisión. Tal extremo lo trataremos al final.

13.- AL PROCEDER AL LANZAMIENTO DEL EJECUTADO

Ley 1/2013: Artículo 1. Suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables.

Hasta transcurridos dos años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo.

Exposició de motivos: esta ley prevé la suspensión inmediata y por un plazo de dos años de los desahucios de las familias que se encuentren en una situación de especial riesgo deexclusión. Esta medida, con carácter excepcional y temporal, afectará a cualquier proceso judicial de ejecución hipotecaria o venta extrajudicial por el cual se adjudique al acreedor la vivienda habitual de personas pertenecientes a determinados colectivos. En estos casos, la Ley, sin alterar el procedimiento de ejecución hipotecaria, impide que se proceda al lanzamiento que culminaría con el desalojo de las personas.

¿De qué personas se trata?

JDR: Da igual que sea el deudor, el hipotecante no deudor, un tercer adquirente, o incluso un simple poseedor a titulo distinto del de dueño, por lo importante no es su titulo jurídico, sino su situación de especial vulnerabilidad que se contempla en el articulo.

14.- AL TIEMPO DE INSCRIBIR LA ADJUDICACIÓN

¿Qué ocurre si en el juzgado se ha seguido la tramitación correspondiente a las viviendas NO habituales pero en el registro consta que la vivienda ejecutada SÍ es la vivienda habitual?

JDR: Al registrador no le quedará más remedio que calificar en consecuencia con la condición registral de vivienda habitual, rechazando la inscripción de la adjudicación y la cancelación de cargas posteriores en la medida en que se incumpla alguno de los extremos que hemos venido analizando, salvo, por supuesto, que sea el propio órgano judicial el que declare que en el seno del mismo procedimiento ha declarado desvirtuada mediante prueba en contrario la presunción legal derivada de la constancia registral de la condición de vivienda habitual.

15.- EN LOS DIEZ AÑOS SIGUIENTES A LA EJECUCIÓN QUE NO CUBRIÓ LA DEUDA RECLAMADA.

LEC. Artículo 579. Ejecución dineraria en casos de bienes especialmente hipotecados

o pignorados.

2. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, en el supuesto de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada, si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución, que no se suspenderá, por la cantidad que reste, se ajustará a las siguientes especialidades: (véase anterior tanscripción del mismo precepto)

Cuestiones:

¿Qué colaboración registral merece el supuesto contemplado en este articulo?

JDR: Decíamos antes que la regulación contenida en este articulo no merece constancia registral alguna al no tener trascendencia alguna ni efecto respecto de terceros, pero sí merece colaboración registral para ayudar a su efectividad, aunque sea inter partes.

Por eso decíamos que lo único que tendría sentido es que la ley obligara al registrador a notificar al órgano judicial que tramitó la ejecución hipotecaria y, sobre todo, al propio deudor, el hecho, cuando se produzca, de haberse inscrito en los diez años siguientes la ulterior transmisión de la vivienda por el adjudicatario, a efectos de que el deudor pueda beneficiarse en parte de la plusvalía que se obtenga en esa ulterior transmisión.

Pero el precepto legal, absolutamente desafortunado en su redacción, y quizá hasta incluso en su intención, no dice nada de eso.

No obstante, creo aconsejable que aún sin mandato legal claro, el registrador, de oficio, practique una nota marginal meramente auxiliar o interna y sin efectos frente a terceros (y que por tanto ni siquiera debería incluirse en la publicidad formal) expresiva de la que ejecución hipotecaria de la vivienda habitual no ha sido suficiente para saldar la deuda, a los efectos del articulo 579 de la LEC, a los efectos de que cuando dentro de los diez años siguientes inscriba la ulterior transmisión de esa misma vivienda por su actual adjudicatario proceda el registrador a notificar tal extremo, también de oficio, al deudor sobre todo (pues es donde está la verdadera utilidad de esta colaboración de oficio), y además, (aunque puede que para entonces no tenga ya utilidad alguna), al órgano judicial que tramitó la ejecución hipotecaria.

Y es que este precepto, sin duda uno de los más sorprendentes de toda la regulación legal, es con toda certeza, al menos a mi juicio, el peor redactado de todo su articulado. Pero precisamente por esa carencia creo que merece ser ayudado con la mejor voluntad de colaboración por parte de los registradores con una interpretación finalista y práctica como la que aquí se propone.

16.- Particularidades si la hipoteca recae sobre vivienda habitual de persona en el umbral de exclusión y la entidad titular de la hipoteca se adhiere voluntariamente al Código de buenas prácticas regulado en el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo.

Hasta ahora, todo lo expuesto deriva imperativamente de la ley.

Sin embargo, la ley también ha establecido un Código de buenas prácticas que no es de aplicación imperativa, pero que sí se aplicará si la entidad titular de la hipoteca se adhiere voluntariamente al mismo.

Puede verse en el BOE de 23 de enero 2014, la Resolución de 10 de enero de 2014, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica la lista de entidades que han comunicado su adhesión al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual.(http://www.boe.es/boe/dias/2014/01/23/pdfs/BOE-A-2014-686.pdf)

Si así fuera, se aplican, entre otras, las siguientes especialidades: dación en pago liberatoria de deuda con derecho a permanecer dos años como arrendatario.

3. Medidas sustitutivas de la ejecución hipotecaria: dación en pago de la vivienda habitual.

a) En el plazo de doce meses desde la solicitud de la reestructuración, los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decretoley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, para los que la reestructuración y las medidas complementarias, en su caso, no resulten viables conforme a lo establecido en el apartado 2, podrán solicitar la dación en pago de su vivienda habitual en los términos previstos en este apartado. En estos casos la entidad estará obligada a aceptar la entrega del bien hipotecado por parte del deudor, a la propia entidad o tercero que ésta designe, quedando definitivamente cancelada la deuda.

b) La dación en pago supondrá la cancelación total de la deuda garantizada con hipoteca y de las responsabilidades personales del deudor y de terceros frente a la entidad por razón de la misma deuda.

c) El deudor, si así lo solicitara en el momento de pedir la dación en pago, podrá permanecer durante un plazo de dos años en la vivienda en concepto de arrendatario, satisfaciendo una renta anual del 3 por cien del importe total de la deuda en el momento de la dación. Durante dicho plazo el impago de la renta devengará un interés de demora del 10 por cien.

d) Las entidades podrán pactar con los deudores la cesión de una parte de la plusvalía generada por la enajenación de la vivienda, en contraprestación por la colaboración que éste pueda prestar en dicha transmisión.

e) Esta medida no será aplicable en los supuestos que se encuentren en procedimiento de ejecución en los que ya se haya anunciado la subasta, o en los que la vivienda esté gravada con cargas posteriores.

Cuestiones:

¿Por qué se permite que la dación en pago de deuda se haga a un tercero que designe el acreedor?

Desde el punto de vista civil, es incomprensible, en principio, que la dación en pago de deuda pueda hacerse a favor de persona distinta del acreedor con la que el deudor no tiene vinculo alguno.

Lo procedente sería transmitir la vivienda al acreedor, en pago de su crédito, que queda extinguido por ministerio de la ley, y luego, que el acreedor adquirente, si así conviene a sus intereses, lo transmita a quien desee, causalizando y formalizando debidamente esa segunda transmisión, que a su vez, volverá a constituir nuevo hecho imponible tributario por el impuesto que en cada caso corresponda.

La previsión de este articulo de transmitir directamente a un tercero ajeno a la relación obligacional que constituye la causa de la transmisión, me parece profundamente criticable, pues constituye a la vez una violación de los principios del derecho civil y del derecho tributario. Probablemente en esto último se encuentre la única explicación imaginable: que la ley, siempre tan generosa con las entidades bancarias hasta el extremo, si hace falta, de violentar principios fundamentales, ha querido, otra vez, librarles de tributación, tanto por el posible impuesto indirecto que grava las adquisiciones, como por el impuesto directo que grava las plusvalías en las transmisiones.

Semejante anomalía, tanto civil como tributaria, lamentablemente no es una novedad en nuestro ordenamiento jurídico, pues cuenta con el antiquísimo y a la vez vigente antecedente de la cesión del remate o adjudicación, supuesto en el que también se permite que la entidad adjudicataria del bien pueda cederlo a tercero y desaparecer sin dejar rastro alguno, como por arte de magia, de cualquier hecho imponible o incluso de cualquier obligación formal de naturaleza tributaria..

Con independencia de la justicia o injusticia de tal privilegio, lo cierto es que desde el punto de vista de la técnica legislativa y la congruencia de nuestro ordenamiento jurídico hubiera sido más procedente, si así se deseaba, establecer expresamente las correspondientes exenciones fiscales, para no violentar los principios generales del derecho civil contractual y del derecho tributario.

¿Por qué la letra e excluye del régimen de dación en pago forzosa para el acreedor el caso de que la vivienda conste gravada con cargas posteriores?

Esta exclusión sí es perfectamente lógica, pues tales cargas posteriores, en una ejecución hipotecaria culminada serían canceladas por virtud de la prioridad registral de la hipoteca. En cambio, en una dación en pago, habrían de subsistir. Y no es justo imponer al acreedor una dación en pago forzosa que le privara no sólo del derecho a reclamar el resto de deuda no cubierta, y hasta de su derecho de hipoteca (que se va a extinguir por consolidarse en él la propiedad y un gravamen) sino incluso le privara de obtener la cancelación por purga de las cargas posteriores a su hipoteca.

¿Por qué la letra e excluye del régimen de dación en pago forzosa para el acreedor el caso de que la vivienda ya estuviera en proceso de ejecución y se hubiera anunciado la subasta?

Ni le encuentro una justificación clara (como la que sí tiene la cuestión anterior), ni tampoco creo que merezca una crítica radical (como sí la merecía la cuestión penúltima).

Sólo me atrevo a apuntar que, en mi opinión, debía haberse fijado el punto de no retorno, no cuando se haya anunciado la subasta, sino cuando se haya celebrado, igual que ocurre con el momento límite hasta el cual el deudor puede enervar el vencimiento anticipado en los términos del art 693.2.

ANEXO II.- Guía práctica procesal para la ejecución hipotecaria de la vivienda habitual.

Por Francisco Sánchez Gálvez. Magistrado.

Ex Decano de los jueces de Granada.

Tratamiento procesal de la vivienda habitual

A las muchas incertidumbres que plantea el tratamiento de la vivienda habitual en el régimen jurídico de la ejecución hipotecaria instaurado por la Ley 1/2013, se suma la omisión de previsiones concretas sobre la distribución de cargas procesales respecto a la calificación del inmueble ejecutado como vivienda habitual, trámites contradictorios que eventualmente hayan de afrontarse y distribución de competencias entre juez y secretario, entre otras cuestiones procesales, teniendo en cuenta además la importancia que adquiere esa omisión en el régimen transitorio aplicable a las ejecuciones en marcha.

Intentando sistematizar los supuestos y soluciones caben las siguientes consideraciones:

1. Como principio general, partiendo del presupuesto de que la ejecución hipotecaria de la vivienda habitual viene a constituir una subespecie del proceso general, dadas las múltiples implicaciones y peculiaridades y derechos específicos para el ejecutado que entraña, debe tenderse a la determinación del carácter de vivienda habitual del inmueble ejecutado desde el mismo momento del despacho de ejecución.

a. Es recomendable, por tanto, que el ejecutante se manifieste al respecto en la demanda ejecutiva.

b. En su defecto, puede considerarse de oficio vivienda habitual y expresarlo así en el auto con la orden general de ejecución, si en la escritura o inscripción consta expresamente esa circunstancia o si concurren circunstancias suficientes para presumir que lo es. En este último el ejecutante podría oponerse a esa consideración.

c. En caso de que no pueda presumirse el carácter de vivienda habitual o concurrencia de dudas, puede requerirse al ejecutante para que se manifieste al respecto, considerando que se trata, en cualquier caso, de un defecto subsanable y, en ningún supuesto, motivo de inadmisión.

i. Si el ejecutante no reconoce el carácter de vivienda habitual o no contesta, se podría despachar ejecución, sin perjuicio de emplazar al ejecutado para que, en el mismo plazo que tiene para oponerse, pueda alegar que el inmueble ejecutado constituye vivienda habitual.

ii. Siempre que el ejecutado haya tenido esta oportunidad procesal efectiva de manifestarse al respecto (no sería el caso si no ha sido localizado), tendría que considerarse precluida para el futuro, sin perjuicio de terceros adquirentes inscritos.

iii. En este caso la manifestación unilateral no puede considerarse suficiente, de modo que si sostiene que se trata de su vivienda habitual habría que dar traslado al ejecutante (diligencia de ordenación) para que pueda oponerse. En caso que así fuese habría que sustanciar incidente, escrito o con vista, dando oportunidad de proponer prueba y se resolvería por el juez mediante auto.

iv. Este incidente se tramitaría igualmente en cualquier otro supuesto en que las partes mantuviesen posturas opuestas sobre el carácter de vivienda habitual.

En caso de que no se hubiese resuelto antes de la subasta:

a. Entiendo que no constituye obstáculo para su celebración.

b. Eventualmente, el secretario judicial podría instar a las partes a que se manifestasen con objeto de aprobar el remate por importe inferior al 50 % de la tasación, puesto que se trataría de un dato muy relevante al efecto (art. 670), pues no tiene sentido hacerlo por debajo del límite que establece el artículo 671.

c. Necesariamente tendría que determinarse si se trata de vivienda habitual en caso de adjudicación al ejecutante con arreglo a lo establecido en el artículo 671, salvo que lo solicitase, en cualquier caso, por importe superior al 70% del valor de tasación o al 60 % y pide adjudicación por lo que se le debe por todos los conceptos.

3. Aprobado el remate o adjudicado el inmueble:

a. Si fuese necesaria la tasación de costas, tendría que determinarse si es de aplicación el art. 575.bis

b. El ejecutado en situación de especial vulnerabilidad puede solicitar la suspensión acreditando las circunstancias previstas en art. 1º de la Ley (adjudicación de la vivienda habitual al ejecutante o persona que actúe por su cuenta por préstamo hipotecario concedido para la adquisición de la misma).

4. Concluido el proceso de ejecución hipotecaria:

a. Teniendo en cuenta que el artículo 579 reconoce, por un lado, los derechos del deudor que ha perdido su vivienda habitual por adjudicación en el proceso de ejecución hipotecaria a la extinción del crédito pendiente con una quita del 35%, si se satisface en 5 años, o del 20 % , si lo es en 10 años, o al sobrante que exceda de esos límites a la conclusión del apremio, en caso que no resultase ya de la ejecución hipotecaria el carácter de vivienda habitual, no es necesaria la determinación de si lo era hasta que concurra alguno de esos supuestos, es decir el pago o la conclusión del apremio por subasta o adjudicación, de modo que hasta ese momento no tendría por qué suscitarse incidente alguno al respecto.

b. Por otra parte, le asiste el derecho a la reducción del 50% de la plusvalía obtenida por el ejecutante o cesionario de la adjudicación en el plazo de diez años de la deuda remanente, por lo que, de la misma forma, si no constase la condición de vivienda habitual del inmueble objeto de la ejecución, antes de la liquidación del crédito en el apremio ordinario y entrega de lo obtenido al ejecutante, este tendrá que presentar certificación del Registro de la Propiedad con la que constatar si ha existido enajenación o plusvalía en ese plazo.

5. Oposición por falta de excusión previa (art. 3 bis RDL 6/2012).

a. Fiador. Constituye causa de oposición a la ejecución ordinaria, añadida a las previstas en el artículo 557, habiendo de acreditar en el incidente de oposición los requisitos para ser considerado en situación de exclusión. Lo curioso es que en este caso la oposición se formularía en el plazo de diez días posteriores a la notificación del auto con la orden general de despacho ejecución, de modo que sólo sería admisible si entre las medidas ejecutivas se acordara el embargo de la vivienda habitual si atendemos al contexto del artículo 3 del RDLey 6/2012 y a que constituye requisito para considerarlo situado en el umbral de exclusión que la ejecución se dirija contra la vivienda habitual; pero lo cierto es que el embargo puede solicitarse posteriormente, por lo que en ese momento tendría oportunidad de oponerse mediante un incidente de oposición extraordinario.

b. Hipotecante no deudor. Constituye causa de oposición a la ejecución hipotecaria, añadida a las previstas en el artículo 695, habiendo de acreditar en el incidente de oposición los requisitos para ser considerado en situación de exclusión.

ARCHIVO EN WORD

RESUMEN DE LA LEY	TEXTO DE LA LEY	CUADRO PRÁCTICOC EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL	INTERPRETACIÓN CORRECTORA EMILIO HANZA
COMPARATIVA DE TEXTOS	LEY 1/2013 EN CONSUMO	MANUEL PARGA	RESÚMENES DE NORMAS
RESUMEN RDLEY 6/2012 EXCLUSION SOCIAL	J. I. SUÁREZ PINILLA: ESQUEMA NOTARIAL	RESPUESTAS NORMATIVAS ANTE LA CRISIS	ENRIQUE ROJAS
STSJUE 14 DE MARZO DE 2013	RDLEY 27/2012 SUSPENSIÓN DE DESAHUCIOS	ANUNCIO RECURSO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL	OPOSITORES

visitas desde el 5 de noviembre de 2013